Sentencia SOCIAL Nº 1279/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 997/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 997/2019
NIG PV 48.04.4-18/006272
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0006272
SENTENCIA N.º: 1279/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.
MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Olga contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 8 de
los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por la
citada recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SAIOA ARTEAGA ARTETXE S.L. y MUTUALIA MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL N 2 .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que la demandante, Dª Olga , nacida el día NUM000 de 1962, con D.N.I. no NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el no NUM002 , como consecuencia de los trabajos prestados como Dependienta (reponedora en supermercado) para la empresa 'SAIOA ARTEAGA ARTETXE S.L.' que tiene cubiertas las contingencias profesionales con MUTUALIA.



SEGUNDO.- Por resolución del I.N.S.S. de fecha 07/03/2018 previo el examen y emisión del informe médico consolidado en forma de síntesis de fecha 09/02/2018 (folio 165 y 166 de autos) y del dictamen propuesta del E.V.I. de fecha 02/03/2018 (folio 167 de autos) la demandante, fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizable en la cantidad total de 1.650.-euros. Por las LPNI, recogidas en los baremos, denominación y cuantía que a continuación se indica: BAR .

DENOMINACIÓNCUANTÍA 77MUÑECA: LIMITACIÓN DE MOVILIDAD EN MENOS DE 50% EN MUÑECA IZQUIERDA610,0081MEDIO/ANULAR/MEÑIQUE: LIMITACIÓN MOVILIDAD GLOBAL MAS 50% EN IZQUIERDO500,00110CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPIGRAFES ANTERIORES: SEGÚN EL CASO540,00 CUANTÍA TOTAL1.650,00 Siendo responsable del pago la Mutua MUTUALIA.

El informe médico de síntesis de fecha 09/02/2018 determinó que padecía las siguientes secuelas: ANTECEDENTES.

55 años. Reponedora en supermercado. Acude para valoración de secuelas de AT de noviembre 16 (aplastamiento mano izquierda con un congelador), recaída en febrero 17 con AM definitiva el 25/7/17 Desempleo.

Al mantener clínica limitante, acude a MAP que facilita IT por cc y deriva a trauma, ha seguido tratamiento de rehabilitación, ya finalizado.

Refiere persistencia de limitaciones similares a las valoradas en AM de la mutua.

AFECTACIÓN ACTUAL Diagnóstico de Fx abierta de falange distal de 5º dedo mano izquierda, y STC muñeca izquierda como consecuencia de aplastamiento de dicha mano.

Se documenta EMG, TAC ECO hombro, ¿ En EMG evolutivo de junio 17 se aprecia importante mejoría de la neuropatía del mediano.

EMG diciembre 17: neuropatía residual mediano izquierdo, similar a control previo valoración biomecánica enero 18: déficit de fuerza mano izquierda, leve, déficit de potencia y resistencia mano izquierda, déficit leve.

Exploración : leve deformidad falange distal 5º dedo, con balance globalmente conserva. Realiza puño y pinza.

Muñeca con balances conservados, dolorosos en flexión y extensión en maniobra contra resistencia.

Mutua propone Cheque formación. En qué consiste, quién puede beneficiarse y últimas novedades. y 110.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS.

Aplastamiento mano izquierda con fx falange distal 5º dedo y atrapamiento del mediano.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO.

IQ STC. Rehabilitación. Inmovilización falange distal.

EVOLUCIÓN Finalizado.

POSIBLIDADADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS Actualmente continúa en IT por CC, habiendo solicitado determinación de contingencia de dicha IT (pendiente de valoración) entiendo que por misma patología (no refiere mejoría con el tratamiento recibido) LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Déficit de fuerza con dolor en muñeca derecha en maniobras contra resistencia. BA limitado 10 flex.dors.

Neuropatía residual del mediano Cicatriz quirúrgica de 9 cm cara palmar de muñeca.

Limitación movilidad falange distal 5º dedo mano izda.

CONCLUSIONES LPNI susceptibles de baremo 77 y 81 izquierdos y 110 (45)

TERCERO.- Contra dicha resolución de fecha 07/03/2018 fue interpuesta reclamación previa el día 24/04/2018, que fue desestimada por resolución de fecha 14/05/2018 (folio 181 de autos)

CUARTO.- Que la parte actora, como consecuencia del accidente laboral acaecido el día 18/11/2016 (parte de accidente obrante al doc. Nº 1 del tamo de prueba de la mutua), padece el siguiente complejo secular y menoscabo funcional: · ·Cicatriz de 9,5 cm. De longitud en la cara palmar de la mano y muñeca izdas, normopigmentada, lineal y con puntos satélite (no retráctil).

· ·Déficit de fuerza en las maniobras contra resistencia de la muñeca derecha, leve.

· ·Limitación de la movilidad del 5º dedo de la mano izda en menos del 50%.

· ·Parestesias disestesias en territorio del nervio mediano secundarias a la neuropatía residual del mismo.

· ·La explorada realiza cierre del puño y movimientos de pinza.

· ·Leve discapacidad para las tareas que supongan grandes requerimientos de la mano izquierda (es diestra) (Informe médico forense de 24/09/2018 (folio 102 y 103 de autos)

QUINTO . - Que la Base Reguladora de la prestación de IPT solicitada asciende a la cantidad anual de 15.876.-euros, siendo la fecha de efectos económicos de 02/03/2018.



SEXTO.- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Olga frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SAIOA ARTEAGA ARTETXE S.L. y MUTUALIA debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO .- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.

MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Olga , nacida en NUM000 de 1962, sufrió un accidente laboral en noviembre de 2016, con alta médica definitiva el 25 de julio de 2017, accidente que consistió en aplastamiento de la mano izquierda, que le produjo secuelas a resultas de las cuales por resolución del INSS de 7 de marzo de 2018 fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes por su inclusión en los números 77 y 110 del baremo a cargo de la entidad colaboradora responsable (MUTUALIA), resolución que fue impugnada en vía administrativa, y posteriormente en la demanda origen de este litigio, interesando el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión de dependienta (reponedora en un supermercado).

La sentencia ahora recurrida en suplicación por la parte actora desestima la demanda, declarando que no está afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, al concluir del cuadro residual y menoscabo funcional (que fija asumiendo el informe del médico evaluador y la pericial propuesta por la Mutua pero de manera especial el informe del médico forense), que tiene una leve disfuncionalidad o discapacidad para tareas que supongan grandes requerimientos con la mano izquierda, tratándose de persona diestra.

El recurso ha sido impugnado por la entidad colaboradora.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos, con amparo en la letra b) del art.193 LRJS , pretende la reforma del hecho probado cuarto de la sentencia.

En el citado ordinal y basándose en el informe del médico forense según se indica en el mismo, figura que la actora como consecuencia del accidente laboral acaecido en noviembre de 2016, presenta una cicatriz de 9,5 cm en la cara palmar de la mano y muñeca izquierda, déficit de fuerza leve en las maniobras contra resistencia de la muñeca, limitación de movilidad del 5º dedo de la mano izquierda inferior al 50%, parestesias, disestesias en territorio del nervio mediano secundarias a la neuropatía residual del mismo, realizando cierre del puño y movimientos de pinza, con leve discapacidad para tareas que supongan grandes requerimientos de la mano izquierda (es diestra).

Pues bien, la recurrente con apoyo en los mismos informes médicos que han servido al juzgador de instancia para fijar la situación de la demandante, es decir, el informe del médico evaluador, la pericial de la Mutua y en particular el informe del médico forense, pretende que se añada un párrafo al ordinal que indique que ' La actora presenta graves lesiones en su mano izquierda, de pérdida de fuerza en dicha mano, inferior a un 50% teniendo en cuenta ambos informes (MUTUALIA y médico forense). Como consecuencia de ello, no puede hacer un uso correcto de la mano izquierda, puesto que siguen existiendo parestesias disestesias en territorio del nervio mediano que le imposibilitan la realización de cualquier actividad con la mano siniestra, todo ello habiendo agotado todas las terapias existentes '.

Novación que no se acoge por ser claramente deductiva y valorativa y prederminante del sentido del fallo, sin contar con apoyo en ninguno de los informes médicos que pretendidamente la sustentan; pero es que además esos informes ya han sido valorados por el juzgador de instancia que concluye del modo que refleja el hecho probado cuarto de la sentencia en cuanto a la situación de la mano izquierda de la trabajadora tras el accidente laboral, tal y como indica nuevamente en sede jurídica de la sentencia, reproduciendo el informe del médico forense.



TERCERO.- El segundo de los motivos, de censura jurídica y correcto amparo formal en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción del art.97 LRJS , y art.24 CE , así como los arts.193 y 194 LGSS aprobada por RDL 8/2015 de 30 de octubre, argumentando que se ha producido lesión del derecho de defensa e incongruencia de la sentencia puesto que aun cuando la actora no renunció en ningún momento a la incapacidad permanente parcial, la sentencia ha establecido dicho grado de incapacidad permanente sin base jurídica para ello, sosteniendo que sus secuelas y limitaciones funcionales son definitivas (extremo no discutido), y que le hacen tributaria de la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Comenzaremos señalando que la sentencia se pronuncia exclusivamente sobre la incapacidad permanente total, y concluye que la actora no es tributaria de dicho grado de incapacidad permanente, sin entrar a examinar si es o no tributaria de la incapacidad permanente parcial, ni mucho menos declararle afecta de dicho grado de incapacidad permanente.

En cuanto a la incapacidad permanente total, recordamos que en nuestro sistema las incapacidades permanentes recogidas en la norma legal son esencialmente profesionales, de manera que el grado de incapacidad permanente instado, incapacidad permanente total, es aquella que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

La actora es dependienta (reponedora en supermercado), según refleja el hecho probado primero de la sentencia, tratándose de una ocupación laboral que como señala la sentencia en sede jurídica con valor fáctico, conlleva la atención a los clientes, cobro de productos con arqueo de caja en su caso, reposición de los mismos, y mantenimiento mínimo del establecimiento. Es decir, no estamos ante una profesión que se caracterice por exigir especiales esfuerzos físicos, tampoco alto nivel de estrés, permite cambios posturales frecuentes, y es eminentemente manual, conllevando el empleo de ambas extremidades superiores especialmente de la rectora (la actora es diestra), desarrollándose mayoritariamente en bipedestación, exigiendo cuando se trata de reposición de productos adopción de posturas con implicación de la columna lumbar.

De acuerdo con la sentencia, la demandante como consecuencia del accidente laboral presenta además de una cicatriz de 9,5 cm en la cara palmar de la mano y muñeca izquierda, déficit de fuerza leve en las maniobras contra resistencia de la muñeca, limitación de movilidad del 5º dedo de la mano izquierda inferior al 50%, parestesias en territorio del nervio mediano secundarias a la neuropatía residual del mismo, realizando cierre del puño y movimientos de pinza, con leve disfuncionalidad para tareas que supongan grandes requerimientos de la mano izquierda.

En la situación psico-física descrita consideramos, en consonancia con la decisión de instancia, que la actora puede afrontar en las debidas condiciones el núcleo esencial de su profesión. En efecto, la demandante puede manejar las dos extremidades superiores y ambas manos, si bien con leve disfuncionalidad de la mano izquierda para tareas que supongan grandes requerimientos de la misma, pero entendemos que no son consustanciales a su profesión puesto que se trata de una trabajadora diestra que no presenta déficit alguno en la mano derecha, que si bien va a manejar la izquierda de manera importante en todo caso de un modo más auxiliar, y puede hacerlo puesto que la pérdida de aptitud de la misma es leve, solamente para labores que exijan grandes requerimientos con dicha mano, y su profesión no los conlleva de manera continuada ni tampoco habitual.

En consecuencia, no ha errado la sentencia al concluir como lo ha hecho, por lo que procede previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida que declaró que Doña Olga no se encontraba afecta de una incapacidad permanente total.



CUARTO En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Olga contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de fecha 12-02-19 , dictada en los autos nº 609/18, seguidos por la citada recurrente contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SAIOA ARTEAGA ARTETXE S.L. y MUTUALIA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N 2. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0997-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0997-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.