Sentencia Social Nº 128/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2224/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.R.

SENT. NÚM. 128/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintidós de enero de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2224/14, interpuesto por DON Alexander , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril, en fecha 22 de mayo de 2.014 , en Autos núm. 555/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Alexander en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRÚAS ALHAMBRA S.L. y IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2.014 , por la que se desestimaba la demanda interpuesta.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' PRIMERO.- La parte demandante, D. Alexander , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1952, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, de profesión habitual conductor de grúas, sufrió un accidente el día 28 de julio de 2007, cuando prestaba servicios laborales para la empresa Grúas Alhambra, S.L., como operador de grúas.

En la fecha del accidente la citada empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la mutua IBERMUTUAMUR (hecho no controvertido).

SEGUNDO.-El día 21-01-2009 el INSS reconoció al actor afecto de una incapacidad permanente parcial con el siguiente cuadro clínico residual:

Politraumatismo, rotura esplénica con hemoperitoneo, que precisó de esplenectomía y posteriormente presentó como complicación eventración laparotómica que fue corregida mediante eventroplastia con reparación con malla, fracturas costales izquierdo múltiples sin volet. Costal fract (*); y las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: no signos inflamatorios articulares, no signos de afectación neurológica, BA hombro izquierdo: abducción 120º, anteversión 120º, aducción + rotación interna mano hasta L1; codo izquierdo: extensión limitada en sus últimos 15º, flexión con leve limitación en último.

No conforme el actor impugnó judicialmente esta Resolución del INSS, pretendiendo que se le declarara en situación de IPT o IPA, desestimándose su pretensión por Sentencia de este Juzgado de fecha 23-04-10,confirmada por Sentencia del TSJA de fecha 16-02-2011(autos de este Juzgado nº 900/2009 y recurso de suplicación nº 2849/10,folios 101-111).

TERCERO.-En fecha 16-2-2009, el demandante inició nuevo proceso de incapacidad temporal, con diagnóstico de 'trastorno de ansiedad no especificado', derivado del citado accidente de trabajo.

En el marco de este proceso se tramitó por el INSS expediente sobre incapacidad permanente del actor, en el que recayó resolución de fecha 4-3-2010 denegando al actor todo grado de incapacidad permanente, por considerar que el trastorno de estrés postraumático no es causa de incapacidad permanente(doc.3.2 empresa codemandada).

No conforme el actor impugnó judicialmente esta Resolución del INSS, pretendiendo que se le declarara en situación de IPT o IPA, desestimándose su pretensión por Sentencia de este Juzgado de fecha 02-04-2012,confirmada por Sentencia del TSJA de fecha 22-11-2012(autos de este Juzgado nº 602-10 y recurso de suplicación nº 1846/12,folios doc. 1 y 2 empresa codemandada).

CUARTO.-El día 11-01-11 el actor inicia un nuevo proceso de revisión de grado, recayendo resolución administrativa el día 23- 03-12 manteniendo la declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 23-03-12, con fundamento en el informe médico de valoración de la capacidad funcional de fecha 16-03-12 (por error indica 16-03-11, folios 49-53).

No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa que le fue denegada.

QUINTO.-A la fecha del hecho causante el demandante presenta el siguiente diagnóstico y valoración: Politraumatismo en 2007, rotura esplénica con hemoperitoneo, que precisó de esplenectomía y posteriormente presentó como complicación eventración laparotómica que fue corregida mediante eventroplastia con reparación con malla, Fx costales izquierdo múltiples sin volet. Costal fract de cabeza radial izquierda tratada con exeresis de cabeza radial de codo izquierdo. Tendinitis de SE+bursistis tratadas mediante acromioplastia artroscópica de hombro izquierdo. Trastorno de estrés postraumático.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Alexander , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia desestimatoria de la demanda en la que el actor reclamaba la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total por accidente de trabajo al entender que se había producido una agravación de la situación originaria de incapacidad permanente parcial que obtuvo tras sufrir el 28 de julio de 2007 un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa Grúas Alhambra SL, como operador de grúas, se alza el demandante en suplicación, habiendo sido impugnado el recurso tanto por la empresa Eurogruas Oriental SL (actual denominación social de Grúas Alhambra SL), como por IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274. El primer motivo del recurso tiene por objeto al amparo del art 193 b) de la LRJS que se modifiquen los hechos probados en los siguientes particulares:

A) Que al hecho probado quinto se le de la siguiente redacción alternativa:

'Al demandante se le ha determinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el siguiente juicio diagnóstico y valoración: Politraumatismo en 2007: Rotura esplénica con hemoperitoneo, que preciso de esplenectomía y posteriormente presentó como complicación eventración laparotomica que fue corregida mediante eventroplastia con malla. Fracturas costales múltiples sin volet costal. Fractura de cabeza radial izquierda tratada con exéresis de cabeza radial de codo izquierdo. Tendinitis del supraespinoso + bursitis tratadas mediante acronomioplastia artroscópica de hombro izquierdo. Trastorno de stress postraumático.

Asimismo se le determina que según exploración padece las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: No signos inflamatorios articulares. No signos de afectación neurológica. Balance articular: Hombro izquierdo: Abducción 100º, anteversión 120º, aducción +rotación interna: mano hasta L1.

Codo izquierdo: extensión -15º.Flexión -15º. Llega con dificultad a la nuca. Hipotrofia en antebrazo izquierdo'. La confrontación con el hecho probado originaria revela que el cambio que se propone consiste en adicionar un nuevo segundo párrafo, lo que basa en el apartado 'Situación Clínica Actual' dentro del Apartado 5. Aparato Locomotor que figura en el folio 49 vto de las actuaciones en el que figura la pagina 3 del Informe Médico de Valoración de la Capacidad Laboral emitido el 16 de marzo de 2012, aunque por error se indique como año el 2011. Y ningún inconveniente existe en acceder a introducir en el hecho probado quinto en relación con el balance articular del MSI que la abducción ha pasado a ser de 100º siendo que cuando le fue reconocido el grado de incapacidad permanente parcial era de 120º, así como que se ha pasado de una flexión del codo izquierdo consistente en leve limitación a últimos grados, a una actual de limitación de 15º, e igualmente se desprende de forma inequívoca del invocado folio 49 vto que en el movimiento de rotación con con mano a L1 llega con dificultad a la nuca y que existe hipotrofia a nivel de antebrazo izquierdo, por lo que debe accederse a la introducción de estos datos, que se objetivan de los datos exploratorios del Informe Médico de Valoración de la Capacidad Laboral emitido el 16 de marzo de 2012 que se invoca.

B) Y en segundo lugar se pide que se añada un nuevo hecho probado que enumera como noveno y para el que propone el siguiente texto: 'D. Alexander , tras la tramitación de expediente administrativo de la Jefatura Provincial de Trafico de Granada, por acuerdo adoptado en resolución de fecha de 19 de diciembre de 2011, sufrió la pérdida de vigencia de la autorización administrativa para conducir de la que era titular ; y así mismo por el Centro Medico del Conductor en fecha 8 de mayo de 2012, se emitió informe remitido al Sr. Jefe Provincial de Trafico de Granada, en que se hacía constar que el Sr Alexander resultaba no apto para el Permiso de Conducción de la Clase C+BD'. Invoca para ello el folio 97 en el que figura Acuerdo de la Jefatura Provincial de Tráfico fechado el 19 de diciembre de 2011 en el que se declara la pérdida de la vigencia de la autorización administrativa para conducir; el folio 210 en el que figura informe del Centro Médico del Conductor dirigido al Jefe Provincial de Trafico en el que se certifica que tras reconocimiento efectuado el 8 de mayo de 2012 para la obtención del correspondiente informe de las aptitudes físicas y psicológicas necesarias para la prórroga del permiso de conducción de la Clase C+BD el actor ha sido declarado no apto por presentar limitación funcional de brazo y mano izquierda, asi como que ha sido declarado apto para la renovación de la clase B, para la que se expide el correspondiente informe de aptitud psicofisica; el folio 39 de autos en sus particulares de párrafo cuarto del anverso y último del reverso, que corresponde a informe medico emitido por IBERMUTUAMUR el 5 de noviembre de 2011 con ocasión del expediente de revisión por agravación que hoy nos ocupa en los que figuran que: 'De forma simultánea el equipo de la UVMI de la Consejería inicia procedimiento administrativo de declaración de pérdida de vigencia de su permiso de conducción. El certificado medico emitido ante la Jefatura Provincial de Trafico contempla la ' no aptitud para la prórroga del Permiso de conducción de la clase C+D+ED por limitación funcional del miembro superior izquierdo; folio 40 (repetido al 93 vto y 94) en el que figura sin fechar la solicitud de informe medico de la Consejería de Salud a los especialistas en Traumatología y Salud Mental, sobre la aptitud del actor para ser titular de un permiso de conducción, ante la existencia de dos dictámenes contradictorios; el folio 92 en cuyo vto en el que figura escrito fechado en 18 de febrero de 2011 en el que se estampa que como consecuencia de una petición de la Jefatura Provincial de Trafico por la que solicitaba un dictamen dirimente de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud sobre la aptitud de un permiso de conducción, el 3 de febrero de 2010 se solicito al actor que se sometiera al reconocimiento oportuno, y que dado el tiempo transcurrido, sin que se remitiera la información medica solicitada y como quiera que el demandante había vuelto a solicitar un nuevo reconocimiento medico en un escrito dirigido a la Jefatura Provincial de Trafico, se le concede el plazo de 10 días para que envié el informe medico requerido con advertencia de tenerle por desistido de su petición, archivándose el expediente sin mas tramite y procediéndose a continuación a comunicar esta circunstancia a la Jefatura Provincial de Trafico, recogiéndose en el 92 anverso escrito del actor presentado en la Consejería de Salud el 10 de marzo de 2011 en la que en relación a ese requerimiento solicita el demandante la concesión de una prorroga de dos meses para aportar la documentación medica requerida; 93 en el que figura solicitud de la Consejería de Salud de febrero de 2010 en relación con la petición un dictamen dirimente sobre la aptitud de un permiso de conducción, en la que se solicita al actor que se sometiera al reconocimiento oportuno por su medico especialista (Salud Mental y Traumatología) y que una vez recabado lo presentara en la Delegación Provincial de Salud; 94 vto en el que consta escrito de 7 de enero de 2010 dirigido por el actor a la Delegación Provincial de Salud adjuntando un modelo de solicitud normalizado, tal y como se le pedía en el escrito de 17 de diciembre de 2009 obrante al folio 95 vto; 95 en el que en relación con la iniciación por la Jefatura Provincial de Trafico de un expediente de revisión del permiso de conducción de la clase C figura solicitud de revisión psicofísica dirigida por el actor a la Delegación Provincial de Salud el 2 de enero de 2010; 96 y vto en el que consta que el equipo de la UVMI de la Consejería inicia procedimiento administrativo a finales del año 2009 de declaración de pérdida de vigencia de su permiso de conducción; folio 211 en el que figura el permiso de conducción del actor en el que figura que el actor esta habilitado hasta el 30 de mayo de 2016 para los tipos A1 A2,A,B y BE y no lo esta para el AM, B1,C1,C,D1, D, C1E, CE, D1E, DE y BTP, constando en el folio 352 reverso que el actor con anterioridad estaba habilitado para todos los tipos de la clase A,B,C,D y E. Y como la documental invocada revela de forma inequívoca que el actor en mayo de 2012 y por lo tanto con posterioridad a los anteriores hechos causantes expedientes de incapacidad permanente, por falta de aptitud física expedida por el Centro Medico de Conductor se le ha denegado la prórroga del permiso de conducción de la Clase C+BD al haber sido declarado no apto por presentar limitación funcional de brazo y mano izquierda, así como que ha sido declarado apto para la renovación de la clase B, lo que cohonesta sin necesidad de conjeturas o hipótesis con la configuración en orden a tipos de permisos de conducción antes y después de la solicitud actual de revisión, es lo visto que también debe accederse a lo que se pide, sin perjuicio de que se analice en el motivo de censura jurídica la trascendencia que tiene para la cuestión que debate.

Segundo.-Al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los arts 137.5 y 4 de la LGSS en la redacción anterior a la ley 24/1997 de 15 de julio en relación con el articulo 143.2 y 3 de la LGSS . Y asimismo la vulneración de los arts 267 , 268 y 334 de la LEC en relación con la Disposición Final Cuarta de la LRJS que dispone el carácter supletorio de la LEC. Y para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun.), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 Jul., que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según laDisposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que tienen que ver con la normativa que se denuncia se definen en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absolutapara todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5). Mientras que la incapacidad permanente totalpara la profesión habitual, es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 137.4). Por su parte, elartículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisiónde grados en la incapacidad permanente por agravaciónen cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión--supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

De acuerdo con lo expuesto, la confrontación entre la situación originaria existente en el año 2009 cuando le fue reconocido al actor la pensión de incapacidad permanente parcialpara su profesión habitual de conductor de grúas que se estampa en el inmodificado hecho probado segundo , pasando por el estado cuando se le denegó posteriormente en el año 2010 la petición de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total y la que en la actualidad presenta, con lo que difícilmente podría apreciarse la cosa juzgada que en contra de lo señalado por el recurrente el Magistrado no acoge en la Sentencia impugnada como ratio decidendi, que ha quedado descrita en el hecho probado quinto tal y como ha quedado redactado con el añadido en cuanto a la perdida de la vigencia del permiso de conducir del tipo o clase C+BD tras prosperar la censura de hecho, revela que se ha producido un recrudecimiento a nivel físico que afecta al miembro superior izquierdo al haber pasado la movilidad del hombro en relación a la abducción a 100º cuando antes era de 120º, habiendo disminuido la flexión del codo que ha pasado de leve limitación a últimos grados a una limitación de 15º, siendo novedoso que en el movimiento de rotación con mano a L1 llega con dificultad a la nuca y que existe hipotrofia a nivel del antebrazo izquierdo, y aunque se estampe como novedoso el diagnostico de trastorno de estress postraumático que fue declarado por dictum judicial dimanante del accidente laboral, no se objetiva a resultas del mismo sintomatología psíquica de interés. Y sobre todo la objetivación de que el actor ha sido declarado no apto por limitación funcional del brazo y mano izquierda en informe expedido por un Centro Medico Autorizado, constatándose que con anterioridad estaba habilitado para todos los tipos de conducción de la clase A,B,C,D y E y que ahora como consecuencia de la perdida de la aptitud no lo está para ninguno de los tipos C y C1 que junto al informe psicofísico de aptitud expedido por un Centro Medico Autorizado son requisitos administrativos para poder conducir grúas, (cuya impugnación por tratarse de una mera fotocopia no impide que tengan eficacia probatoria ex art 267 y art 334 de la LEC en relación con el articulo 268 de la misma al no haberse puesto en duda por la Mutua la correspondencia con su original), que no es el concreto puesto de trabajo del actor sino la profesión habitual del mismo pues no cabe identificar la habilitación administrativa para conducir todo tipo de vehículos, con el concreto trabajo de conducción que de modo real y habitual ha ejercido el trabajador; ni la cualificación profesional que permite desempeñar varias actividades, con la actividad efectivamente realizada. El oficio o trabajo de conductor de grúas, o de 'gruero' como se conoce y denomina ordinariamente a dicha actividad -- y otro tanto cabe afirmar del de conductor de autobuses de viajeros o de camión -- constituye, cuando se lleva a cabo con la necesaria continuidad, una profesión habitual en los términos exigidos por el art. 137 LGSS , fácilmente diferenciable de otras profesiones relacionadas con la conducción, como pueden ser la de chófer de un particular o la de conductor de una pequeña furgoneta. Y el hecho de que el demandante mantenga el permiso de clase B, que le permite conducir 'automóviles cuya masa máxima autorizada no exceda de 3.500 kilogramos y cuyo número de asientos, incluido el del conductor, no exceda de nueve', no es obstáculo, cuando se le han revocado los de las clases que le autorizaban para manejar grúas, para considerar que está incapacitado para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual que, además de requerir un mayor número de conocimientos teóricos y prácticos a la hora de realizar el correspondiente examen de conducción, conlleva un superior esfuerzo físico, así como la realización de horarios mas prolongados que los exigibles en las otras profesiones citadas. Hasta el punto de que, aunque a efectos dialécticos se considerara la conducción como una sola profesión, resulta evidente que la privación de los permisos de clase superior por razón de enfermedad o secuelas de accidente, supone para un profesional cualificado para conducir grúas y dedicado habitualmente a ello, la imposibilidad de llevar a cabo las tareas más importantes o fundamentales de dicha profesión, restando solo capacidad para trabajos que, desde ese prisma profesional, habrían de calificarse de menores o residuales.

La conclusión es evidente. El actor dado el agravamiento actual del conjunto de secuelas producidas por el accidente de trabajo, está impedido para realizar las tareas fundamentales de su profesión de conductor de grúa, motivo por el que le han sido revocados los correspondientes permisos de conducción, por lo que se encuentra en la actualidad en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con cargo a la Mutua IBERMUTUAMUR, razón por la que el motivo y con ello el recurso debe ser estimado en parte, pues no se objetiva como abolida toda la capacidad laboral residual, debiendo fijarse los efectos económicos no en la fecha del dictamen propuesta del EVI, sino en la que fue dictada la resolución denegatoria por el INSS el 23 de marzo de 2012 al estarse ante un expediente de revisión por agravación y ello en aplicación de las SSTS de 16 de enero de 2002 y de 4 de marzo de 2009 .

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto porDON Alexander , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, dictada el 23 de mayo de 2014 , en Autos555/12, seguidos a instancia del mismo contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRÚAS ALHAMBRA S.L. y IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, sobre incapacidad permanente, debemos declarar al actor, al haberse producido una agravación, afecto de incapacidad permanente totalpor accidente de trabajo con derecho a pensión vitalicia del 75% de la base reguladora, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con efectos económicos desde el 23 de marzo de 2012, condenando a los nombrados demandados a que estén y pasen por semejante declaración y a la Mutua recurrente además al abono de la circunstanciada prestación, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y absolviendo a todos los demandados de la pretensión principal deducida en su contra. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.2224,14, Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.