Sentencia SOCIAL Nº 128/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1063/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0051110
Procedimiento Recurso de Suplicación 1063/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 1174/2015
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1063/17
Sentencia número: 128/18
CM
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a nueve de febrero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1063/17 formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN CAMPOMANES
RODRÍGUEZ en nombre y representación de Dª Ramona , contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2016,
dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID , en sus autos número 1174/15, seguidos a instancia
de Dª Amparo frente a Dª Ramona , por reclamación de despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1º.- La demandante inició prestación de servicios en fecha de 1 de marzo de 2.015 en virtud de contrato verbal para realizar funciones propias de empleada de hogar, siendo el lugar de prestación de servicios en el domicilio de la demandada, doña Ramona .

2º.- La demandada procedió a hacer entrega de las llaves de la vivienda a la actora con la finalidad de facilitar el acceso de la misma.

3º.- La demandada impartía órdenes e instrucciones relativas a las labores domésticas a realizar, así como en lo relativo al cuidado y atención del padre de la demandada.

4º.- No consta la retribución pactada ni el horario establecido para la prestación de servicios.

5º.- En fecha de 6 de octubre de 2.015 la demandada procedió a despedir verbalmente a la actora exigiéndole la entrega de las llaves.

6º.- No consta que el motivo de la extinción de la relación laboral fuera a resultas de las quejas realizadas por la demandante ante el supuesto comportamiento del hijo de la demandada, don Ambrosio .

7º.- Por los supuestos hechos atribuidos a don Ambrosio en referencia a las reclamaciones sexuales que habría dirigido a la demandante, se siguió procedimiento penal seguido con el número de Diligencias Previas 1685/2015 ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Collado Villalba sin que se haya acreditado en el presente expediente que haya tenido lugar la realización de la conducta sexual que se atribuye al actor.

8º.- Se celebró acto conciliatorio previo el día 3 de noviembre de 2.015 sin efecto.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: '1º.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por doña Amparo frente a Ramona y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido efectuado condenando a la demandada a optar entre la readmisión o el abono de la indemnización en los términos que seguidamente se establecen: 2º.-La indemnización a abonar por la demandada asciende a 287,33 euros.

3º.- Para el supuesto de readmisión, habrán de abonarse los salarios de trámite calculados a razón de 21,55 euros diarios.

SE DESESTIMAN EL RESTO DE PEDIMENTOS FORMULADOS POR LA DEMANDANTE.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25/09/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 24/01/2018 señalándose el día 07/02/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la parte demandada en las presentes actuaciones Doña Ramona contra sentencia que estimó la demanda sobre despido (desistió en juicio de la acción de reclamación de cantidad) formulada por la parte actora, declarando su improcedencia, con las consecuencias legales y económicas a ello inherentes.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia ha partido de la acreditación por la actora de una relación laboral especial de empleada de hogar en virtud de un contrato verbal que se inició el 1-3-15 en el domicilio de la demandada, que le impartía órdenes e instrucciones relativas a las labores domésticas y cuidado y atención de su padre, siendo despedida verbalmente el 6-10-15, exigiendo la demandada la entrega de las llaves.



TERCERO. - El primer motivo del recurso, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa la revisión de los hechos probados primero, segundo y quinto en los términos de redacción que ofrece, dado, y a su juicio, si bien la demandante acudía esporádicamente al domicilio de la demandada para cambiar los pañales a su madre, no se puede precisar desde qué fecha, ni el horario, ni la jornada de trabajo, ni el salario, no constando acreditadas las labores domésticas realizadas por la demandante, ni las instrucciones o pagos en concepto de salarios efectuados.



CUARTO .- Las revisiones propuestas declinan al no sustentarse en prueba documental eficaz para enervar los hechos declarados probados, al no tener tal carácter la declaración testifical en un procedimiento penal, debiéndose recordar el recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca. Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados' ) sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base '), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.



QUINTO .- A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de ' cognitio limitada ', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia ' a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ' [ art. 193 b) LRJS ] lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues la parte recurrente la supresión de un hecho probado o afirmar que no constan acreditados determinados extremos por entenderlos huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 LRJS .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes art.

88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. LRJS ).

Es, además, la redacción propuesta incompatible con la técnica procesal exigible al recurso extraordinario de suplicación en el que no es posible introducir hechos negativos en el sentido no acaecidos, utilizando expresiones tales como 'no consta acreditado ', además de incoherente, dado que se afirma la demandante acudía esporádicamente al domicilio de la demandada para cambiar los pañales a su madre para, a renglón seguido referir que no constan acreditadas las labores domésticas realizadas.



SEXTO .- Es verdad que el Juez de instancia señala en la fundamentación dudas sobre la antigüedad, la jornada, el horario de trabajo, y el salario percibido, pero finalmente se decanta por admitir el salario mínimo interprofesional situando la antigüedad en 1-3-15, tal como proponía la actora en su demanda, acudiendo para sustentarla al principio 'in dubio pro operario', de naturaleza procesal, más que sustantiva, y que se aplica, como reiteradamente tiene expuesto el TS, en caso de duda, cuando ésta surja en la determinación de los efectos jurídicos de una concreta situación fáctica declarada probada, ya que siempre supone conflictividad de incertidumbres surgidas de la propia naturaleza de la materia al ser necesario que existan sobre el alcance y situaciones laborales o de su normativa ( STS 29 octubre 1984 ). Por otra parte, esta expresión se suele usar en dos sentidos, uno amplio y otro más concreto. En un sentido amplio, el principio pro operario describe en realidad una característica institucional del Derecho del Trabajo, que surge desde sus orígenes con una orientación claramente tuitiva y compensadora. El Derecho del Trabajo interviene para corregir la desigualdad material de las posiciones de las partes del contrato de trabajo, otorgando una protección a la parte más débil, el trabajador. El principio in dubio pro operario, inspirado en un sentido de justicia y respaldado por el carácter tuitivo de la legislación social, puede servir de fundamento para esclarecer y respetar los derechos adquiridos de los operarios, ya que con él vienen a suplirse las insuficiencias y la oscuridad de la Ley, resolviendo sus dudas e interpretándola con la mayor amplitud en beneficio del trabajador. Pero hay otra acepción de la expresión -el principio in dubio pro operario- que ya no se mantiene en el plano de la producción de las normas ni en el de las relaciones entre éstas, sino que constituye un criterio relativo a la aplicación del Derecho y que se dirige al juez social y, en ocasiones, también al funcionario de la Administración laboral, imponiendo ante la duda la opción que resulte más favorable al trabajador. Ante la existencia de una res dubia, de al menos una dualidad de posibles interpretaciones, será de aplicación la interpretación que mayores beneficios reporte al trabajador.

SEPTIMO .- Lo determinante, a mayor abundamiento, para declarar la firmeza del relato fáctico, es la convicción judicial finalmente alcanzada, concepto este más amplio que el de los medios de prueba, y en virtud del cual un gesto, un titubeo o la actuación seguida en juicio puede declinar la balanza a favor de la versión ofrecida por una de las partes, lo que se refuerza con los principios inspiradores del proceso laboral de concentración, inmediación y oralidad.

En este sentido, y como remarca la STSJ Madrid, (Sección 5ª) de de 28 Octubre de 2008, Rec.

2786/2008 : 'Se atribuye al Juez de lo Social la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medio de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próximo a lo real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos.

Es en este caso el Juez de lo Social quien tiene la facultad de valorar las pruebas, todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria. Y esta libertad del Organo Judicial para la libre valoración de la prueba implica que puede realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo -como se ha hecho en este caso- siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas '.

OCTAVO.- Lo razonado con anterioridad sirve también para desestimar el segundo motivo del recurso en el que se denuncia, esta vez con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , infracción del art. 217 .1 y 2 LEC , sosteniendo es incongruente la sentencia de instancia al no quedar acreditadas las circunstancias de antigüedad, jornada, horario y salario y luego estimar la demanda, planteamiento que no comparte la Sala, puesto que, a lo último, ha declarado por probadas esas circunstancias, plasmándolas en el relato histórico o en la fundamentación con tal valor fáctico.

La sentencia es así perfectamente congruente con el debate suscitado en el proceso, resolviendo todas las cuestiones propuestas, y no sobre otras distintas, debiéndose recordar la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos tempranos, como la STC 20/1982, de 5 de mayo , en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita o extra petita partium, y nada de esto ha acontecido en el caso enjuiciado.

NOVENO .- El tercer motivo, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción del art.

2.1.b) ET y 2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, sosteniendo, en esencia, no concurren los presupuestos de una relación de esta naturaleza, como tampoco de una relación laboral ordinaria, al faltar el salario, jornada, horario y sometimiento a las órdenes e instrucciones del empleador, planteamiento que una vez más, en coherencia con lo anteriormente razonado, viene abocado al fracaso, dado que la actora, y según el firme relato fáctico, recibía órdenes e instrucciones de la demandada sobre las labores domésticas a realizar en el cuidado y atención de su padre (hecho probado 3º), y de la fundamentación jurídica se deduce recibía un salario que se cuantifica como el mínimo legal por ese trabajo realizado por cuenta ajena y que forzosamente exigía de una jornada, lo que conduce a desestimar el recurso y a confirmar el fallo de la sentencia recurrida.

Sin costas, al no impugnarse de contrario el recurso.

Con pérdida del depósito para recurrir y de las cantidades consignadas a las que se dará su destino legal una vez firme esta sentencia ( art. 204 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Ramona contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID en sus autos número 1174/15, seguidos a instancia de Doña Amparo contra la recurrente en materia de despido, confirmando la resolución judicial de instancia.

Condenamos a la recurrente a la pérdida del depósito para recurrir y de las cantidades consignadas a las que se dará su destino legal una vez firme esta sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 0010 6317 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826 0000 0010 6317.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.