Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00128/2020
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia
Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº : 128/2020
Fecha de Juicio:15/12/2020
Fecha Sentencia:22/12/2020
Fecha Auto Aclaración:
Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000158 /2020
Proc. Acumulados:
Materia:CONFLICTO COLECTIVO
Ponente:RAMÓN GALLO LLANOS
Demandante/s: Joaquín en representación de FEDERACIÓN ESTATAL DE SINDICATOS DE LA INDUSTRIA SIDEROMETALÚRGICA DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (FESIM-CGT)
Demandado/s:DIRECCION GENERAL DE TRABAJO, INGEMONT TECNOLOGÍAS, S.A, SINDICATO DEL METAL Y SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE MÁLAGA (METALSER) , Leandro , , Leoncio , Lucas , MINISTERIO FISCAL.
Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORI A
AUD.NACION AL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CEA
NIG:28079 24 4 2020 0000160
Modelo: ANS105 SENTENCIA
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000158 /2020
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
Ponente Ilmo/a. Sr/a:RAMÓN GALLO LLANOS
SENTENCIA 128/2020
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
D.RAMÓN GALLO LLANOS
Dª MARIA ISABEL CAMPOS TORRES
En MADRID, a veintidós de diciembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000158 /2020 seguido por demanda de representante legal Joaquín en representación de FEDERACIÓN ESTATAL DE SINDICATOS DE LA INDUSTRIA SIDEROMETALÚRGICA DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (FESIM-CGT)(letrado D. David Bernardo Nevado) contra DIRECCION GENERAL DE TRABAJO(abogado del estado), INGEMONT TECNOLOGÍAS S.A (letrada Dª Cándida Moran Ortiz), SINDICATO DEL METAL Y SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE MÁLAGA (METALSER) , Leandro , Leoncio , Lucas , MINISTERIO FISCAL sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. RAMÓN GALLO LLANOS.
Antecedentes
Primero. -Según consta en autos, el día 21 de mayo de 2020 se presentó demanda por CGT sobre conflicto colectivo.
Segundo. -Dicha demanda fue registrada con el número 158/2.020 y previo requerimiento para subsanación por Decreto de fecha 27 de mayo de 2. se fijó como fecha para los actos de conciliación y juicio el día 18-11-2.020.
Previa solicitud de suspensión por parte de CGT se fijó como nueva fecha para los actos de conciliación y juicio el día 15 de diciembre de 2020.
Tercero. - Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:
El letrado de CGT se afirmó y ratificó en su escrito de demanda si bien se desistió de la misma respecto del Abogado del Estado, solicitándose en consecuencia se dicta 1. - Se declare vulnerado el fundamental a la Libertad Sindical fundamental a la Libertad, en su vertiente del derecho a la negociación colectiva del derecho a la negociación ( art. 28.1 CE) del sindicato CGT, ordenando a la Empresa demandada el cese inmediato de la vulneración derechos inmediato de la vulneración derechos inmediato de la vulneración derechos inmediato de la vulneración fundamentales.
2. - Se declare NULO de pleno derecho y/o subsidiariamente Injustificado y/o subsidiariamente Injustificado y/o subsidiariamente injustificado , el Expediente el de Regulación Temporal Empleo (ERTE) por causa fuerza mayor, presentado por la empresa INGEMONT TECNOLOGÍAS, S.AINGEMONT TECNOLOGÍAS, S.A ante la autoridad laboral competente del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social del Gobierno de España, con número de registro O00009345e2000078406 y número de registro O00009345e2000078406 y fecha de efectos de 10 de abril para los trabajadores del Servicio para el Mantenimiento de Climatización, Contra incendios y tratamientos Agua en el Aeropuerto Málaga expediente AGP 673/18 y fecha de efectos 15 de Abril y para los trabajadores del servicio de ejecución de obras para la ejecución del Proyecto de Mejora del Centro Insular del Voluntariado de Tenerife.
3. - Se condene a la empresa demandada estar y pasar por dichas declaraciones, así como a reponer en su jornada a los trabajadores afectados, con abono de los mismos salarios dejados de percibir desde la fecha de la suspensión y hasta la fecha de la notificación de la sentencia, en función del porcentaje de jornada de trabajo que se haya visto suspendido durante ese periodo, así como condenar a la empresa demandada al abono al sindicato demandante la cantidad de 6.000 euros en resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la vulneración del derecho a la libertad sindical en su vertiente del derecho a la negociación colectiva.
En dicha demanda consta que CGT tiene un ámbito de actuación superior al del presente conflicto teniendo Sección sindical de Empresa y dos delegados de personal en el centro de trabajo de Málaga, donde existe otro del sindicato METALSER, afectando el presente conflicto a un total de 54 trabajadores de los que 41 se vieron afectados con una reducción de jornada del 25% y 13 con la suspensión de su contrato al 100% derivado lo cual del ERTE por FM que instó la demandada prestando servicios 40 en Málaga y 14 en Tenerife.
Se refiere igualmente que la empresa demandada desde el 20-7-2019 es la adjudicataria del servicio de mantenimiento de sistemas de climatización contra incendios y tratamiento de agua del Aeropuerto de Málaga desconociéndose desde cuando lo es también del servicio de ejecución de obras para la ejecución del Proyecto de Mejora del Centro Insular del Voluntariado de Tenerife.
Se recuerda que el pasado 14 de marzo se decretó el Estado de Alarma el cual no implicó el cierre del aeropuerto de Málaga, sino que solamente implicó una menor actividad.
Se señala que el día 20-3-2.020 se suscribió un pacto de empresa para afrontar a crisis sanitaria del COVID 19, estipulando dos turnos de 12 horas- que los trabajadores de retén de turno de mañana permanezcan en sus domicilios y solo acudan a trabajar si son llamados, mantenimiento de salarios, que los trabajadores de retén si van a trabajar cobren lo mismo que venían cobrando, que el personal de oficina se divida en dos grupos de técnicos y administrativos y se dividan en dos grupos, alternando el servicio cada dos días, y que la duración del pacto se vincularía al Estado de Alarma.
Igualmente se señala que el servicio que se presta por la demandada fue considerado como esencial por el RD Ley 10/2020 de 29-3 a efectos del permiso retribuido recuperable acudiendo los empleados de la demandada a trabajar
Se refiere que la demandada en fecha 22-4-2.020 presentó ERTE por fuerza mayor ante el Ministerio de Trabajo con fecha de efectos de 10 de abril para el Aeropuerto de Málaga y de 15 de abril para los afectados de Tenerife, alegándose con relación al Aeropuerto de Málaga como causa del ERTE la modificación del contrato con AENA.
Se denuncia que el Aeropuerto de Málaga ha permanecido abierto durante todo el periodo de aplicación del ERTE existiendo incluso trabajadores que en el mes de mayo han realizado horas extraordinarias en los primeros días de mayo de 2020.
También se denuncia que la causa de fuerza mayor invocada por la empresa- la modificación del contrato suscrito con AENA- no es causa fuerza mayor directa derivada del COVID 19 tal y como se define en el art. 22.1 del RD Ley 8/2020, sino que por el contrario es una causa de índole económico o productivo, por lo que la empresa debería haber acudido al periodo de consultas previsto en el art. 23 del referido RD Ley y no habiéndolo hecho así lesiona el derecho a la libertad sindical de la actora que debió haber participado en las negociaciones.
En el acto de la visa el letrado de la actora efectúo una serie de consideraciones relativas a que la decisión patronal no se ajustó a la entidad de la Fuerza Mayor apreciada por la Autoridad laboral.
A la demanda del actor, se adhirió la otra organización sindical compareciente así como los tres delegados de personal que fueron llamados.
La letrado de la demandada se opuso a la demanda solicitando una sentencia desestimatoria de la misma.
Con carácter procesal alegó la excepción de variación sustancial de la demanda con relación a las alegaciones efectuadas por la parte actora en el acto de la vista, en lo que se refiere a la ejecución irregular del expediente administrativo.
Igualmente, alegó las excepciones de inadecuación de procedimiento pues debería haberse seguido el trámite del art. 151 de la LRJS, y la de falta de agotamiento de la vía previa pues no fue recurrida en alzada la resolución administrativa que apreció la fuerza mayor. El ERTE fue presentado en fecha 22-4-2.020 y se aprobó por silencio positivo ( art. 24.1 de la Ley 39/2015).
En cuanto al fondo admitió los hechos 1º a 3º de la demanda, con relación al 4º matizó las restricciones del art. 14 del ART. 463/2020, añadió que debía hacerse referencia al art. 22.1 del RD Ley 8/2020 modificado en 20-4, pues aun cuando el aeropuerto continué abierto la actividad se haya restringida por el Estado de Alarma- arts. 7 y 14 del RD 463/2020-, haciendo referencia a las Ordenes 270/2020 de 21-3 y las sucesivas órdenes que prolongaron la restricción de desplazamientos, lo que supuso la reducción del trabajo en los aeropuertos.
En cuanto el hecho quinto negó la existencia de pacto de empresa alguno en fecha 20-3-2020 y que en todo caso no cuestionaría el ERTE por FM. Refirió que Agapito trabajador de la empresa envió una propuesta de medidas preventivas para mitigar la crisis sanitaria y que algunas de las mismas la empresa se consideraron por la empresa como necesarias para acometer la decisión.
Defendió que el art. 22.1 ampara la fuerza mayor en que se fundó el ERTE, reconociéndose por los trabajadores la menor actividad del aeropuerto, ya que el ERTE lo fue de reducción de la jornada que afectó a todos los trabajadores en un 25 por ciento, acorde con la disminución de actividad, igualmente refirió que no toda la actividad de la demandada era esencial, así consta escrito de 23-3-2.020 de los trabajadores para que se asuma el confinamiento de parte de los trabajadores para reducir los contagios.
Refirió que la resolución administrativa que constató la FM justificativa del ERTE no fue recurrida, siendo la reducción del contrato por parte de AENA, consecuencia de la propia FM.
Se negó que hubieran efectuado horas extraordinarias, que inicialmente los trabajadores realizaron la jornada completa porque se negaron a aceptar el ERTE.
Finalmente refirió la buena fe de la empresa contestando a las reclamaciones efectuadas de contrario, negando vulneración alguna del derecho a la libertad sindical, así como cualquier derecho a indemnizar a CGT.
Contestadas que fueron las excepciones, se procedió a la proposición y práctica de la prueba proponiéndose y practicándose la documental y la testifical , tras lo cual las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.
El Ministerio Fiscal solicitó el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda.
Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos y pacíficos fueron los siguientes:
Hechos controvertidos:- El aeropuerto de Málaga estaba abierto pero su actividad era residual. - El pacto de empresa de 20-3 del hecho quinto de la demanda es inexistente. - El 19-3-20 Agapito en representación de los trabajadores propuso medidas preventivas a la empresa. - Entre 20-3 y 10-4 se producen circunstancias excepcionales y reducción drástica que afecta a la actividad de aeropuerto. - La causa no es la reducción del contrato con Aena sino restricción del estado de alarma. - A principios de abril los trabajadores hicieron jornada completa porque se negaron a aceptar decisión del ERTE.
Hechos pacíficos: - Los trabajadores reconocen que hay menor actividad en el aeropuerto en cuanto a pasajeros. - Ha habido reducción de jornada en uno de los aeropuertos y suspensión de contratos en el otro.
Quinto.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
PRIMERO. -CGT tiene suficiente implantación en el ámbito en el que se ha aplicado el ERTE que ahora impugna, contando con Sección sindical de ámbito empresarial y con dos delegados de los tres existentes en el centro de trabajo que la empresa explota en el Aeropuerto de Málaga, siendo el otro del sindicato codemandado METALSER.- conforme.-.
En la empresa se aplica el III Convenio colectivo estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal - BOE de 1912-2.019- y, supletoriamente se aplica el Convenio colectivo Provincial de la Siderometalurgía de la provincia de Málaga- BOP de 5-8-2.016)- conforme.
SEGUNDO.- El presente conflicto afecta a un total de 54 trabajadores de la empresa INGEMONT TECNOLOGÍAS SA- 41 de ellos afectados por una reducción de jornada del 25 por ciento y 13 con la suspensión de su contrato de trabajo-. De estos trabajadores 40 están adscritos al Servicio para el Mantenimiento de la Climatización contra Incendios y tratamientos de Agua en el Aeropuerto de Málaga expediente AGP 673/2018 y 14 están adscritos al Servicio de Obras para la ejecución del proyecto de mejora del Centro Insular de Entidades del Voluntariado de Tenerife.- conforme.-
TERCERO.- El día 20-4-2.019 INGEMONT TECNOLOGÍAS SA pasó a ser la empresa adjudicataria del servicio para el Mantenimiento de la Climatización contra Incendios y tratamientos de Agua en el Aeropuerto de Málaga cuyo último expediente es el AGP 673/2018.- conforme-.
CUARTO.- A raíz del RD 463/2020, y de las órdenes Ministeriales de la Autoridad delegada en materia de transportes que se dictaron acordando restricciones en el tráfico aéreo la actividad en el aeropuerto de Málaga quedó reducida- conforme.-
QUINTO.-El día 19-3-2.020 por parte de Agapito se presentó a la empresa escrito con la siguiente propuesta:
'Ante la imposibilidad de compatibilizar la aplicación al 100% de las medidas preventivas establecidas por la autoridad sanitaria tras el RD 463/2020 (reclusión en casa, no compartir vehículos, distancia mínima entre personas, higiene permanente), con el desempeño del servicio, y con el fin de minimizar las oportunidades de contagio y mantener el servicio, la empresa y los representantes legales de los trabajadores.
Acuerdan:
1.- Mantener al personal de tumo de 12 horas DIA (D) y NOCHE (N) en el servicio, según el calendario establecido para 2020.
2. Sacar del servicio al personal con turno de 8 horas MAÑANA (M) y pasarlo al estado de retén con compromiso de disponibilidad para cubrir al personal en turnos D y N (punto 1) en caso de necesidad. No podrá cubrir los turnos D y N el personal que esté exento justificadamente.
3. No se verán afectados los salarios. Para el abono de su mensualidad se aplicará el calendarlo vigente de turnos para 2020, independientemente de los tumos realizados por los trabajadores al cabo del mes.
4. El personal de retén asistirá al turno para el que se le solicite sin reclamar cantidades diferentes a las que les corresponden (punto 3), quedando por tanto la compañía exenta de toda responsabilidad tanto económica como de cualquier otra índole que se pudiera derivar de este acuerdo.
5. El personal de oficina se dividirá en dos grupos formados por: dos técnicos, un administrativo y un encargado. En periodos de dos días se alternarán para trabajar un grupo en remoto y el otro en local.
6. Este acuerdo tendrá vigencia mientras se mantenga el estado de alarma.'-descriptor 135-.
Tales medidas fueron acordadas por la empresa- testifical practicada por la empresa.-
SEXTO.-El día 23 de marzo de 2020 por parte de la representación de los trabajadores en el aeropuerto de Málaga se remitió escrito a la empresa en los siguientes términos:
'Como bien sabe, la aparición de la pandemia por coronavirus COVID-19 ha dado lugar a la adopción de medidas y recomendaciones excepcionales en materia de salud pública, principalmente la obligatoriedad del confinamiento.
Desde el pasado 20 de marzo, mediante Acuerdo de Empresa suscrito entre la Representación Legal de los Trabajadores e INGEMONT TECNOLOGÍAS S.A ambas partes asumen el confinamiento de parte de los trabajadores con el fin de evitar contagios. :
Es por ello que él incumplimiento o la omisión de algún aspecto de dicho Acuerdo, que pusiera en peligro grave la salud o integridad física de los trabajadores, daría lugar a la obligada denuncia, provocando con ello el previsible inicio de un proceso penal, cuya correspondiente Investigación de los hechos, se solicitaría que se realizara por conducta dolosa, que no imprudente, ya que se habría asumido la probabilidad de un posible resultado lesivo: Delito de homicidio imprudente ( artículo 142 y 142 bis del Código Penal ) y de lesiones imprudentes ( artículo 152 a 153 del Código Penal ).
Por tanto entendemos que este indeseable escenario, lejos de la mera sanción administrativa por ruptura de un Acuerdo de Empresa, sería constitutivo de un delito no ya atribuible a la persona jurídica (qué no obstante, sí podrá ser considerada responsable civil, con carácter subsidiario de la responsabilidad civil que se reconozca a favor de la víctima), sino en este caso a la persona física responsable del mismo.
Sin más que apelar a su buena fe y comprensión, habida cuenta de los difíciles momentos que atravesamos TODOS, esperando una pronta evolución positiva de estas circunstancias, aprovechamos para enviarle nuestros más cordiales saludos y a la vez, nuestro deseo de que tanto Ud. como sus allegados, estén bien y a salvo de esta lamentable pandemia'-descriptor 135-.
SÉPTIMO.-El día 30 de marzo de 2020 AENA remitió comunicación a la demandada en los siguientes términos con relación a la contrata del Aeropuerto de Málaga.
'Sirva la presente comunicación para notificarle la suspensión parcial del expediente AGP-673/2018, a partir de las 00:00 horas del día 30 de marzo de 2020, en virtud de lo establecido en el artículo único del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula el permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras de los servicios no esenciales, hasta el día 9 de abril de 2020, debido a que solo una parte del objeto del contrato recibe la consideración de servicios esenciales conforme a lo dispuesto en ese Real decreto Ley 10/2020.
Los servicios que se consideran esenciales del contrato AGP-673/2018, a los efectos de lo dispuesto en ese Real Decreto Ley 10/2020, son los recogidos en el documento anexo a la presente comunicación, que se prestarán durante el indicado periodo, en las condiciones técnicas y económicas en él indicadas.'-descriptor 102-.
OCTAVO.-El día 10 de abril de 2020 la dirección de la empresa remitió a la representación de los trabajadores del Aeropuerto de Málaga escrito en los siguientes términos:
COMUNICACIÓN DE SUSPENSION Y/O REDUCCION CONTRATOS DE TRABAJO POR FUERZA MAYOR
(COV(0-19)
Estimado Sr./Sra, D./Dª
Nos dirigimos a Vd. como Representante de los trabajadores, para comunicarte que hemos recibido por parte de AENA SME varias comunicaciones, entre las que se encuentra la que afecta al expediente I contrato al que Vd. y los trabajadores están adscritos; AGP-673/2018 SERVICIOS PARA EL MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE CLIMATIZACIÓN, CONTRA INCENDIOS Y TRATAMIENTO DE AGUAS EN EL AEROPUERTO DE MALAGA-COSTA DEL SOL. En dicha comunicación, recibida se nos impone una 'suspensión temporal parcial*, de forma absolutamente unilateral por parte de Aena SME. con efectos desde las 00 horas del día 10 de abril de 2020 en adelante, dando solo continuidad a los servicios esenciales comunicados con anterioridad para el Permiso Retribuido recuperable desde esa fecha y hora. En dicho comunicado se expresa la siguiente literalidad;
Estimados Sres:
Nos referimos a nuestro último comunicación en lo que los notificamos la suspensión de su expediente entre AENA. S.M.E., S.A. ('AENA') y Vdes. a partir de las 00:00 horas del día 30 de marzo de 20?0, en virtud de lo establecido en el Real Decreto-ley 10/2020. de 29 de marzo, por el que se regula el permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales hasta el día 9 de abril de 2020, debido a que solo una parte del Contrato recibe la consideración de servicios esenciales conforme a lo dispuesto en el mencionado Real Decreto-ley 10/2020.
Como Vds. saben, nuestro país y el tráfico aéreo internacional están atravesando una excepcional y muy gravosa situación sin precedentes. como consecuencia de la pandemia mundial del C0VID-19 ante la que resultaespecialmente relevante preservar la segundad y salud de los empleados, viajeros y demás usuarios de los aeropuertos así como continuar contribuyendo a contener e! avance del C0VID-19. A la vista de la Incidencia directa de dicha imprevisible y extraordinaria situación en les operaciones de AENA y en el Contrato, les comunicamos que resulta procedente ajustar los servicios a prestar' por Vds. en virtud del mismo pues, en caso contrario, solo AENA asumiría el perjuicio de una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias que le llevaron a firmar el Contrato, muy lejas del riesgo de empresa asumido en el momento de su firma.
Por ello y con efectos desde las 00.00 horas del día 10 de abril tíe 2020 la relación de servicios a prestar por Vds. bajo el Contrato debe pasar a regirse por lo dispuesto en la anteriormente mencionada comunicación. Todo ello sin perjuicio de reiterarles que estamos a su disposición para considerar con Vds. posibles modificaciones a las medidas de ajuste indicadas, con objeto analizar conjuntamente la situación actual.
Les hacemos notar en todo ceso que, en la adopción de /es medidas de ajuste del contrato objeto de la presente, se han tenido en consideración los intereses de ambas partes, de manera que dichas medidas sean lo menos gravosas para las mismas y respeten el equilibrio do los prestaciones que debo regir todo contrato '
Por ello, y ante la extraordinaria y excepcional situación que ha provocado la crisis y emergencia sanitaria derivada del CORONAVIRUS (COVID .19), INGEMONT TECNOLOGIAS, S.A. en adelante (INGEMONT), ha visto suspendida unilateralmente parte de su actividad en dicho Aeropuerto.
Las comunicaciones por parte de nuestro cliente AENA SME se vienen recibiendo desde el pasado lunes 30 de marzo de 2020, para dar estricto cumplimiento a la decisión adoptada por el gobierno de la nación en el RO 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el C0VID-19. según la cual, y en la línea del resto de las medidas adoptadas por las Autoridades sanitarias competentes para controlar y atajar los efectos de esta situación de emergencia sanitaria, y existiendo la necesidad de adoptar medidas complementarias de distanciamiento social al persistir el riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población, en ejecución de las medidas acordadas por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, a propuesta de la Dirección General de Salud Pública, se ha dispuesto en al RD 463/2020 de 14 de marzo. Como consecuencia de este RD 463/2020. de 14 de marzo en el que se declara el Estado de Alarma, INGEMONT ha visto suspendido parcialmente al alcance de los servicios que desarrollamos en el citado Aeropuerto, debiendo mantenerse a la espera a que las autoridades sanitarias del Gobierno Español levantan las medidas restrictivas y hasta en tanto que nuestro Cliente AENA SME si así lo entendieren, anulen las suspensiones unilaterales parciales impuestas para poder reanudar de nuevo la actividad con normalidad.
Como resultado INGEMONT se ve condicionada a tomar la necesaria, imprescindible y obligada decisión, de realizar suspensiones de contrato y/o reducciones de jomada sobre todos los contratos de trabajo de las personas trabajadoras afectadas por ia suspensiones unilaterales parciales recibidas, que nos han sido notificadas a INGEMONT, y por ello, la Dirección INGEMONT se ve en la obligación de presentar solicitud de reducción y suspensión de contratos por fuerza mayor (COViD-19), de acuerdo con lo establecido en el RD-Lcy 8/2020 de 17 de marzo de 2020 de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del C0VID>19, y en base a lo preceptuado en su artículo 22 , así como el resto del ordenamiento jurídico de aplicación, ante la Autoridad Laboral competente.
De constatarse por dicha Autoridad laboral competente la causa de fuerza mayor alegada por esta empresa en su solicitud, INGEMONT procede a la reducción de la jornada de los trabajadores adscritos a este expediente referenciado desde el día 10 de Abril de 2020 con efectos desde las 00:00 horas.
Así mismo le participamos que los efectos de esta reducción de jomada serían, en primer lugar, esencialmente, la cesación temporal de las obligaciones de prestar servidos por su parte en el porcentaje de reducción de jomada ya establecido, dando continuidad al cuadrante de la pasada semana, adecuándolo para las sucesivas, y en segundo lugar, también la cesación de abonar el salario por parte INGEMONT. en el porcentaje de reducción de jomada establecido, si bien durante e! período en el que se extienda dicha reducción de jomada tiene también el derecho a solicitar la correspondiente prestación por desempleo ( art 267.1 del RD Leg. 6/2015 . que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social).
Lamentamos profundamente la situación que ha generado para INGEMONT. de la suspensión unilateral de la actividad por los razones y motivos que constan en esta comunicación, así como los efectos indeseados para los trabajadores de INGEMONT que esta situación genera, si bien las razones de emergencia sanitaria han obligado a las autoridades gubernamentales a tomar decisiones para combatir y restringir los efectos de dicha crisis sanitaria en la población, y a las que INGEMONT y sus trabajadores vienen obligados a dar estricto cumplimiento.'.
NOVENO.-El día 16-4-2.020 la empresa se dirigió a los trabajadores de Tenerife en los siguientes términos:
'Nos dirigimos a Vd. para comunicarle que ante la extraordinaria y excepcional situación que ha provocado la crisis y emergencia sanitaria derivada del CORONAVlRUS (COVID-19), INGEMONT TECNOLOGIAS. S.A., en adelante (INGEMONT), ha visto como parte de sus clientes le han ido suspendiendo paulatinamente los contratos que estaban vigentes, todos alegados por FUERZA MAYOR; afectándole a Ud. directamente.
Como consecuencia de este RD 463/2020, de 14.de marzo en el que-se declara el Estado de Alarma, la empresa (INGÉMQNT) ha visto suspendida parcialmente su actividad y en algunos casos la totalidad.
Como resultado la empresa ha tomado la decisión de realizar reducciones de jornada y suspensiones de aquellos contratos de trabajo de trabajadores/as afectados/as por las suspensiones parciales de actividad (INGEMONT), y por ello la Dirección de la empresa (INGEMONT) se ha visto en la obligación de presentar solicitud de reducciones de jornada y suspensiones de contratos por fuerza mayor (COVID-19), de acuerdo con lo establecido en el RD-Ley 8/2020 de 17 de marzo; de 2020 de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente a) impacto económico y social del COVID 19, y en base a lo preceptuado en su artículo 22 , así como el resto del ordenamiento jurídico de aplicación, realizada a la Autoridad Laboral competente.
De constatarse por dicha Autoridad laboral competente la causa de fuerza mayor alegada por esta empresa en su solicitud, la empresa (INGEMONT) procederá a la suspensión de su contrato de trabajo desde el día 16 de abril de 2020.
Así mismo le participamos que los efectos de esta suspensión serían, en primer lugar, esencialmente, la cesación temporal de las obligaciones de prestar servicios por su-parte, y en segundo lugar, también la cesación de. abonar el salarió por parte de la empresa (INGEMONT), sí bien durante-e! período en él que se extienda la suspensión de su contrato de trabajo tiene también el derecho a solicitar la correspondiente prestación por desempleo ( art. 267.bl2 del RD Leg. 8/2015 ,; que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social).
Lamentarnos profundamente la situación que ha generado la suspensión de la actividad por los razones y motivos que constan en esta' comunicación, así como los efectos indeseados para los trabajadores de la empresa (INGEMONT) que esta situación genera, si bien las razones de emergencia sanitaria han obligado a las autoridades gubernamentales a tomar decisiones para combatir y restringir los efectos de dicha crisis sanitaria en la población, que esta empresa (INGEMONT) y sus trabajadores vienen obligados a dar estricto cumplimiento.
Deseamos en cualquier caso que estas medidas resulten efectivas y permitan salir de esta excepcional situación en el menor tiempo posible y con el menor perjuicio para todos los afectados, a la vez que les conminamos, al igual que desde la Dirección estamos llevando a cabo para que se den cumplimiento a todas la medidas de carácter preventivo que estén al alcance de todos, para lograr, la máxima efectividad de la medida, qué nos permita reanudar la actividad en el menor tiempo posible, y con las máximas garantías para la salud y seguridad de todas las personas.
Quedamos en cualquier caso a su entera disposición para cualquier consulta y/o aclaración que pudiera precisar en relación con esta anómala y excepcional situación, y le mantendremos puntualmente informado de la Resolución administrativa que habrá de dictar la Autoridad Laboral competente, .a los efectos de resolver la solicitud, dé suspensión de contratos y/o reducción de jornada por fuerza mayor (COVIO-19) que motiva esta comunicación.
Ruego acuse recibo de la presente comunicación contestando al correo que sé le remite.'.
DÉCIMO.-El día 22 de abril de 2020 se presentó por la empresa ante el Ministerio de Trabajo y Economía Social solicitud de ERTE por Fuerza Mayor, lo que se comunicó el día siguiente a la representación de los trabajadores- descriptores 104 y expediente administrativo-.
Tras solicitar la representación de los trabajadores la información que obra en los descriptores -105 y 106-, efectuaron las alegaciones que obran en el descriptor 107, que fueron contestadas por la empresa en los términos que obran en el descriptor 108.
El día 6-5-2.020 por la Directora General de Trabajo se dictó resolución con la siguiente parte dispositiva:
1. Considerar estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa que figura en el encabezamiento como causa de la suspensión de relaciones laborales y/o reducción de jornada de los trabajadores de su plantilla.
2. La declaración anterior producirá efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante. Conforme a lo establecido en el artículo 28 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las medidas previstas en sus artículos 22, 23, 24 y 25, estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19. En consecuencia, los efectos de la presente resolución quedan condicionados por lo establecido en el mencionado artículo 28 y por las sucesivas decisiones que en cada momento se puedan adoptar por las autoridades competentes.
En este sentido, será de aplicación lo establecido en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (BOE del 28), a tenor de cuya disposición adicional primera la duración máxima de los expedientes de regulación de empleo autorizados será la del estado de alarma decretado por el Gobierno mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , y sus posibles prórrogas, como las ya autorizadas por Acuerdos del Congreso de los Diputados de 25 de marzo, 9 de abril y 22 de abril de 2020 (BBOOE de 28 de marzo y de 11 y 25 de abril, respectivamente).
3. Declarar la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados, cuyo reconocimiento corresponderá al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), en los términos y condiciones que se determinen por dicha entidad gestora.
A los efectos de tramitación de las prestaciones por desempleo, la empresa deberá cumplirlas obligaciones legales y reglamentarias reguladoras de dichas prestaciones, así como presentar los documentos y facilitar los datos oportunos en los términos y condiciones que en cada momento se determine por el Ministerio de Trabajo y Economía Social y, en particular, por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.
Lo anterior incluye el cumplimiento de las medidas extraordinarias de solicitud colectiva de las prestaciones por desempleo, establecidas para agilizar su tramitación y abono en el artículo 3 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo , citado anteriormente.'
Previamente el día 30-4-2.020 la empresa había comunicado a la representación de los trabajadores lo siguiente:
Nos ponemos en contacto con ustedes en relación al Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) realizado por esta empresa; La razón de la presente es comunicarles que transcurrido el plazo de cinco días hábiles tras la solicitud de ERTE remitida a la Autoridad Laboral, conforme a lo expuesto en el artículo 22.2.c) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, debe entenderse dicha solicitud admitida por silencio administrativo positivo.
Por tanto, las medidas adoptadas tienen plenos efectos desde el día 10 de Abril de 2020 pues la suspensión de contratos o reducción de jomada derivadas de ERTE por fuerza mayor 'surte efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor' ( art. 22.2.C RDL 8/2020).
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social,.
SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien las fuentes de prueba que en los mismos se expresan.
No podemos tener por acreditadas las horas extraordinarias que se afirma por CGT que han realizado los trabajadores afectados por el expediente toda vez que el documento que las recoge- documento 21 de los aportados por CGT-, no aparece suscrito por representante alguno de la empresa.
TERCERO.- Expuestas en el antecedente fáctico tercero las posiciones de las partes, debemos resolver en primer lugar aquellas excepciones opuestas con carácter procesal que impedirían un pronunciamiento total o parcial respecto de las peticiones de la demanda, o respecto de cuestiones alegadas por el actor.
I.-. En primer lugar, se ha opuesto y respecto de las alegaciones efectuadas por la actora en el acto de la vista respecto de hechos no referidos en la demanda, y relativas a las vicisitudes de aplicación del ERTE que se impugna que se dice no se ajusta a la entidad de la Fuerza Mayor apreciada por la Autoridad Laboral la excepción de variación sustancial de la demanda. Por parte de CGT se opone a la excepción en la consideración de que dichas alegaciones se fundan en datos que fueron conocidos una vez se tomó conocimiento del expediente administrativo.
El art. 85.1 de la LRJS dispone lo siguiente:
'1. Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado.
Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto.
A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.'.
La STS de 11-6-2.019 ( rec. 27/2019) ha analizado la proscripción de la variación sustancial de la demanda en el acto del juicio que contiene el párrafo último del precepto arriba transcrito en los siguientes términos:
'Del examen de la regulación aplicable se concluye que la única norma que prohíbe la variación sustancial de la demanda es el artículo 85.1 de la LRJS , que dispone que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.
A este respecto la STS de 15 de noviembre de 2012, recurso 3839/2011 examina la aplicación del precepto legal que impide la variación sustancial de la demanda en el acto del juicio oral. Este precepto legal es el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , de contenido similar al actual artículo 85.1 de la LRJS .
La sentencia contiene el siguiente razonamiento:
'De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000 , con cita de varias sentencias precedentes).
Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11- 1989 ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte'; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )' o 'la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL )'.
Teniendo en cuenta este propósito de la norma del artículo 85.1 LPL , desvelado por la jurisprudencia, de evitar una 'situación de indefensión...' (imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses)..'.
A la vista de la doctrina expuesta es claro que la excepción debe ser estimada toda vez que nada se refiere en la demanda a la falta de proporcionalidad de la entidad de la Fuerza Mayor apreciada por la autoridad laboral y la decisión empresarial que se impugna de suspender 13 contratos de trabajo y reducir la jornada a otros 41 en un 25 por ciento, antes al contrario, lo que se argumenta en la demanda se circunscribe a cuestionar la existencia de fuerza mayor en los términos en que aparece descrita en el art. 22.1 del RDLey 8/2.020 como justificativa de la decisión patronal impugnada, razonándose que lo correcto hubiese sido acudir a un ERTE por causa económica, técnica, organizativa o productiva de los previstos en el art. 23 de la misma norma legal.
No enerva dicha conclusión lo alegado por CGT al contestar la excepción relativa a que dicha ampliación de la demanda se efectúa una vez se tuvo conocimiento del expediente administrativo, pues consta que la actora tuvo cabal conocimiento del inicio del mismo, de la resolución administrativa que dictó la Autoridad laboral y de la decisión empresarial, y en todo caso, y a fin de evitar cualquier tipo de indefensión a la empresa demandada bien podría haber ampliado por escrito su demanda en dichos términos con carácter previo al acto de la vista, de manera que no se privase a la demandada de la posibilidad de efectuar alegaciones y preparar su prueba para combatir dicha ampliación de la demanda. No habiéndolo hecho así, la Sala no puede conocer respecto de estos nuevos alegatos.
II.- En segundo lugar, se ha alegado por la empresa demandada que encontrándose la Fuerza mayor cuya concurrencia se combate en la demanda apreciada en una resolución administrativa debería haberse impugnado la misma a través de los cauces del art. 151 y ss de la LRJS y no mediante la modalidad procesal de conflicto colectivo, y que por otro lado, no se ha agotado la vía administrativa previa.
Ambas excepciones serán rechazadas en consonancia con lo que ya razonó esta Sala en SAN 60/2020 de 29-7-2020 ( proc. 124/2020) cuyos fundamentos de derecho tercero y cuarto procedemos a reproducir por ser de perfecta aplicación al presente supuesto y servir para delimitar, dentro de la modalidad de conflicto colectivo las posibilidades de cognición de la Sala cuando se impugna por esta vía una decisión patronal acordada tras la constatación de Fuerza Mayor en sede administrativa.
' Alegada por la parte demandada y por el Abogado del Estado, la excepción de inadecuación de procedimiento y falta de agotamiento de la vía previa administrativa, por considerar que al impugnarse la causa, que ha sido reconocida la resolución administrativa, el procedimiento adecuado es la impugnación de actos administrativos regulada en el artículo 151 LRJS , a lo que se opone la parte demandante que considera adecuado el procedimiento de conflicto colectivo porque no impugna la resolución administrativa, sino que está impugnando la decisión empresarial ya que la empresa no ha cesado en su actividad , ha obviado el artículo 34.1 ET y 52 y 58 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada, pudo establecer la distribución irregular de la jornada, pudiendo haber pactado con los sindicatos la rotación de los vicios existentes para que el número de horas a recuperar por los trabajadores sea la menor posible, existiendo la posibilidad de la empresa de trasladar servicio en los vigilantes de seguridad con el fin de poder realizar parte de la jornada dentro de otros servicios adjudicados a la mercantil demandada.
Por tanto, en el presente caso, no se impugna la resolución administrativa que declara constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa, ni tampoco la precedente aprobación del ERTE por fuerza mayor por silencio administrativo, cuya impugnación no se tramita por la modalidad procesal del artículo 153 LRJS de conflicto colectivo sino por la del artículo 151 LRJS , tal y como establece la STS de 24-02-2015, rec. 165/2014 , en relación al despido colectivo por fuerza mayor, que debe seguir el mismo régimen por la remisión del art. 47.3 ET al art.51.7.
Lo cierto es que el 47.3 ET relativo a la suspensión del contrato de trabajo por causa de fuerza mayor remite al procedimiento establecido en el artículo 51.7 ET que establece que la autoridad laboral 'deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la suspensión de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor . La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral...', previsión legal contemplada también en el artículo 33.3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. 'La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral'. Es decir, ha de haber una decisión empresarial expresa y posterior a la resolución administrativa, que acuerde la suspensión de la relación laboral por la causa constatada por la autoridad laboral.
Siendo esto así, y en línea con lo ya señalado, si la impugnación de la decisión empresarial puede hacerse por el cauce de los artículos 153 y siguientes LRJS , sin perjuicio de la posibilidad de impugnar también la previa resolución administrativa de constatación de la fuerza mayor por el cauce del art. 151 LRJS , lo cierto es que cabe distinguir entre una resolución administrativa que constata la causa de fuerza mayor , y una decisión empresarial posterior, con dos distintos regímenes de impugnación la primera por el cauce del art. 151 LRJS , y la segunda por el de la impugnación individual, del artículo 138 o colectiva por el cauce del artículo 153 dando lugar a un sistema impugnatorio por diferentes vías .
En el presente caso se impugna la decisión empresarial, siendo por ello adecuado el procedimiento de conflicto colectivo, y por consiguiente la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por el Abogado del Estado y por la empresa, debe ser desestimada.
CUARTO .- Por lo que se refiere a la excepción de falta de agotamiento de la vía previa administrativa invocada por el Abogado del Estado y por la empresa por ser susceptible de recurso de alzada la resolución de la Dirección General de Trabajo, se ha de significar que, tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015 , se modificó , entre otros, los artículos 69 y 70 de la LRJS en el particular referente a la exigencia de la reclamación administrativa previa, la cual sólo se mantiene en los pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social, ya que en los demás casos de acciones frente a la Administración (Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos) no se exige para poder demandar la interposición de reclamación administrativa previa a la vía agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable ( artículo 69.1 de la LRJS ), es decir el agotamiento, antes de interponer la demanda, y en la propia vía administrativa de los recursos que quepan contra el acto o decisión que se pretende impugnar.
De tal manera, el agotamiento de la vía administrativa a la que ahora se refiere el artículo 69.1 de la LRJS ha de entenderse limitado a los supuestos en los que se impugnen actos de la administración propiamente administrativos, es decir los actos de contenido laboral que son realizados por la Administración en el ejercicio de las potestades que como tal tiene en materia laboral, y no en los procedimientos de conflicto colectivo que además están exceptuados del preceptivo trámite de mediación previa por así disponerlo el artículo 64.1 LRJS que establece la excepción en la aplicación de este requisito procesal en los procesos relativos a la suspensión del contrato reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. Avala tal consideración el dato de que fue con la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 ) cuando junto a la reclamación administrativa previa y la conciliación previa se pasó a incluir un tercer medio de evitación del proceso social, el trámite del agotamiento de la vía administrativa y ello por causa de las competencias que pasaban al orden jurisdiccional social sobre materias que hasta entonces estaban atribuidas al orden contencioso-administrativo (así, los referidos en los apartados n) y s) del artículo 2 LRJS ). Este es el criterio contenido en las sentencias, entre otras, de las Salas de lo Social del TSJ de Asturias 11/7/2017, rec. 1408/2017 ; País Vasco 20/6/2017, rec.1166/2017 y de Madrid de 5/5/2017, rec.169/2017 y 18/07/2018 , ref. 338/2018 . La Exposición de Motivos de la Ley 39/2015 que, aun careciendo de contenido normativo, viene a aclarar la finalidad de la norma contribuyendo así a despejar las dudas interpretativas que pudieran suscitarse al recoger que 'De acuerdo con la voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, la Ley no contempla ya las reclamaciones previas en vía civil y laboral, debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado hasta la fecha y que, de este modo, quedan suprimidas'.
Esta conclusión viene, además, corroborada por la Comunicación Laboral 67/2016, de 18 de octubre, de la Abogacía General del Estado, que ha interpretado que las demandas fundadas en Derecho laboral planteadas frente a la Administración Pública deben interponerse directamente ante los órganos de la jurisdicción social, sin necesidad de cumplimentar ningún requisito preprocesal - reclamación previa , agotamiento de la vía administrativa o intento de conciliación administrativa -, con la sola excepción de las demandas sobre prestaciones de Seguridad Social y las reclamaciones al Estado del pago de los salarios de tramitación en juicios por despido, supuestos en los que se mantiene la obligación de plantear reclamación previa en vía administrativa , así como la impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social en que se exige el agotamiento de la vía administrativa . Concluye, pues, dicha Comunicación que el agotamiento de la vía administrativa exigido por el art. 69 LRJS solo es aplicable a la impugnación de 'actos administrativos ', esencialmente los contemplados en las letras n) y s) del art.2 LRJS (EDL 2011/222121), a través del procedimiento especial previsto en el art. 151 de la misma.
Por todo ello debe la Sala, desestimar la excepción planteada de falta de agotamiento de la vía previa administrativa alegada por el Abogado del Estado.'
Se desestimarán, pues las excepciones, pero en el bien entendido de que, como se verá en el posterior fundamento de derecho, de que para combatir la concurrencia de la fuerza mayor constatada en un resolución administrativa, el procedimiento adecuado es el previsto para impugnar tal resolución, y que, la modalidad procesal de conflicto colectivo, únicamente resulta adecuada para verificar cuestiones ajenas a la constatación de la fuerza mayor y a la tramitación del expediente administrativo.
CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, y al hilo de que se ha razonado en el anterior fundamento de derecho y de que las cuestiones relativas a la proporcionalidad de la decisión patronal adoptada no se ajusta a la entidad de la Fuerza Mayor que en su momento apreció la autoridad han sido planteadas por la actora de forma extemporánea, la Sala desde ya anuncia que desestimará la demanda.
En efecto, todas las alegaciones contenidas en la demanda se refieren a que en el presente supuesto no concurre la fuerza mayor tal y como la describe el art. 22.1 del RD 8/2.2020, y que debería haberse tramitado un el ERTE con arreglo a las previsiones del art. 23 del referido Real Decreto- Ley pues concurre una causa productiva cual es la disminución del contrato celebrado entre la empresa demandada y AENA, y que al haberse obviado el periodo de consultas y negociación colectiva previstos en el meritado art. 23 se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical de CGT que debería haber sido llamada a tales consultas.
Pero es que en el presente caso, existe una resolución administrativa, que no consta recurrida en la que se constata la fuerza mayor con arreglo al art. 22.1 del referido RD Ley y se estima adecuada para las suspensiones de contratos y reducciones de jornada que propuso la empresa en su solicitud, Y dicha resolución goza de la presunción de validez y de la ejecutividad que respecto de las mismas predican en el art. 39.1 y 38, respectivamente, de la Ley 39/2015, lo que no combatiéndose la misma en la forma prevista en el art. 151 de la LRJS, y no cuestionándose en demanda que la actuación patronal se ajustó a lo que en la resolución administrativa se establecía la demanda está abocada al fracaso. Pues la validez de la misma implica que se siguió el cauce procedimental adecuado y que no había cuestión alguna que negociar de forma colectiva con CGT.
Idéntica solución a la que ahora propiciamos fue la conclusión que esta Sala alcanzó en la SAN de 29-7-2020- rec 124/2.020- cuando señalábamos:
'Como ya hemos anticipado al abordar las excepciones procesales aducidas por la empresa y la Abogacía del Estado, en el caso de los ERTES por causa de fuerza mayor nos encontramos ante dos fases o etapas bien diferenciadas para su cuestionamiento:
- Una primera, encaminada a rebatir el contenido de la resolución administrativa que en cada caso aprecie o deniegue la presencia de la causa invocada (en este caso la fuerza mayor con origen el Covid-19) , y que ha de encauzarse por el procedimiento de impugnación de actos administrativos disciplinado en el artículo 151 de la LRJS , previo agotamiento de la oportuna vía previa (pues el artículo 22 del RD 8/2020 únicamente contiene algunas particularidades procedimentales respecto del régimen jurídico general sobre suspensión de contratos por causa de fuerza mayor contenido tanto en el artículo 47 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, como en el Título II del RD 1483/2012 de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada que lo desarrolla);
- Y otra posterior, que transitaría por la vía del procedimiento de conflicto colectivo de los artículos 153 y siguientes de la norma adjetiva laboral, destinada al examen y enjuiciamiento de la ulterior actuación empresarial en la ejecución de la medida de flexibilidad interna previamente autorizada.
Y es en esta segunda etapa ante la que ahora nos encontramos, por cuanto el Letrado de CCOO manifestó en el plenario que la pretensión articulada en el escrito de su demanda no se encaminaba al cuestionamiento de la resolución administrativa, ni por consiguiente, de la concurrencia o no de la causa.
Y esta concreción de lo suplicado es lo que impide a la Sala entrar a pronunciarse sobre extremo alguno acerca de la concurrencia, o no, de la causa de fuerza mayor invocada por la empresa en el ERTE ya autorizado, así como cualquier otras circunstancia relativa a la regularidad del mismo (tal como son las alegaciones contenidas en el escrito rector del procedimiento relativas a: que el ERTE se tramitó sin el agotamiento del debido periodo de consultas, la inclusión en el ERTE de contratos afectados por el artículo 34.6 del RD 8/2020 ; la realidad, o no del cese de la actividad, o la posibilidad de adoptar otras medidas alternativas) pues, repetimos, tal pretensión quedaría extramuros del objeto propio del cauce procesal en que nos hallamos, debiendo quedar limitado el objeto de enjuiciamiento, por una elemental razón de congruencia y seguridad jurídica, al examen de la posterior actuación empresarial.
Y a este respecto recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia número 344/2020 de 14 de mayo de 2020 , que el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito' debiendo ' distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras). '
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Teniendo por desistida a la demandada respecto de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social y previa estimación de la excepción de variación sustancial de la demanda y con desestimación de las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de agotamiento de la vía administrativa DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por CGT frente a la empresa INGEMONT TECNOLOGÍAS, S.A a la que se han adherido SINDICATO DEL METAL Y SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE MÁLAGA (METALSER) , Leandro , Leoncio , Lucas y a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal absolvemos a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0158 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0158 20, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
De conformidad con el artículo 261 LOPJ, la Presidente firma por el Ilma. Sra. Dª Mª Isabel Campos Torres, quien votó en Sala y nopudo firmar.
