Sentencia SOCIAL Nº 128/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 989/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000128/2020
En Santander, a 14 de febrero del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. D.ª Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Montañesa contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda en materia de incapacidad por Dña. Sonia , siendo demandados el INSS. la TGSS, la mutua Montañesa y la empresa, Mercadona S.A. y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de octubre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La demandante nació el NUM000 -1980 y se encuentra afiliada al R. General de la S. Social.

La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 1.297,74 euros y la de la parcial es de 1.297,80 euros, siendo la fecha de efectos de aquella el cese en la actividad.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 11-12-18 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como afectada por lesiones permanentes no invalidantes correspondientes a dos números 110 del baremo (760 y 540 euros, respectivamente), propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS. Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . aplastamiento de pie izquierdo (prestando servicios laborales el 31-1017) con resultado de fractura conminuta de la epífisis distal del primer metatarsiano con extensión intraarticular. . ansiedad por lesión.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . cicatrices: cicatriz de 5 x 3 cms hipersensible y cicatriz de 2 x 1,5 cms en extremo distal dolorosa.

. claudicación a la marcha, cojera leve al caminar.

5º.- La profesión habitual de la demandante es la de dependienta de supermercado.

6º.- La actora fue baja desde el 31-10-17 hasta el 15-4-18, se reincorporó a su trabajo como cajera y es baja desde el 20-3-19 (dolor en pie izquierdo).



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por doña Sonia contra MUTUA MONTAÑESA, MERCADONA, INSS y TGSS, declaro a la demandante afectada por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente PARCIAL derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de dependienta de supermercado y, en consecuencia, beneficiaria de una cantidad a tanto alzado por importe de 31.145,75 euros.

Se condena al pago de la mencionada cantidad a la mutua demandada con expresa absolución del resto de co - demandadas.

(la actora deberá devolver lo que hubiera podido percibir en concepto de lesiones permanentes no invalidantes)'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, la Mutua montañesa, siendo impugnado por la actora, Dª. Sonia , pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda formulada por la actora, reconociéndole el grado parcial de incapacidad por contingencia profesional (accidente de trabajo) para su profesión habitual de dependienta de supermercado.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la mutua demandada en tres motivos. En los dos primeros, con amparo procesal en el art. 193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico y en el último, con base en el art. 193.c) LRJS, denuncia la infracción del artículo 1.1.a) del Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre, de estructura orgánica y funciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de modificación parcial de la Tesorería General de la Seguridad Social; artículo. 6 del RD 1430/2009 Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal, así como del artículo 194.1.a) del LGSS.

El recurso ha sido impugnado por la actora.



SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, interesa la revisión del hecho probado cuarto, para el que propone el siguiente texto alternativo: '

CUARTO.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: Secuelas: Cicatriz de 5 x 3 cms muy hipersensible al mínimo roce en medio pie sobre 4º MTT. Cicatriz de 2 x 1,5 cms en extremo distal de 4 MTT dolorosa, al mínimo roce y hundido el MTT. 2º y 3º dedos en martillo'.

En términos generales, sostiene que el relato relativo a los menoscabos funcionales deriva de que se han entremezclado las secuelas relatadas en el Informe médico de síntesis con las dispuestas en el informe pericial de parte, aportado por el actor, considerando acreditada la cojera referida por la paciente, que no figura en el informe médico de síntesis, ni tampoco en el informe de la Mutua.

Por tanto, el recurrente discrepa del cuadro residual descrito en la sentencia de instancia. Para este tipo de supuestos, esta Sala ha fijado, en reiteradas ocasiones, el criterio respetar el que consta en el relato fáctico de la misma, que habrá efectuado el órgano jurisdiccional ' a quo', previa valoración conjunta de la prueba practicada en autos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS. Se admite, sin embargo, como excepción, que el recurrente cite pruebas documentales o periciales que, por sí mismas, evidencien el error valorativo que se denuncia.

Ahora bien, en el presente supuesto, el Magistrado de instancia, ha recogido en el relato fáctico una serie de conclusiones que derivan de la conjunta valoración del informe médico de síntesis y de la prueba pericial privada.

Al margen de las conjeturas relativas al origen del dolor (posible existencia de un síndrome de Sudeck), no se trata de informes propiamente contradictorios, sino más bien complementarios. De hecho, tanto en el informe público de valoración como en el dictamen propuesta, se recogen datos relativos a las dificultades para caminar (apartado reconocimiento por aparatos); se indica que existen dificultades para la flexión dorsal del pie izquierdo, así como para la postura de cuclillas; camina mal porque no puede hacer bien la pisada, ya le duele hasta la cadera, segundo y tercer dedo se están amartillando.

En supuestos como el presente, en los que se no advierten conclusiones divergentes en los distintos informes médicos aportados, sino datos que resultan complementarios, es obligado respetar el criterio del Magistrado de instancia, especialmente, en casos como el presente, en los que la valoración de la prueba es razonable y ajustada a la lógica.

Además, en cualquier caso, la valoración de la prueba es una función atribuida, en exclusiva, al magistrado que conoce del litigio en primera instancia con inmediación, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria, que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión, a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Incluso, en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente se puede modificar la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia, cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración, lo que no ocurre en el presente supuesto.

En definitiva, no apreciando ningún error en la valoración de la prueba, no procede acceder a la revisión propuesta.

2.- En segundo lugar, interesa la rectificación del hecho probado sexto. El texto alternativo que propone es el siguiente: '

SEXTO.- La actora fue baja desde 31-10-2017 hasta el 15-04-2018 por accidente de trabajo con cargo a Mutua Montañesa, se reincorporó a su trabajo como cajera y es baja desde 20-3-19 por Enfermedad Común (dolor pie izquierdo). No se acredita sobre este último proceso que se haya iniciado procedimiento de determinación de contingencia por ninguna de las partes'.

Tampoco esta pretensión puede prosperar, al resultar intrascendente de cara a una eventual rectificación del signo del fallo de la sentencia recurrida.

La calificación de la contingencia determinante de las bajas no es un dato relevante, pues, como se sostiene en el escrito de impugnación del recurso, es un hecho no controvertido.

De otra parte, la falta de impugnación de la contingencia es un dato negativo que no puede acceder al relato fáctico y que, además, resulta también intrascendente.

En definitiva, el relato fáctico permanece inalterado.



TERCERO.- El motivo de infracción jurídica se subdivide en dos apartados. En el primero de ellos, denuncia la infracción del artículo 1.1.a) del Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre, de estructura orgánica y funciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de modificación parcial de la Tesorería General de la Seguridad Social; artículo. 6 del RD 1430/2009 Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal.

En términos generales, alega que el juzgador ha dado por sentado que el proceso de baja posterior al alta de la Mutua y a la valoración de las secuelas por el INSS (20-3-2019), con el diagnóstico 'dolor pie izquierdo', deriva del accidente laboral previo, pues tiene en cuenta la valoración de las secuelas realizada por el perito, Dr. Federico , en septiembre de 2019, es decir, durante el referido proceso de baja.

Ahora bien, no se ha llevado a cabo el procedimiento de determinación de contingencia establecido en el art. 6 del RD 1430/2009, que desarrolla, en este punto, la competencia exclusiva del INSS para determinar la contingencia de este nuevo proceso.

Por tanto, se habría vulnerado esta norma procedimental, ya que el juzgador debió limitarse a valorar el estado de la paciente en el momento en que pasó el EVI, conforme a las pruebas que estaban disponibles.

El motivo de recurso no puede prosperar. De conformidad con una consolidada doctrina jurisprudencial, se admite que las enfermedades o dolencias que se sufren al tiempo del hecho causante pueden tener curso material y, por lo tanto, cabe que puedan presentar un estado de evolución distinto al que se tuvo en cuenta para resolver, en su momento, la pretensión en vía administrativa.

Las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores, aquellas lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y que se han puesto de manifiesto después, o las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos de la Entidad, así como las que hayan evolucionado de forma desfavorable, no son hechos nuevos ajenos al expediente. Así lo establecido de forma reiterada la jurisprudencia. Destacan en este sentido las SSTS de 2 de febrero de 1996 ( Rec. 1498/1995), de 27 de marzo de 2007 ( Rec. 2406/2006), de 7 de diciembre de 2004 ( Rec. 4274/2003).

Más recientemente, la STS de 6 de febrero de 2019 (Rec. 46/2017) sienta idéntico criterio al establecer que no pueden considerarse hechos nuevos ajenos al expediente las agravaciones de enfermedades o lesiones existentes con anterioridad, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y que se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Por tanto, es perfectamente posible tener en cuenta las conclusiones de un informe posterior al informe público de valoración, en donde consta la ulterior evolución de lesiones o secuelas existentes con anterioridad.

De otra parte, respecto a la falta de impugnación de la contingencia del segundo proceso de incapacidad temporal, tampoco esta alegación puede prosperar. En primer lugar, la falta de iniciación de un expediente de determinación de contingencia, respecto a la incapacidad temporal previa no impide que, en un momento posterior, al formular reclamación previa frente a la resolución administrativa y luego, demanda judicial, pueda interesarse y declararse el reconocimiento de una contingencia profesional.

El pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto a la contingencia no puede verse modificado por el hecho de que el trabajador no impugnase la contingencia de un previo proceso de incapacidad temporal, pues la falta de impugnación de la contingencia determinante de la incapacidad temporal, lo único que determina es la consolidación de sus efectos económicos, pero solo respecto a la concreta situación protegida, es decir, respecto a la incapacidad temporal y en ningún caso puede condicionar la determinación de la contingencia de una declaración de incapacidad permanente que pueda dictarse con posterioridad.

Por otro lado, como hemos apuntado antes, es evidente que la sentencia recurrida tiene en cuenta no solo las dolencias iniciales, derivadas del accidente de trabajo, sino además la ulterior evolución de las mismas.

En definitiva, no es posible estimar que se hayan vulnerado los referidos preceptos.

2.- En el subapartado segundo del motivo de infracción jurídica denuncia la infracción del art. 194.1.a) de la LGSS, cuestionando la valoración de las secuelas.

Respecto al grado parcial de incapacidad, que ha sido reconocido en la sentencia de instancia, resulta obligado para la Sala confirmar el criterio del Magistrado de instancia.

En primer lugar, es necesario considerar que el cuadro del actor se compone de las dolencias descritas en el hecho probado tercero, esto es, aplastamiento de pie izquierdo, con resultado de fractura conminuta de la epífisis distal del primer metatarsiano con extensión intraarticular y ansiedad relacionada con la lesión.

Consta que el referido cuadro provoca el siguiente menoscabo funcional. Cicatrices de 5 x 3 cms.

hipersensibles y cicatriz de 2 x 1,5 cms. en extremo distal dolorosa. Además, consta claudicación a la marcha, con cojera leve al caminar.

Desde esta perspectiva, de conformidad con el inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, es obligado confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia. Es claro que el cuadro compromete la capacidad funcional de la actora hasta el punto de hacerla incompatible con incompatible con la realización de, al menos, un tercio de la jornada laboral.

En este sentido, conviene recordar que la doctrina jurisprudencial considera que en el reconocimiento del grado parcial de incapacidad hay que valorar no solo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida [STCT 7-12-1976 y 4-4-1978 (RTCT 1978, 1905)].

De este modo, aun sin merma del rendimiento, se puede reconocer una incapacidad permanente parcial cuando el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso por requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento [SSTCT 7-12-1975 y 4-4-1978 (RTCT 1978, 1905), 26-3-1982 (RTCT 1982, 1886)], lo que equivale a que un trabajo le resulte más penoso o peligroso [ Sentencias del mismo Tribunal de 30-5-1976, 1-7-1980 (RTCT 1980, 3992), SSTSJ de Canarias de 24-4-1992 ( AS 1992, 2015), del TSJ de Castilla la Mancha de 5-7-2002 ( JUR 2003, 79707), del TSJ de La Rioja de 18-12-1997 (AS 1997, 4301), STSJ de Cantabria de 5-7-2009 (Rec. 406/2009), 30-4-2014 (Rec. 190/2014), entre otras].

En el concreto caso que nos ocupa concurren los presupuestos necesarios para entender acreditada esa mayor penosidad, por requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento, lo que determina que debamos rechazar el motivo de recurso y confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia en su integridad.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, se imponen costas procesales a la mutua recurrente en la cuantía de 850 euros -iva incluido-, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la mutua Montañesa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, de fecha 10 de octubre de 2019, en el procedimiento núm. 376/2019 tramitado a instancia de Dª. Sonia frente al INSS y a la TGSS, a la Mutua Montañesa y frente a la empresa, Mercadona S.A., confirmando la sentencia de instancia en su integridad.

Se imponen costas procesales a la mutua recurrente en la cuantía de 850 euros -iva incluido-, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma. Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0989 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0989 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.