Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00128/2021
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia
Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº : 128/2021
Fecha de Juicio:25/5/2021
Fecha Sentencia:31/5/2021
Fecha Auto Aclaración:
Tipo y núm. Procedimiento:IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000433 /2020
Proc. Acumulados:
Materia:IMPG. ACTOS ADMINISTRACION
Ponente:EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
Demandante/s:ULLÓA ÓPTICO GALICIA, S.A.
Demandado/s:MINISTERIO TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL
Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORI A
Breve Resumen de la Sentencia:Impugnada la Resolución administrativa que declara no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa ULLOA OPTICO GALICIA S.A. Se desestima la demanda, ya que en supuestos análogos al de autos (el caso de otras empresas dedicadas a la actividad de óptica), la Sala ha resuelto precisamente en sentido contrario al pretendido por la hoy demandante; criterio que, aunque no es unánime, es mayoritario en la Sala, y se debe de mantener en el presente caso, tanto por seguridad jurídica como por deseable apreciacion del principio de igualdad en la aplicación de la ley.
AUD.NACION AL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CEA
NIG:28079 24 4 2020 0000442
Modelo: ANS105 SENTENCIA
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000433 /2020
Procedimiento de origen: /
Sobre: IMPG. ACTOS ADMINISTRACION
Ponente Ilmo/a. Sr/a:EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
SENTENCIA 128/2021
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
D.JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000433 /2020 seguido por demanda de ULLÓA ÓPTICO GALICIA, S.A. (letrado D. Carlos Miguel de Pablo Blaya), contra MINISTERIO TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL(Abogado del Estado) sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
Antecedentes
Primero.- Según consta en autos, el 4 de noviembre de 2020 se presentó demanda por D. CARLOS DE PABLO BLAYA, Letrado, en nombre y representación de la entidad mercantil ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL, sobre IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS con base en la Resolución dictada por la Autoridad Laboral de fecha 17 de mayo de 2020, notificada el día 18 de mayo, por la que se acuerda fecha 30 de marzo de 2020 de la Directora General de trabajo en el procedimiento de regulación de empleo 1135/2020.
Previamente tuvo entrada vía Lexnet en la Oficina de Registro de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, demanda promovida por la mercantil ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., contra Ministerio de Trabajo y Economía Social, que fue turnada al día siguiente a la Sección 2ª.
El 21 de octubre de 2020 se dictó Auto por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en el procedimiento Impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seg. Social excluidas las prestacionales nº 493/2020, en cuya parte dispositiva, LA SALA ACUERDA: Declarar la incompetencia de este Tribunal para conocer de la demanda número 493/2020 presentada por el Letrado D. Carlos de Pablo Baya en nombre y representación de la mercantil ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., en procedimiento de impugnación de acto administrativo, advirtiendo a la demandante que podrá presentarla ante la Audiencia Nacional, entendiéndose suspendido el plazo para la impugnación del acto administrativo desde la fecha de presentación de la demanda en esta Sala hasta la de la firmeza de esta resolución. Sin costas. (descriptor 4)
Segundo. -La Sala designó ponente señalándose el día 25 de mayo de 2021, para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.
Tercero. -Llegado el día señalado, tuvo lugar la celebración del acto del juicio, en el que la parte actora, se afirmó y ratificó en su demanda de IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO solicitando se dicte en su día sentencia en la que se estime la demanda y se acuerde declarar su nulidad o subsidiariamente se acuerde la revocación de la resolución impugnada y en consecuencia se declare la constatación de la existencia de fuerza mayor alegada.
Frente a tal pretensión, el Abogado del Estado, se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.
Cuarto.- Recibido el pleito aprueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.
Quinto. -En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
PRIMERO.- El 24 de marzo de 2020, la demandante, la entidad mercantil, ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., presentó ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social, la solicitud de constatación de causa de fuerza mayor derivada del COVID-19 respecto del ERTE a aplicar a sus trabajadores, que fue registrada con el número O00009345e2000053674.
Tal solicitud alegaba que traía su causa en la declaración por parte de la Organización Mundial de la Salud de la situación de 'pandemia internacional' como consecuencia de la situación de emergencia de salud pública provocada por el COVID-19. La rapidez en la evolución de los hechos a escala nacional e internacional, requirió la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esta coyuntura, lo que se materializó en la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
SEGUNDO. - El 31 de marzo de 2020, le fue notificada a la parte demandante, Resolución de 30 de marzo anterior, dictada por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, en el expediente 1135/2020, por la que se acordaba declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente referenciado. (Descriptor 5)
TERCERO. -Frente a dicha Resolución se interpuso recurso de alzada, dictándose la Resolución del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 17 de mayo, que ponía fin a la vía administrativa, y que es objeto de impugnación en el presente procedimiento. (Descriptor 3 y 6 del expediente administrativo)
CUARTO. - Baj o el nombre comercial 'Ulloa óptico' operan un grupo de empresas compuesto por las siguientes: LEDER, S.A., ULLOA ÓPTICO, S.L., ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., ULLOA ÓPTICO OFTALMOLOGÍA, S.A. y NIDER, S.A.
El 14 de abril de 2020, le ha sido notificada Resolución de la Dirección General de Trabajo Consejería de Economía, empleo y competitividad de la Comunidad de Madrid (descriptor 6). Para un caso igual al planteado en el presente procedimiento en la que se Acuerda Constatar la existencia de las causas de fuerza mayor alegadas por la empresa ULLOA OPTICO OFTALMOLOG315A, S.A. correspondiendo a ésta, en virtud de lo establecido en el artículo 33.3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , la decisión sobre la suspensión de los contratos de 7 trabajadores relacionados en el anexo obrante en el expediente, durante el periodo solicitado que en ningún caso podrá exceder la duración del período de vigencia de las medidas derivadas de la declaración de estado de alarma, en las que se justifica.
QUINTO. -Por Resolución de 28 de abril de 2020 de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social se acuerda: considerar estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa Ulloa óptico S.A. como causa de la suspensión de relaciones laborales y/o reduccion de jornada de los trabajadores de su plantilla, en el expediente 1207/2020.
SEXTO. - La diferencia de ventas en el periodo objeto de análisis entre el ejercicio 2019 y 2020 ascienden a -146.132,94€, lo que representa un descenso en ventas en el ejercicio 2020 respecto al ejercicio 2019 de un 85,13%.
La actividad de la sociedad ha quedado reducida a mínimos. En determinados artículos se constata la inexistencia de ventas -sol. monturas, audífonos, cristales-, siendo que la actividad de las tiendas ha quedado limitada a sustitución de artículos de especial necesidad ya sea por rotura (cristales y monturas) o compra de consumibles (lentes de contacto y líquidos).
Las ventas de ULLOA ÓPTICO GALICIA, SA, en el periodo comprendido entre 14/3/2020 y el 30/4/2020 ascienden a 25.523,44€, en ese mismo periodo en el ejercicio 2019, las ventas fueron de 171.656,38€.
La empresa no ha podido desarrollar su actividad habitual, ya que no ha podido prestar varios servicios, debido al impedimento para aplicar las medidas de seguridad establecidas en el artículo 10 del Real decreto 463/2020, de 14 de marzo , ante la imposibilidad de mantener una distancia de seguridad de al menos un metro entre el profesional y el cliente.
Si bien la entidad, siguiendo los comunicados del Consejo General de Colegios de Ópticos Optometristas y otros organismos, ha asegurado la atención de casos urgentes estrictamente necesarios. Como puede observarse en los importes facturados en el periodo objeto del presente informe en productos como; cristales: 65.977€ (2019) a 7.205€ (2020) lo que supone un -89,07%; audífonos: 22.967€ (2019) a 3.282€ (2020), lo que supone un -85,70% de reducción; líquidos: 2.644 € (2019) a 1.098€ (2020), lo que supone un -58,46% de reducción: monturas: 28 436€ (2019) a 2.822€ (2020), lo que supone un -90,07% de reducción; gafas de sol: 23.692€ (2019) a 319€ (2020), lo que supone un -98,65% de reducción; prótesis: 4.970€ (2019) a 1.440€ (2020), lo que supone un -71,02% de reducción; lentes de contacto: 22-254,85€ (2019) a 9.363,20€ (2020), lo que supone un -57,92% de reducción.(informe pericial aportado en el acto de juicio)
SÉPTIMO. - El Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante nota de 5 de mayo de 2020, informa de lo siguiente:
5.1. Establecimientos y actividades que pueden permanecer abiertos al público. El artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , excepciona de la suspensión de apertura al público, y por tanto permite el ejercicio de su actividad, a establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio.
El Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, mantiene el carácter esencial de estos establecimientos y, por tanto, pueden seguir funcionando con normalidad.
Respecto de estas actividades, debe tenerse en cuenta lo previsto en el segundo párrafo del artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , introducido por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de febrero, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. Según dicho párrafo, en estas actividades 'se entenderá que concurre la fuerza mayor... respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad'. En consecuencia, siempre que garanticen el mantenimiento de las funciones esenciales que la normativa o las autoridades les encomiendan, este tipo de establecimientos puede acogerse a expedientes temporales de regulación de empleo por fuerza mayor, siempre que se fundamenten en alguna de las causas previstas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020 : restricciones de movilidad, falta de suministros, etc. En este apartado se incluiría una amplia gama de actividades, entre otras, las prestadas por entidades financieras o de seguros, odontólogos, fisioterapeutas, podólogos, ópticos, etc., siempre que no fuera posible la realización de teletrabajo, la prestación de servicios online, etc.
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
PRIMERO. -En cuanto a los hechos declarados probados, los mismos se obtienen de los documentos que en ellos se indica, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el artícu lo 97.2 de la LRJS.
SEGUNDO. - Se solicita se dicte en su día sentencia en la que se estime la demanda y se acuerde declarar su nulidad o subsidiariamente se acuerde la revocación de la resolución impugnada y en consecuencia se declare la constatación de la existencia de fuerza mayor alegada.
Frente a tal pretensión, el Abogado del Estado, se opone a la demanda, acepta que en la actividad de la empresa es posible que se haya producido una reducción de ventas, pero ello no da lugar a un ERTE por fuerza mayor, sino a un ERTE ETOP; el acto administrativo está motivado y no se ha vulnerado el principio de confianza legítima puesto que la Resolución de la Dirección General de Trabajo Consejería de Economía, empleo y competitividad de la Comunidad de Madrid ,no vincula a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social y por lo que se refiere a la resolución de este Organismo que aprueba el ERTE por fuerza mayor por el trascurso del plazo de silencio tampoco vincula y podrá ser objeto de revisión en el plazo de cuatro años.
TERCERO. - Mantiene la empresa demandante que la solicitud formulada traía su causa en la declaración por parte de la Organización Mundial de la Salud de la situación de 'pandemia internacional 'como consecuencia de la situación de emergencia de salud pública provocada por el COVID-19. La rapidez en la evolución de los hechos a escala nacional e internacional, requirió la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esta coyuntura, lo que lamentablemente se materializó en la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
El art.10.1 del referido RD 463/2020 estableció que al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de, entre otros, Asimismo en su art. 10.2 se indicaba que Adicionalmente, se instauraron medidas destinadas a evitar aglomeraciones y controlar que los empleados mantuvieran la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios (el citado art. 10.1), tales como suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones al transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y las mercancías.
La implantación obligatoria de tales medidas destinadas a controlar la pandemia tuvo una directísima repercusión en la actividad comercial de mi representada, hasta el punto de que era inviable el mantenimiento de la plantilla de trabajadores en su dimensión habitual, y ello a pesar de hallarse ULLOA, como establecimiento de óptica, dentro de los locales abiertos al público exceptuados del cierre forzoso. Por estas razones, ajenas a la voluntad de la empresa e impuestas de forma forzosa por el RD 463/2020, la empresa, tal y como se ha hecho constar, se vio en la obligación de solicitar, el día 24 de marzo de 2020, la constatación de causa de fuerza mayor derivada del COVID-19 a fin de aplicar a sus trabajadores un ERTE que permitiera ajustar la presencia de personal en las tiendas a las reales necesidades de la empresa tras la declaración del estado de alarma y sus sucesivas prórrogas.
CUARTO. - Con carácter previo al examen de las concretas infracciones denunciadas hemos de señalar que esta Sala ha dictado diversas resoluciones en relación a la actividad de óptica, y en concreto las siguientes:
1. SAN de 9-4-2.021 - proc. 394/2.020 , Óptica 2.000- con relación a la impugnación de otra empresa dedicada a la actividad óptica de la forma siguiente:
'SEGUN DO. - Por RD 463/2020, debido a la epidemia de COVID19, se declaró en todo el territorio nacional el estado de alarma, siendo sus principales consecuencias la limitación de la libertad de circulación de las personas y la suspensión de la apertura al público de locales donde se realizarán actividades comerciales, salvo las declaradas como imprescindibles.
En su Anexo se relacionaba un listado de equipamientos y actividades que quedaban suspendidas por este motivo. Entre dichas actividades no figura la propia que identifica el objeto social de la empresa
En el art. 10 de este RD 463/20 se dispone:
1.- Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.
2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos
En consecuencia, el comercio minorista de óptica no estuvo afectado por la suspensión de actividades con causa directa en COVID19, pudiéndose continuar la actividad por lo que no concurre la causa de FM derivada de la pandemia.
TERCERO. - No obstante, procede entrar a resolver con mayor concreción los argumentos contenidos en la demanda.
Se alega que la solicitud trae causa en una pérdida de actividad derivada de la declaración del estado de alarma.
Tal como se acaba de indicar la pérdida de actividad no tendría causa directa en las decisiones contenidas en el RD 463/20 que autorizaban su continuidad, sino en su caso a la resistencia de los clientes a acudir motu proprio a los establecimientos, lo que podría ser causa de suspensión por razones ETOP, tal como luego la demandante realizó.
CUARTO. - Se alega que la apertura mantenida de establecimientos durante la alarma lo era para que la ciudadanía pudiera acceder a productos de primera necesidad y que no todos lo que se comercializan en una óptica lo son.
El art. 10 del RD 463/20 cuando en su apartado 2 se refiere a productos de primera necesidad está englobando todos aquellos suministrados en los distintos establecimientos comerciales del apartado 1. Por tanto, considera que lo son los que se venden en el comercio minorista de óptica.
Es posible admitir que determinados productos de estos establecimientos tienen un componente más estético que reparador de la vista, pero este matiz, difícil de gobernar con el comercio abierto, no justificaría el solicitado cierre total de los establecimientos que es lo que se ha pedido.
QUINTO. - Se invoca la aplicación en sentido contrario de la Orden SND/232/20 norma referida a establecimientos sanitarios y que no es de aplicación por cuanto se limita, a los efectos que nos interesan, a precisar en su art. 7 que se entienden por establecimientos médicos aquellos en los que se requiere la prestación, por parte de profesionales sanitarios, de la asistencia necesaria para resolver problemas de salud que puedan tener una evolución desfavorable si se demora su tratamiento. Las ópticas no tienen consideración de establecimientos médicos ni están atendidos por estos profesionales, pero eso no significa, como pretende la parte que se hubieran cerrado sus instalaciones por el estado de alarma, ya que el art. 10 RD 463/20 precisamente indica lo contrario.
SEXTO.- Se invoca a continuación la Orden SND 310/20 la que, aun considerando en su anexo a las ópticas como establecimientos sanitarios se adopta a los efectos previstos en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 y en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales.
La norma redunda en la apertura de las ópticas vigente en el estado de alarma, lo que determina precisamente la no aplicación del permiso retribuido previsto para trabajadores en servicios no esenciales. En otras apalabras, como la óptica es un establecimiento abierto al público viene eximida de los efectos del RD Ley 9/20.
SEPTIMO. - Se invoca más adelante la contestación remitida por el Ministerio de Sanidad a diversos colegios profesionales en la que se manifiesta que se trata de servicios esenciales los prestados por estos profesionales, entre ellos los ópticos, si bien la apertura al público sólo sería obligatoria en los casos en que se preste asistencia sanitaria para resolver problemas de salud.
Debe reiterarse de nuevo que los comercios de óptica no prestan asistencia sanitaria en sentido propio y que en todo caso es una opinión a una consulta que no desmerece ni altera el contenido de una norma como el art. 10 RD 463/20 .
OCTAVO. - A continuación, se hace referencia al RD Ley 15/2020 para vindicar la suspensión parcial de actividades, no completa, lo que se vincula a otro argumento desarrollado en el acto de juicio referido a que no pudieron abrirse los establecimientos ubicados en centros comerciales que alega se encontraban cerrados.
Este argumento está falto de prueba, prueba que se pudo aportar con una certificación de dichos centros comerciales acreditando su clausura total.
No consta este dato, por el contrario, se trata de centros, como El Corte Inglés, donde se ofrecen al público numerosos bienes y servicios y muchos de ellos continuaron prestándose. En concreto todos aquellos vinculados con las actividades esenciales que el art.10 mantuvo a disposición de la ciudadanía como alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, tintorerías, lavanderías etc.
NOVENO. - También se alega que los establecimientos se tuvieron que cerrar por no poderse garantizar la seguridad de trabajadores y clientes. La situación, meramente alegada y no acreditada mediante pruebas concretas, sería la misma que el resto de comercios minoristas de actividades esenciales no clausuradas durante la pandemia, por lo que el argumento carece de justificación.
DECIMO. - Se manifiesta que se ha producido un agravio comparativo con relación a otras decisiones de diversas CCAA que constataron concurrencia de FM en ópticas. Al tratarse de otra autoridad administrativa distinta esa comparación no se sostiene y además no cabe pretender un trato igualitario desde posiciones contrarias a la legalidad, contrarias, en definitiva, de nuevo se reitera al art. 10 del RD 463/2020 .'.
2. SAN de 24- 5- 2021-Proc. 373/2020 , VISIONLAB S.A.-que desestimó la demanda y vino a reproducir la sentencia anterior añadiendo:
'QUINTO. - Como se ve en la resolución precedente se da cumplida respuesta a todas las argumentaciones que ahora esgrime la recurrente, siendo cuanto en ella se refiere perfectamente extrapolable al caso que nos ocupa y siendo este nuestro criterio precedente elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( art. 9 y 14 CE ) han de llevar a resolver el presente caso con arreglo a lo que allí razonábamos.
A ello debemos añadir que la solicitud que se formula se efectúa el 17-3-2.020 y para un momento determinado, esto es, para los días 14 a 29 de marzo de 2.020, por ello no resulta ajustado a derecho referir posibles suspensiones de actividades decretadas con posterioridad a dicho periodo de tiempo o referencias a redacciones del art. 22 del RD Ley 8/2.020 que no se encontraban en vigor en el periodo de tiempo para el que se solicitó la constatación de fuerza mayor.'
Esta sentencia contiene un voto particular de conformidad con lo dispuesto en los arts. 206.1 LOPJ y 203 LEC .
3. SAN de 26-5-2021-proc.434/2020 , óptica Ovalo SL-que desestima la demanda en los siguientes términos:
'2.- Por RD 463/2020, debido a la epidemia de COVID19, se declaró en todo el territorio nacional el estado de alarma, siendo sus principales consecuencias la limitación de la libertad de circulación de las personas y la suspensión de la apertura al público de locales donde se realizarán actividades comerciales, salvo las declaradas como imprescindibles.
En su Anexo se relacionaba un listado de equipamientos y actividades que quedaban suspendidas por este motivo. Entre dichas actividades no figura la propia que identifica el objeto social de la empresa
En el art. 10 de este RD 463/20 se dispone:
1.- Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá
la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.
2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos
En consecuencia, el comercio minorista de óptica no estuvo afectado por la suspensión de actividades con causa directa en COVID19, pudiéndose continuar la actividad por lo que no concurre la causa de FM derivada de la pandemia.
3.- Se alega en la demanda con apoyo en la DF 8ª del RD 15/2020 que en su 2º párrafo dispuso, modificando el art. 22 del RD Ley 8/2020 : 'En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad'
Esta norma admite suspensiones de contratos de la parte de actividad que no podía realizarse por encontrarse suspendida (lo que no ocurre, como se acaba de indicar con relación a la actividad de óptica), está pensada para aquellos supuestos en los que en un mismo establecimiento se lleven a cabo actividades suspendidas y permitidas. Vgr. Un establecimiento que venda productos alimenticios y también permita su consumo. En un caso así cabe la suspensión parcial de los contratos relacionados con el consumo in situ y el mantenimiento de los contratos relacionados con la venta.
Pero en el caso de una óptica esta diferenciación es imposible, máxime cuando tampoco la venta de determinado tipo de gafas como las de sol no responda a cubrir exigencias de los consumidores de primera necesidad para ellos como es la protección solar de los ojos que puede ser imprescindible cuando se conduce o cuando se realiza una actividad en el exterior.
Además, este argumento es contradictorio con su propia solicitud de suspensión de contratos. Se indica que cuenta con 15 empleados y solicita suspender contratos de 14, petición que no se corresponde con el pretendido carácter parcial de la afectación de la fuerza mayor a la actividad empresarial.
4.- Se sostiene también que la actividad de las ópticas es esencial pero no es un servicio de primera necesidad, argumento que en sí mismo es contradictorio y que en todo caso resulta irrelevante desde el momento en que el legislador, excluyendo las ópticas de la apertura al público, está considerando que se trata de una actividad de la que no puede prescindir la ciudadanía por la pandemia, razón que justifica la apertura de este tipo de establecimientos.
Cuestión distinta que nadie pone en duda es que, durante los momentos más rigurosos de la pandemia, toda la actividad económica se constriñó gravemente y por tanto también dejaron de acudir clientes a los establecimientos que no vieron suspendida su actividad. Pero esta circunstancia pudo servir de fundamento para suspender contratos vía art. 23 RD Ley 8/2020 por causas ETOP, lo que no se promovió por el empresario demandante.
5.- Se invoca también la contestación remitida por el Ministerio de Sanidad a diversos colegios profesionales en la que se manifiesta que se trata de servicios esenciales los prestados por estos profesionales, entre ellos los ópticos, si bien la apertura al público sólo sería obligatoria en los casos en que se preste asistencia sanitaria para resolver problemas de salud.
Debe reiterarse de nuevo que los comercios de óptica no prestan asistencia sanitaria en sentido propio y que en todo caso es una opinión a una consulta que no desmerece ni altera el contenido de una norma como el art. 10 RD 463/20 .
QUINTO.- Por todo ello, siendo de aplicación los mismos criterios al supuesto enjuiciado, procede la desestimación de la demanda, sin que se considere aplicable el principio de confianza legítima, pues la Resolución dictada por la Dirección General de Trabajo Consejería de Economía, empleo y competitividad de la Comunidad de Madrid en la que se Acuerda Constatar la existencia de las causas de fuerza mayor alegadas por la empresa ULLOA OPTICO OFTALMOLOG315A, S.A. y la Resolución de 28 de abril de 2020 de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social en la que se acuerda considerar estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa Ulloa óptico S.A. como causa de la suspensión de relaciones laborales y/o reducción de jornada de los trabajadores de su plantilla, no genera un derecho adquirido a una determinada resolución en otros supuestos, ya que no tienen carácter vinculante, la primera de ellas además se resuelve por un organismo diferente y la segunda obedece al transcurso de los plazos para su resolución y la aplicación en este caso del silencio positivo.
En relación a la falta de motivación de la resolución impugnada la Sala no puede sino coincidir con el criterio del Abogado del Estado en el sentido que dicha resolución cumple lo previsto en artícu lo 35 de la ley 39/2015 de 1 de octubre , pues tiene la motivación sucinta precisa, no se exige que esta sea in extenso, en relación a los hechos y fundamentos de derechos en que se basa la denegación de la pretensión interesada y que no produce ningún tipo de indefensión a la demandante, pues le ha permitido conocer porqué se le deniega lo solicitado.
SEXTO. - Por las razones expuestas, procede la desestimación de la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 151.9 b) de la LRJS .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos la demanda formulada por D. CARLOS DE PABLO BLAYA, Letrado, en nombre y representación de la entidad mercantil ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL, sobre IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0433 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0433 20 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
