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Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 128/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1798/2020 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ORDOÑEZ DIAZ, CATALINA
Nº de sentencia: 128/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100181
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:282
Núm. Roj: STSJ AS 282:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 118/2020
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
Sentencia núm. 128/2021
En OVIEDO, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1798/2020, formalizado por el Letrado D. Enrique Jambrina Gutiérrez, en nombre y representación de Dª Begoña, contra la sentencia número 205/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 118/2020, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
El dos de mayo de 2019 inició otro proceso de IT con el diagnóstico de varices.
La demandante en la exploración del EVI de fecha de 31 de octubre de 2019.
Psicopatología: imagen física correcta. Facies no expresa clínica depresiva llamativa. Lenguaje conservado sin ideación psicótica. No ansiedad significativa en la entrevista. Interrogada desde el punto de vista afectivo se le aprecia síntomas depresivos leves, siendo el insomnio el más significativo
Somática: marcha normal. Porta medias elásticas de compresión fuerte hasta rodillas. MMII: signos de IVC de predominio en lado izquierdo. No ulcus. No edemas ni signos inflamatorios en este momento. No dolor a la palpación. No se palpan nodulaciones.
Evaluación Clínico-Laboral: Psicopatológicamente presenta sintomatología depresiva leve sin componente ansioso significativo. Diag. por neurología de migraña sin aura con exploración neurológica normal y tto sintomático. Desde el punto de vista vascular presenta moderados signos de IVC bilateral, actualmente no complicada (no signos inflamatorios, ulcus...).
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Al amparo del artículo 193.b) interesa cinco revisiones de hechos probados, para las que altera el orden de los siete probados que dedica la sentencia a describir la realidad fáctica del litigio, ordinales que la recurrente desplaza desde el hecho probado 2º.
En la primera revisión quiere introducir un hecho probado 2º que diga:
Como soporte probatorio de la revisión identifica los informes médicos y particulares de expedientes administrativos de evaluación de la incapacidad laboral y de valoración de incapacidad permanente, que son documentos 1 a 11 de la prueba documental de esa parte.
Fundamenta la revisión en la necesidad de construir el soporte que permitirá enjuiciar con objetividad los impedimentos funcionales que acarrea la enfermedad que padece la trabajadora, a través de la constatación de la evolución histórica de la misma de la que dejan constancia los documentos apuntados.
Los documentos 1 a 11 aportados por la parte actora se corresponden con partes de baja y alta en incapacidad temporal (IT), de resoluciones del INSS en materia de alta, de prórroga, de recaídas en procesos de IT, de demora de calificación, de valoración de incapacidad permanente, con los correspondientes informes de evaluación de incapacidad por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI). El conjunto pone de manifiesto el contenido fáctico que la recurrente quiere añadir a la sentencia, que de manera resumida se traduce en que desde el año 2009 la trabajadora pasó por sucesivos procesos de IT relacionados con procesos médicos y quirúrgicos por varices recidivadas en miembros inferiores y tromboflebitis, además de algún otro por patología distinta, que dieron lugar a sucesivos pronunciamientos del INSS sobre altas, recaídas, prórrogas, demora de la calificación de incapacidad permanente, y resoluciones denegatorias de incapacidad permanente en 2017, 2018 y 2018, acompañadas de los correspondientes dictámenes del EVI. La trabajadora se sometió a tres cirugías de varices en la extremidad inferior derecha entre los años 2009 y 2013, a tres cirugías en la izquierda el primero en 2009, el segundo en 2017 y el último en abril de 2018. El 2/5/2019 inició otro proceso de IT por varices, el 16/10/2019 causó alta con propuesta de invalidez, y así se abrió el expediente administrativo que acabó en la denegación de incapacidad permanente objeto de este litigio. A lo largo de estos años la recomendación médica por varices recidivadas, repetidos episodios de tromboflebitis y una mutación genética que induce la hipercoagulación, se traduce en suministro del fármaco Adiro, uso de medias elásticas de compresión fuerte y evitar la prolongada bipedestación estática.
La segunda revisión tiene por objeto introducir lo que la recurrente identifica como nuevo hecho probado 4º, que diga que '
Sin expresa cita del soporte probatorio al fundamentar la revisión hace referencia a los documentos 6 y 14 aportados por esa parte. Argumenta que ya en el año 2015 el EVI se hizo eco de la limitación a la que alude el informe del servicio de prevención, que injustificadamente omite la sentencia.
El añadido resulta irrelevante, una vez dejamos constancia de que en el discurrir de los años se llevaron a cabo determinados tratamientos practicados, se efectuaron valoraciones administrativas de la situación de la trabajadora y se pauta evitar la prolongada bipedestación estática.
La tercera revisión se traduce en un pretendido hecho probado 5º que diga que el 23/11/2018 Alimerka comunicó a la trabajadora que '
Como soporte de la revisión señala el documento 15 aportado por esa parte. Fundamenta la misma en el error judicial al no transcribir la decisión empresarial, que considera de especial importancia si se conecta con las valoraciones que esgrimirá en el apartado dedicado a las infracciones jurídicas.
El documento 15 es escrito que dirige Alimerka como empleadora a la demandante para hacerle saber que siguiendo las recomendaciones del servicio de prevención, cambia sus funciones, de modo que pasa a prestar servicios de auxiliar de caja. El documento encuentra apoyo en los antecedentes ya referenciados al tratar de la primera revisión propuesta, no está contradicho por otras pruebas y, además, encuentra refrendo en otras pruebas documentales aportadas por la actora, tal que un informe médico emitido el 2/1/2019 con motivo de la revisión por enfermedad venosa crónica, que presta atención al hecho de que la paciente trabaje ahora de cajera, que al pasar del puesto de carnicera al de cajera puede estar sentada más tiempo. El añadido resulta relevante, por lo que el relato fáctico de la sentencia se completa con el hecho de que por la situación médica de la trabajadora la empleadora la cambió de puesto de trabajo y desde el 30/11/2018 desempeña trabajo de auxiliar de caja.
La cuarta revisión tiene por objeto dar nueva redacción al hecho probado 4º de la sentencia, que según la enumeración de la recurrente haría el hecho probado 7º. Se trata del hecho que la sentencia de instancia destina a descripción del cuadro clínico actual de la trabajadora, al tiempo de la valoración de su capacidad laboral en el expediente administrativo abierto en el año 2019, que recoge el informe médico de síntesis de 31/10/2019. La recurrente propone un texto que diga que la trabajadora presenta '
Apoya la revisión en los documentos aportados por esa parte identificados con los números 15, 21 a 38, 40, 41, 44 a 46, 49, 50 y 51. Fundamenta la misma en que es obligado dejar constancia de las valoraciones médicas y circunstancias acontecidas.
El añadido resulta redundante, en parte por lo que ya describe la sentencia, en parte por el añadido de la primera revisión propuesta y aceptada.
La quinta y última revisión tiene por objeto añadir lo que la parte identifica como hecho nuevo y ordinal 9º, que recoja parte del texto de la Guía de Valoración Profesional del INSS, la que dice '
Identifica el documento 16 aportado por esa parte como soporte de la revisión. Fundamenta la revisión en la posibilidad de poner en paralelo la objetividad que la sentencia de instancia otorga al informe médico de síntesis y la que merece esta Guía.
La Guía, como su propio nombre indica, es meramente orientadora y no incurre en error de hecho la sentencia que la omite, o que sin omitirla no la nombra al elaborar la realidad fáctica que tomará después para decidir en derecho sobre la pretensión de incapacidad permanente.
En un segundo motivo de denuncia se refiere a los artículos 197.1 y 174.4 LGSS, en la medida en que reconocen prestaciones económicas por IPT desde determinada fecha, y ello seguido de una base reguladora coincidente con la señalada en el hecho probado 7º de la sentencia de instancia, y una fecha de efectos que fija a la del dictamen propuesta del EVI 6/11/2019.
La sentencia de instancia declara probado que la demandante tiene por profesión habitual la de carnicera, que en marzo de 2019 inició un proceso de IT por cefalea, en mayo otro por varices y en diciembre por coxalgia derecha. Presenta insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores con trombosis de repetición, migraña y trastorno adaptativo. Los síntomas depresivos son leves, a nivel neurológico no presenta alteración y la insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores es moderada y actualmente no muestra complicaciones, pues no se evidencian ulcus, inflamación, edemas ni nodulaciones cuando el 31/10/2019 se sometía a exploración por parte del médico evaluador del EVI. Secunda el juicio diagnóstico y el resultado de la exploración descritos en ese informe, por cuya objetividad y detalle se decanta.
A esos hechos se añaden los incorporados a través del recurso en revisión de hechos probados, esto es, la recidiva de varices, con tres cirugías practicadas en cada extremidad afectada, la mutación genética y la pauta médica de evitar la prolongada bipedestación estática y la adaptación del puesto de trabajo a la situación de la trabajadora, que en noviembre de 2018 pasó de desempeñar el trabajo de carnicera al puesto de cajera en la misma empresa.
La sentencia de instancia desestima la demanda, pues no aprecia sintomatología incapacitante que derive del trastorno adaptativo, un aspecto este en el que el recurso no se detiene y, aun cuando expresamente considera incompatible el estado de salud de la trabajadora por la insuficiencia venosa para mantenerse en la bipedestación que conlleva el trabajo de carnicera, no ve en ello causa de incapacidad permanente total en un momento en que el estado de la trabajadora se describe desde el simple diagnóstico, pues la exploración por parte del médico evaluador no revela factores negativos actuales.
El artículo 194 LGSS, con el contenido de que le dota la DT 26ª, puesto en relación con el 193, define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Se tiene por total si priva al trabajador de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
Aun siendo un concepto jurídico la incapacidad permanente se muestra en una vertiente profesional y personal y hace que la decisión judicial tenga más que ver con la fijación de los hechos y la valoración de los mismos que con la determinación del sentido de la norma. Partiendo de un concepto general de incapacidad permanente como restricción o pérdida de la capacidad de realizar una actividad laboral dentro de rangos de normalidad comúnmente aceptados en la incapacidad permanente total se comprueba si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas o funcionales por razón de lesión o enfermedad incurable o no reductible, se valoran las condiciones propias del trabajo habitual y las circunstancias mínimas que presiden el desarrollo de cualquier tipo de trabajo, teniendo en cuenta que para toda profesión es necesaria -entre otras condiciones- la permanencia activa durante la jornada laboral, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad, con posibilidad real de adaptarse a la organización y al medio laboral, y de manera que sea compatible con la salud, para evitar que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera ya mermada o comprometida.
La insuficiencia venosa crónica, de la que la tromboflebitis es una manifestación en la complicada evolución de aquella, ocupa el centro de atención a la hora de solicitar y de decidir sobre la incapacidad permanente total de la demandante. Entre los informes médicos sobre los que la parte recurrente construye la revisión de hechos probados, en concreto el que es documento 41 etiqueta la insuficiencia venosa en este caso de grado 2 CEAP. Se trata del grado C2 de los siete (de C0 a C6) que contempla la clasificación internacional C.E.P.A (clínica, etiológica, anatómica y patológica), adoptada por la Sociedad Española de Angiología y Cirugía Vascular para definir el estado clínico de esta enfermedad. Ese grado así identificado no resulta llamativo en sí mismo considerado; sin embargo, la trabajadora ha precisado hasta tres cirugías en cada una de las extremidades inferiores. sigue tratamiento médico, está sometida a control asistencial y debe utilizar medias de compresión fuerte, por lo que la situación tiene adecuado encaje en un grado 2 según los criterios de clasificación CIF de la OMS, un grado dentro del que se estiman limitaciones definitivas para profesiones que requieran bipedestación prolongada si la cirugía no es posible como método curativo. La trabajadora se ha sometido a cirugías repetidas por insuficiencia venosa, lo que, sin duda, repercutirá en el mayor éxito curativo o no de cualquier otra del mismo carácter que se pueda plantear en el futuro y, pese a ello, la pauta médica persistente pasa por no permanecer en bipedestación estática, de modo que no podemos afirmar que desde una situación como la apreciada en este caso, por ausencia actual de clínica cuando la interesada ni siquiera se mantiene en el puesto de carnicera, se conserva y cuenta con capacidad para ejecutar el trabajo de la profesión habitual que le reconoce la sentencia, la misma sobre la que interesó la declaración de incapacidad permanente y el INSS la denegó. No podemos dejar a un lado la historia clínica, la recomendación médica y la profesión que conlleva precisamente un comportamiento opuesto a lo médicamente recomendado, como tampoco el hecho de que para hacer posible que la trabajadora alterne bipedestación y sedestación desde el punto de vista de salud laboral la empleadora en noviembre de 2018 le asignó un puesto de trabajo en caja, que no guarda relación alguna con el cometido y el requerimiento funcional de una dependienta de carnicería, un cambio que resultó coyunturalmente posible porque la trabajadora presta servicios por cuenta de una empresa cuya actividad es la venta al por menor en supermercados, pero que no concilia con el desempeño de las funciones propias de la profesión.
La situación puesta de relieve hace a la recurrente acreedora del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total por enfermedad común y al no haberlo entendido así la sentencia de instancia incurrió en la infracción normativa denunciada. Una infracción que arrastra consigo la de los preceptos que la recurrente cita en el recurso relativos al derecho a prestaciones económicas por incapacidad temporal, sobre una base reguladora coincidente con la fijada en la sentencia de instancia con valor de hecho probado, ello con efectos desde la fecha solicitada en el recurso, la del dictamen propuesta del expediente administrativo, sin perjuicio de las compensaciones y ajustes que proceda por los periodos de coincidencia del devengo con prestaciones que la trabajadora haya devengado en concepto de subsidio de incapacidad temporal, dada la incompatibilidad existente entre unas y otras.
Fallo
Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante, frente a la sentencia de fecha 2 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento 118/2020 del Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, que se revoca y deja sin efecto.
Que se declara a la demandante doña Begoña en incapacidad permanente total por enfermedad común, para la profesión de carnicera, con derecho a prestaciones del 55 por 100 de una base reguladora mensual de 818,06€, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe hacer abonar con efectos desde el 6 de noviembre de 2019.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso,
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.