Sentencia Social Nº 1280/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 587/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.D.

SENTENCIA NÚM. 1280/2012

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En la ciudad de Granada, a dieciséis de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 587/12, interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de CORPORACIÓN RTVE, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de GRANADA en fecha 11 de enero de 2.012 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jorge en reclamación sobre CANTIDAD contra CORPORACIÓN RTVE, S.A. y contra SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL RADIO NACIONAL DE ESPAÑA, S.A. y admitida a trámite y en el acto de juicio se desistió respecto de la SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL RADIO NACIONAL DE ESPAÑA, S.A., dictándose sentencia en fecha 11 de febrero de 2.012, por la que desestimando las excepciones de modificación sustancial de la demanda y de incompetencia de jurisdicción y estimando la demanda interpuesta por D. Jorge contra CORPORACIÓN RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. declaraba que la prestación de servicios del actor a la citada demandada tiene carácter de relación laboral correspondiéndole las retribuciones propias del nivel retributivo A1 con las que deberá ser retribuido el mismo y se condenaba a la demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias legales derivadas de ella y al abono de la cantidad de 82.971,64 euros en concepto de salarios correspondientes al periodo de 1 de agosto de 2.008 a 31 de mayo de 2.010.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-El actorD. Jorgecon D.N.I. nº NUM000 viene prestando servicios en RADIO NACIONAL DE ESPAÑA (Granada), actualmente y desde 31 de diciembre de 2.006, CORPORACIÓN RTVE S.A. en virtud de un pacto verbal, sin contrato de trabajo y sin alta en Seguridad Social.

2.-En fecha de 21 de marzo de 1.995 RNE remite al actor la siguiente carta:

'Muy señor mío:

Me dirijo a usted en su calidad de profesional de la información que ejerce su activiad por cuenta propia y que, por tanto, se encuentra legalmente establecido y dado de alta en el correspondiente epígrafe del Impuesto sobre Actividades Económicas, así como en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

En base a todo esto, Radio Nacional de España en Granada estaría interesada en adquirirle un número indeterminado de crónicas que se emitirían dentro de su programación.

Dentro de nuestras posibilidades presupuestarias, Radio Nacional de España podría ofrecerle por cada crónica emitida la cantidad de 1.000,- pesetas. No obstante, aquellas crónicas que se consideren por ambas partes extraordinarias por su exclusividad o por el coste que le haya supuesto a usted, sería objeto de negociación aparte.

Las facturas que nos extienda deben contener todos los requisitos legales: lugar y fecha de emisión; número de factura que deberá ser correlativo de acuerdo con el orden seguido en su libro registro de facturas emitidas; nombre y apellidos o denominación social; domicilio y NIF, tanto suyos como del destinatario (RNE); descripción detallada de la operación y su contraprestación total; base imponible; tipo de y cuota de IVA, puesto que se trata de operaciones sujetas a este Impuesto de acuerdo con las Resoluciones dictaminadas por la Dirección General de Tributos; y emitirse mensualmente dentro del plazo máximo de treinta días a partir de la prestación de los servicios.

En caso de estar de acuerdo, le agradeceré me devuelva la presente carta firmada, como prueba de conformidad con el contenido de la misma.

A la espera de sus noticias y de poder contar con sus servicios, como profesional autónomo, aprovecho la ocasión para enviarle un cordial saludo.'.

El actor venía siendo remunerado por sus servicios mediante facturas siendo la mas antigua de mayo de 1.992. Se dan por reproducidas las facturas que obran en el documento nº 2 de la actora.

El pago de las facturas se venía haciendo mediante trasferencia bancaria a la cuenta del actor conforme se acredita con los documentos obrantes a los folios 149 a 369.

La demandada remitía mensualmente al actor cuadrante indicando las colaboraciones mensuales del mismo y los importes por los que les corresponde facturar al actor.

Anualmente la empresa la remitía al actor las correspondientes certificaciones de retenciones a los efectos de realización de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas (folios 407 a 428).

El actor ha recibido numerosa correspondencia de diferentes empresas privadas, organismos, administraciones e incluso una de ellas de la Casa Real, dirigida personalmente al actor y remitida a la sede de RNE de Granada con la finalidad de ser invitado a diferentes eventos y presentaciones de programación deportiva. Se dan por reproducidos documentos obrantes a los folios 421 a 479 de los autos.

La demandada ha hecho entrega al actor de credenciales para su intervención en los diferentes acontecimientos deportivos figurando en muchas de ellas como Redactor de RNE, en otras como corresponsal y en alguna de ellas como Colaborador, para acceso a Tribunas, cabinas de deporte o situación a pie de pistas o lugares preferentes para recoger la información. Se dan por reproducidos documentos folios 435 a 485 de autos.

El Director de RNE en Granada, D. Vicente , remite al actor la siguiente comunicación fechada el 19 de noviembre de 2.002:

'Estimado Jorge :

Pongo en su conocimiento que Madrid me solicita que cubramos la información del partido Internacional de Fútbol entre España y Bulgaria, en el Campo de los Cármenes, de este 20 de noviembre de 2.002. Como es habitual las intervenciones serán para el Tablero Deportivo de RNE l. Recuerda llevar el equipo de transmisión con las baterías en buen estado y comprobar las líneas para no tener problemas.

Sin otro particular, recibe un abrazo:'

En fecha de 9 de enero de 2.007, el Director de RNE en Granada remite a la Asociación de la Prensa Deportiva de Granada el siguiente comunicado:

'Estimados compañeros:

Por la presente os comunico que D. Jorge , con DNI NUM000 , viene desarrollando tareas de información deportiva en esta emisora de Granada, desde el año 1.992 hasta la actualidad. Por ello, os ruego tengáis a bien tramitar su inscripción en vuestra Asociación, al objeto de que pueda integrarse en la misma como un miembro más.'

3.-El Comité General Intercentros de la Corporación RTVE en fecha 1 de noviembre de 2.011 y a solicitud del actor emite el siguiente informe sobre aplicación del Sistema retributivo en RTVE:

'PRIMERO.- El sistema retributivo en RTVE está regulado mediante los siguientes acuerdos:

SALARIO BASE , regulado por los artículos

57 (Sistema Retributivo),

60 (Salario Base. Definición)

10, 11, 12 (categorías laborales),

61 (Progresión en el Salario Base).

Así como los acuerdos del nuevo sistema retributivo en RTVE de fecha 3.10.06.

COMPLEMENTOS SALARIALES , regulados por los artículos

62 (Complementos Saláriales. Definición),

63 (Complementos personales, antigüedad),

64 (Complementos de puesto de trabajo, peligrosidad, instalaciones especiales, nocturnidad, mando orgánico, especial responsabilidad, disponibilidad, polivalencia e idiomas),

65 (Complemento de calidad y cantidad: permanencia y horas extras),

66 (Complementos de vencimiento superior al mes: pagas extras y productividad).

COMPLEMENTOS EN ESPECIE, regulado por el artículo

67 (Comidas y cenas).

INCENTIVOS, regulados por el artículo

89 (Incentivos; paga por 10 años de servicio).

COMPLEMENTOS NO SALARIALES , regulados por los artículos

69 (Complementos no salariales. Enumeración),

70 (Compensación de gastos por comisión de servicios o desplazamientos),

46 (Comisión de servicio. Conceptos y efectos).

Todos ellos del X Convenio Colectivo (BOE 25.03.94), con las cuantificaciones económicas de los Acuerdos Parciales del

Año 1993 XI c.c. (BOE 06.09.93)

Año 1995, 1996 Y 1997 XII c.c. (BOE 07.10.95)

Año 1998 XIII c.c. (BOE 04.06.99)

Año 1999 XIV c.c. (BOE 30.06.00)

Año 2000 y 2001 XV c.c. (BOE 07.05.03)

Año 2002 y 2003 XVI c.c. (BOE 07.05.03)

Año 2004, Acuerdos Parciales del XVII c.c. de fecha 5.03.04

Año 2005 y 2006, Acuerdos Económicos de fecha 27.07.06

Año 2007, Acuerdos de Desconvocatoria de Huelga de 21.02.08

Año 2008, Acuerdos de Desconvocatoria de Huelga de 12.01.09

SEGUNDO.- En el caso del trabajador Jorge y aplicando la anterior normativa para los trabajadores fijos, y computando los tiempos de permanencia con independencia del tipo de contrato, tenemos las siguientes conclusiones:

Categoría laboral asignada: REDACTOR, hasta el 31.08.06.Desde esa fecha y en virtud de los acuerdos de 3.10.06 la categoría laboral es denominada INFORMADOR.

Antigüedad: Teniendo reconocida la de 01.04.92, habría percibido un trienio (complemento de antigüedad) desde 01.04.95, igualmente tendría reconocido dos trienios desde 01.04.98, así como trienios desde 01.04.01, un cuarto trienio desde 01.04.04, un quinto trienio desde01.04.07 y un sexto trienio desde 01.04.10.

Nivel salarial para el Salario Base: Desde su ingreso (01.04.92) hasta 31.03.98 habría ostentado el nivel 2 de ingreso, asignado a la categoría de Redactor.Desde 01.04.98 habrái ostentado el nivel de ascenso 1, hasta 31.8.06. Desde 01.09.06 y en aplicación de los acuerdos de 3.10.06 le habría correspondido en el nuevo sistema retributivo el nivel salarial Al. Como quiera que según los acuerdos citados se empezaba a computar desde 01.01.07 la antigüedad en el nuevo sistema, sería con fecha 01.01.10 cuando ascendería al nivel A2, por el transcurso de 3 años.

Nivel salarial para los Complementos:Desde su ingreso (01.04.92) hasta 31.03.98 habría ostentado el nivel 2 de ingreso, y desde 01.04.98 ostentaría el nivel 1, para los complementos salariales, como son el complemento de antigüedad, de disponibilidad, pagas de productividad y pagas extras.

TERCERO.- Respecto el extinguido complemento de permanencia en el nivel máximo regulado en el art. 65 del C.C .º, se manifiestaque nunca se han celebrado prueba alguna para la asignación de dicho complementoy que no le han sido requeridas éstas evaluaciones a ningún trabajador, aplicándose la progresión en dicho complemento de forma automática al paso de los 6 años ininterrumpidos en el ejercicio de la categoría profesional en el nivel máximo (de ascenso) de cada categoría.

CUARTO.- Que con fecha 01.07.10 las sociedades mercantiles estatales Televisión Española, S.A.y Radio Nacional de España, S.A. han cedido sus activos, pasivos y personal a la empresa Corporación Radio Televisión Española S.A.'

CUARTO.-Desde el año 1.992 el actor es el único informador de deportes de RNE en Granada. Su trabajo se desarrolla de Lunes a Viernes en la sede de RNE en Granada emitiendo la crónica deportiva en Radio Gaceta de los Deportes, cuya duración aproximada es de tres minutos. El actor graba el sonido y redacta la crónica con lo que ha visto en la calle. Su trabajo también se extiende a Sevilla (ámbito regional) y a Madrid (ámbito central). Los sábados y domingos trabaja al mismo nivel, local, regional y central, en el programa Tablero Deportivo que se emite desde las 4 de la tarde a las 23 horas, realizando información en directo.

Par la realización de tales tareas el actor hace uso de la Unidad Móvil de la demandada para trasladarse al lugar de la noticia, siendo propiedad de la empresa los útiles de trabajo, tales como micrófonos, cables, ordenador etc. Cuando comenzó cobraba 1000 pesetas por crónica y actualmente se le abonan 8 euros por crónica.

El técnico de sonido de la empresa D. Conrado ha acompañado al actor a muchos eventos deportivos dándole asistencia técnica. El actor para realizar su trabajo en la calle lleva un equipo completo de reportero y acreditaciones de RNE, y cuando el actor necesita mas personal para cubrir un evento, la empresa se lo pone a su disposición.

El actor acudía a diario a la sede de RNE en Granada a sobre las 8,30 horas y si bien no tenía un horario fijo estaba allí toda la mañana. Jerárquicamente depende del Jefe de Informativos que supervisa sus trabajos y, en ocasiones, los corregía.

5.-El actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 31 de julio de 2.009 y se celebró el preceptivo acto de conciliación el día 18 de agosto de 2.009 con el resultado de Intentado Sin Efecto por incomparecencia de la empresa demandada.

6.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Radio Televisión Española publicado en el B.O.E. de fecha 25 de marzo de 1.994.

Se da por reproducido en su integridad el Acuerdo entre la Dirección y representación de los trabajadores para la aplicación del XVII Convenio Colectivo de RTVE en lo referido a la nueva clasificación profesional y sistema retributivo que obra a los folios 547 a 556 de los autos, a sí como el Anexo 10 del Convenio Colectivo por el que se definen las categorías profesionales reguladas por el Convenio Colectivo de RTVE, que obra a los folios 557 a 603 de los autos.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Corporación RTVE, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestimando las excepciones de modificación sustancial de la demanda y de incompetencia de jurisdicción y estimando la demanda interpuesta por D. Jorge contra CORPORACIÓN RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A., declaró que la prestación de servicios del actor con la citada demandada tiene carácter de relación laboral correspondiéndole las retribuciones propias del nivel retributivo A1 con las que deberá ser retribuido el mismo y se condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias legales derivadas de ella y al abono de la cantidad de 82.971,64 euros en concepto de salarios correspondientes al período de 1 de agosto de 2.008 a 31 de mayo de 2.010, se alza en suplicación el Abogado del Estado, habiendo sido el recurso impugnado de contrario, dedicando el primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL , en realidad se trata del 193 b) de la LRJS dado que la sentencia se dictó el 11 de enero de 2012 , a solicitar la modificación del relato de hechos probados en dos aspectos. En primer lugar se pide que se elimine la afirmación contenida en el hecho probado primero, de que 'el actor viene prestando servicios para RTVE desde 31 de diciembre de 2006' y sea sustituida por otra que diga, que el actor, desde diciembre de 2006, trabaja como autónomo, tal y como consta en los folios 679 y 680 de autos recibe de RTVE las cantidades devengadas por los trabajos realizados. Basa dicho cambio en la inexistencia de documento en autos que permita realizar la afirmación de que el actor presta servicios para RTVE, tal y como se postula en la demanda, indicando que el cambio es esencial puesto que dicha afirmación determina el sentido del fallo.

Pues bien, con independencia de lo que dice el inciso cuya sustitución se pretende es que 'El actor D. Jorge con D.N.I. nº NUM000 viene prestando servicios en RADIO NACIONAL DE ESPAÑA (Granada), actualmente y desde 31 de diciembre de 2.006, CORPORACIÓN RTVE S.A. en virtud de un pacto verbal, sin contrato de trabajo y sin alta en Seguridad Social, a la modificación instada no puede accederse por cuanto no cabe fundar la revisión fáctica en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado, pues la ausencia de prueba documental no constituye documento, no puede hablarse de que la expresión viene prestando servicios sea predeterminadora del fallo, cuando el aspecto central de la pretensión es la declaración de laboralidad, es decir para darse el defecto denunciado tendría que haberse dicho que la prestación de servicios era laboral, predeterminando por el contrario el fallo el expresar como pretende el recurrente que el actor trabaja como autónomo, máxime cuando la prueba que se invoca para el texto alternativo ha sido expresamente valorada por la Magistrada de Instancia en conjunto con el resto de prueba que se expresa y analiza en el fundamento de derecho tercero.

Y en segundo lugar se solicita que se elimine del hecho probado segundo la expresión en la que se afirma que la 'demandada remitía mensualmente al actor cuadrante indicando las colaboraciones mensuales del mismo y los importes por los que les corresponde facturar al actor', lo que funda en no existir documentación alguna en autos que sustente dicha afirmación y existir por el contrario unas facturas que están adjuntadas como documentos núm. 2 y 3 adjuntados en el ramo de prueba de la demandada acreditativos de que era el actor quién remitía sus facturas según las colaboraciones realizadas. Y por dos de las razones expuestas anteriormente, esto es no cabe fundar la revisión fáctica en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado, pues la ausencia de prueba documental no constituye documento y tratarse la invocada de prueba expresamente valorada por la Magistrada de instancia, a la revisión postulada en segundo lugar tampoco puede accederse.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL , se insiste, estamos en sede del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 1.1 del ET , por haberse reconocido que la relación entre el actor y la demandada es laboral. Se aduce que la vulneración se ha producido al no darse las notas de voluntariedad, dato que no se ha discutido según el recurrente puesto que las partes celebraron el contrato de arrendamiento de servicios de manera voluntaria sin que en ningún caso fueran obligadas a ello, no concurriendo la de la dependencia por cuanto el actor desarrollaba su actividad creativa con absoluta libertad, figurando en el hecho probado cuarto que el actor graba el sonido y redacta la crónica, circunstancias estas que no realiza ningún funcionario de RTVE, que cuenta con su equipo personal de grabación y redacción, desprendiéndose de ello según el recurrente que el actor tenía autonomía para el desarrollo de la actividad, realizando las propuestas que consideraba pertinentes y una vez adquiridas por TVE, se ajustaban a las condiciones fijadas por ésta, en cuanto a adquirente de un servicio y en consecuencia siendo ella la que fija las condiciones a las que debe sujetarse el servicio que adquiere a cambio de un precio, notas que no pueden confundirse con la de dependencia propia de la relación laboral, no contribuyendo a mantener la nota de la dependencia en la relación entre la demandada y el actor el hecho de que el mismo no estuviera sujeto a horario fijo, de manera que el hecho de que el demandante no tuviera una jornada laboral de 40 horas semanales tal y como exige para todos los trabajadores el art. 34 del ET sirva para acreditar la autonomía con la que el interesado desarrolla su actividad, pues no está probado que al actor se le impusiera por la demandada horario alguno, siendo obvio que si se le permitía utilizar las instalaciones de RTVE solo podía acudir a las mismas durante el horario en que dicho centro estaba abierto, pero ello no supone que se le controlase el horario, ni que estuviera obligado a acudir un numero de horas diarias o semanales, siendo lo relevante, por lo tanto no el hecho de que el actor acudiese a esas instalaciones, sino que no tenía obligación, ni imposición alguna de hacerlo, entendiendo la recurrente que tampoco puede admitirse la dependencia por el hecho de que el actor utilice los equipos electrónicos que TVE pone a su disposición en Granada con objeto de facilitarle su trabajo y fundamentalmente con el fin de garantizar la recepción de las noticias en el tiempo necesario para proceder a su emisión, garantizando de esta forma la misma y dando así cumplimiento efectivo a su labor de servicio público que tiene atribuida. Por último y según el recurrente es demostrativo de la autonomía del actor la circunstancia de que no disfrutara ni de vacaciones ni de permisos retribuidos. Tampoco se da la ajeneidad, según el Abogado del Estado si se tiene en cuenta que el actor solo atribuye a TVE los derechos de explotación sobre las obras o noticias elaboradas por él, que conserva su titularidad, no implicando la mera explotación ajeneidad si se tiene en cuenta que la misma lleva consigo la puesta a disposición del empresario de los productos elaborados, y esta puesta a disposición de TVE no se produce si se tiene en cuenta que cualquier cambio que quisiere realizar TVE debe ser consentido por el interesado, derivando dicho derecho de explotación de haber sido adquirido en el ámbito del contrato de arrendamiento de servicios y de haber pagado un precio por él.

Y por último tampoco se da el elemento de la retribución, según la recurrente, por cuanto las cantidades percibidas no se ajustan al régimen previsto en el ET, sino que se trata del precio que percibe por los servicios que presta a TVE y que son objeto de facturación en el ámbito de la actividad desarrollada, destacando en relación con las facturas obrantes en autos, que la numeración no es correlativa y que su importe es variable no constituyendo una cantidad fija, ni siquiera se produce una sola percepción mensual sino que hay meses en los que se emiten diversas facturas, todo lo cual permite afirmar al recurrente que no se trata de salario, sino simplemente del precio que adquiere por la prestación de los servicios que realiza.

TERCERO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL , se insiste estamos en sede del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia en el correlativo ordinal la infracción del artículo 8.1 del ET , al entender que si se desestimase el motivo anterior, tampoco concurren en el supuesto analizado los elementos para poder presumir que estamos ante una relación laboral, al no constar en autos los indicios referentes a la afirmación de que la demandada remitía mensualmente al actor cuadrante indicando las colaboraciones mensuales del mismo y los importes por los que les corresponde facturar, al ser obligatorias las retenciones por IRPF, revelando antes al contrario las certificaciones de las mismas, como el actor recibía anualmente diferentes contraprestaciones, dependiendo del trabajo realizado, sin que se demuestre una retribución fija. Y en cuanto a las credenciales, que según el Abogado del Estado es otro de los elementos de hecho que utiliza la Magistrada de instancia para apreciar la laboralidad de la relación, destaca que el actor ha recibido dichas credenciales por el hecho de haber indicado en el domicilio de recepción el de RTVE el domicilio de dicha entidad en ese momento procesal, siendo que los documentos que facilitan su intervención como representante RTVE so ad hoc y deberían justificarse individualmente.

El tema objeto de debate en estos dos motivos, de cuya desestimación depende el estudio de los restantes motivos del recurso, se centra en determinar la naturaleza que vincula al actor con la demandada y en concreto si la misma puede catalogarse como laboral, tal y como se ha considerado en instancia. Tal y como de forma unánime se viene manteniendo por la doctrina y la jurisprudencia, con sustento en el contenido de los artículos 1 y 8 del ET , para que puede apreciarse la existencia de una relación de carácter laboral es preciso la concurrencia de una serie de requisitos mínimos entre las diversas partes que pudiesen conformar el aspecto personal de la misma, cuales son la voluntariedad en la prestación de los servicios, el carácter retribuido de los mimos, la ajeneidad, la dependencia y la ubicación de que los lleva a cabo dentro del ámbito rector y organicista del empresario.

En cualquier caso, conforme a reiterada, uniforme y consolidada jurisprudencia, el examen de la excepción de incompetencia de jurisdicción por parte del Tribunal encargado de resolver el recurso de Suplicación no cuenta con límite alguno proveniente del relato de hechos probados obrante en la Sentencia de instancia, sino que el Tribunal, dada la naturaleza procesal y de orden público de la referida excepción, puede examinar con total libertad de criterio el conjunto de pruebas practicadas ante el orden judicial de instancia y ello es aplicable aunque sea indiscutible la competencia de este orden jurisdiccional para determinar la naturaleza de la relación como laboral que es lo que se pretensiona de manera principal, aunque esta Sala una vez examinada toda la prueba no ve razón alguna para completar la relación de hechos probados de la Sentencia recurrida al haberse hecho especial incidencia en orden a establecer las condiciones efectivas en la prestación de servicios. Esto es:

a) El actor viene prestando servicios en RADIO NACIONAL DE ESPAÑA (Granada), actualmente y desde 31 de diciembre de 2.006, CORPORACIÓN RTVE S.A. en virtud de un pacto verbal, sin contrato de trabajo y sin alta en Seguridad Social. En fecha de 21 de marzo de 1.995 RNE remite al actor la siguiente carta:

'Muy señor mío:

Me dirijo a usted en su calidad de profesional de la información que ejerce su activiad por cuenta propia y que, por tanto, se encuentra legalmente establecido y dado de alta en el correspondiente epígrafe del Impuesto sobre Actividades Económicas, así como en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

En base a todo esto, Radio Nacional de España en Granada estaría interesada en adquirirle un número indeterminado de crónicas que se emitirían dentro de su programación.

Dentro de nuestras posibilidades presupuestarias, Radio Nacional de España podría ofrecerle por cada crónica emitida la cantidad de 1.000,- pesetas. No obstante, aquellas crónicas que se consideren por ambas partes extraordinarias por su exclusividad o por el coste que le haya supuesto a usted, sería objeto de negociación aparte.

Las facturas que nos extienda deben contener todos los requisitos legales: lugar y fecha de emisión; número de factura que deberá ser correlativo de acuerdo con el orden seguido en su libro registro de facturas emitidas; nombre y apellidos o denominación social; domicilio y NIF, tanto suyos como del destinatario (RNE); descripción detallada de la operación y su contraprestación total; base imponible; tipo de y cuota de IVA, puesto que se trata de operaciones sujetas a este Impuesto de acuerdo con las Resoluciones dictaminadas por la Dirección General de Tributos; y emitirse mensualmente dentro del plazo máximo de treinta días a partir de la prestación de los servicios.

En caso de estar de acuerdo, le agradeceré me devuelva la presente carta firmada, como prueba de conformidad con el contenido de la misma.

A la espera de sus noticias y de poder contar con sus servicios, como profesional autónomo, aprovecho la ocasión para enviarle un cordial saludo.'

El actor venía siendo remunerado por sus servicios mediante facturas siendo la más antigua de mayo de 1.992. Se dan por reproducidas las facturas que obran en el documento nº 2 de la actora.

El pago de las facturas se venía haciendo mediante trasferencia bancaria a la cuenta del actor conforme se acredita con los documentos obrantes a los folios 149 a 369.

b) La demandada remitía mensualmente al actor cuadrante indicando las colaboraciones mensuales del mismo y los importes por los que les corresponde facturar al actor.

Anualmente la empresa la remitía al actor las correspondientes certificaciones de retenciones a los efectos de realización de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (folios 407 a 428).

c) El actor ha recibido numerosa correspondencia de diferentes empresas privadas, organismos, administraciones e incluso una de ellas de la Casa Real, dirigida personalmente al actor y remitida a la sede de RNE de Granada con la finalidad de ser invitado a diferentes eventos y presentaciones de programación deportiva. Se dan por reproducidos documentos obrantes a los folios 421 a 479 de los autos.

d) La demandada ha hecho entrega al actor de credenciales para su intervención en los diferentes acontecimientos deportivos figurando en muchas de ellas como Redactor de RNE, en otras como corresponsal y en alguna de ellas como Colaborador, para acceso a Tribunas, cabinas de deporte o situación a pie de pistas o lugares preferentes para recoger la información. Se dan por reproducidos documentos folios 435 a 485 de autos.

El Director de RNE en Granada, D. Vicente , remite al actor la siguiente comunicación fechada el 19 de noviembre de 2.002:

'Estimado Jorge :

Pongo en su conocimiento que Madrid me solicita que cubramos la información del partido Internacional de Fútbol entre España y Bulgaria, en el Campo de los Cármenes, de este 20 de noviembre de 2.002. Como es habitual las intervenciones serán para el Tablero Deportivo de RNE l. Recuerda llevar el equipo de transmisión con las baterías en buen estado y comprobar las líneas para no tener problemas.

Sin otro particular, recibe un abrazo:'

e) En fecha de 9 de enero de 2.007, el Director de RNE en Granada remite a la Asociación de la Prensa Deportiva de Granada el siguiente comunicado:

'Estimados compañeros:

Por la presente os comunico que D. Jorge , con DNI NUM000 , viene desarrollando tareas de información deportiva en esta emisora de Granada, desde el año 1.992 hasta la actualidad. Por ello, os ruego tengáis a bien tramitar su inscripción en vuestra Asociación, al objeto de que pueda integrarse en la misma como un miembro más.'

Y f) Desde el año 1.992 el actor es el único informador de deportes de RNE en Granada. Su trabajo se desarrolla de Lunes a Viernes en la sede de RNE en Granada emitiendo la crónica deportiva en Radio Gaceta de los Deportes, cuya duración aproximada es de tres minutos. El actor graba el sonido y redacta la crónica con lo que ha visto en la calle. Su trabajo también se extiende a Sevilla (ámbito regional) y a Madrid (ámbito central). Los sábados y domingos trabaja al mismo nivel, local, regional y central, en el programa Tablero Deportivo que se emite desde las 4 de la tarde a las 23 horas, realizando información en directo.

Par la realización de tales tareas el actor hace uso de la Unidad Móvil de la demandada para trasladarse al lugar de la noticia, siendo propiedad de la empresa los útiles de trabajo, tales como micrófonos, cables, ordenador etc. Cuando comenzó cobraba 1000 pesetas por crónica y actualmente se le abonan 8 euros por crónica.

El técnico de sonido de la empresa D. Conrado ha acompañado al actor a muchos eventos deportivos dándole asistencia técnica. El actor para realizar su trabajo en la calle lleva un equipo completo de reportero y acreditaciones de RNE, y cuando el actor necesita mas personal para cubrir un evento, la empresa se lo pone a su disposición.

El actor acudía a diario a la sede de RNE en Granada a sobre las 8,30 horas y si bien no tenía un horario fijo estaba allí toda la mañana. Jerárquicamente depende del Jefe de Informativos que supervisa sus trabajos y, en ocasiones, los corregía.

Sentados los anteriores presupuestos fácticos para la resolución de la cuestión debatida conviene decir siguiendo al TS lo siguiente:

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas de 11 de diciembre de 1989 y 29 de diciembre de 1999 ).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el C.C., no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS de 7 de junio de 1986 ); en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS de 23 de octubre de 1989 ] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS de 20 de septiembre de 1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS de 8 de octubre de 1992 y de 22 de abril de 1996 ] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS de 31 de marzo de 1997 ), la adopción por parte del empresario -y no del trabajador- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS de 15 de abril de 1990 y 29 de diciembre de 1999 ], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995 ], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989 ].

6) A todo ello se ha de añadir la peculiaridad del objeto de la relación controvertida, que son las crónicas radiofónicas sobre la actualidad deportiva que se genera en Granada realizadas por el actor-, objeto del derecho de propiedad intelectual, a tenor del artículo 10.1 a) del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , aprobado por Real Decreto, Legislativo 1/1996 de 12 de abril, modificado por Ley 23/2006 de 7 de julio. Dicha relación de servicios puede ser configurada como una relación laboral tal como resulta de la previsión contenida en el artículo 51 de la Ley, que expresamente se refiere a 'la transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral', encontrándose ubicado dicho precepto bajo la rúbrica 'transmisión de los derechos del autor asalariado', lo que claramente evidencia que la creación y cesión de una obra de autor se puede llevar a cabo por medio de un contrato de trabajo y, con la consiguiente sujeción a la legislación laboral.

Así las cosas lejos de estar ante un colaborador radiofónico deportivo que se limite a realizar sus crónicas, confeccionados al margen de la organización de la empresa, sin directriz alguna y sin utilizar su organización productiva, en el asunto ahora sometido a la consideración de esta Sala concurren a la vista de los datos fácticos antes expresados las notas características de la relación laboral, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el actor viene prestando sus servicios personalmente en el ámbito de la organización empresarial de la entidad demandada siendo ésta la que fija los eventos deportivos a cubrir, le da órdenes e instrucciones sobre la realización de sus crónicas radiofónicas y pone a su disposición los medios materiales que necesita para desempeñar su trabajo, y tramitándole las acreditaciones necesarias para acudir a los eventos deportivos que según la demandada ha de cubrir, por lo que resulta diáfana la nota de dependencia en el trabajo que la parte actora lleva a cabo para la entidad demandada y del mismo modo aparece la ajeneidad en la medida en que la forma de retribución responde a una actividad productiva directamente proporcional con el resultado obtenido, de manera que el lucro empresarial no es propio del profesional, sino de la empresa bajo cuya organización se encuentra trabajando siendo esta quien controla y supervisa sus trabajos. Por todo ello los motivos segundo y tercero no pueden prosperar.

CUARTO.-En el correlativo ordinal, al amparo del art. 6_0191art>191 c) de la LPL , se repite estamos ante el 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 9.4 del Convenio Colectivo de RTVE relativo a las exigencias de formación académica requeridas en el punto octavo, apartado 1.09.1 del Anexo 6 para la categoría profesional de redactor, el cual requiere para el acceso a dicha categoría profesional reunir los requisitos de titulación universitaria superior tanto en su formación especifica como en la opcional.

QUINTO.-En el correlativo ordinal, al amparo del art. 6_0191art>191 c) de la LPL , se repite estamos ante el 193 c) de la LRJS, se denuncia la vulneración de los Acuerdos Parciales del XVII Convenio Colectivo de RTVE y sus sociedades que al implantar el nuevo sistema de clasificación profesional basado en categorías profesionales, grupos profesionales y familias profesionales establece la categoría profesional de informador dentro del Grupo Profesional I el cual agrupa distintas categorías profesionales con idéntico nivel formativo académico de Titulación Universitaria Superior, titulación de la que carece el actor, considerando el Abogado del Estado que la pertenencia del actor como miembro de la Asociación de Prensa de Granada a la vista de lo establecido en el punto 4º de los estatutos, así como la comunicación del Director de RNE en Granada para las tareas de información deportiva realizadas por el actor en la emisora de Granada no equivale a la posesión de la Titulación Universitaria Superior que es requisito para la categoría profesional de Informador y su pertenencia al Grupo Profesional I, ya que trabajadores de la Corporación de RTVE pertenecientes al Grupo Profesional III de distintas categorías profesionales (Técnico Superior Producción, Técnico Superior Administración, Técnico Superior de Imagen o Técnico Superior de Sonido) realizan labores de información deportiva para RNE con antiguos niveles económicos 6/5 del anterior sistema de retribución.

Pues bien, para dar una adecuada y común contestación a los motivos cuarto y quinto, debe partirse que una vez que se ha declarado la existencia de la relación laboral entre las partes el encuadramiento salarial del actor que se hace en el fallo en el nivel retributivo A1 es acorde con el hecho acreditado de que el actor durante casi 20 años de manera ininterrumpida ha venido desempeñando de manera autentica y real las funciones propias de un redactor radiofónico deportivo o informador, no pudiendo ser obstáculo al derecho a ser retribuido conforme a dicho nivel A1, el que el actor no haya demostrado estar en posesión de titulación universitaria superior, pues a partir de aquí la regla general estatutaria contenida en el Art. 39.4 aplicable antes de la reforma laboral de febrero de 2012, según la cual la atribución a un trabajador de funciones superiores a la propia de la categoría profesional que tiene reconocida le da derecho «a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice», conduce a reconocer al demandante lo que pide, siendo la única razón por la que se podría denegar a dicho demandante tal nivel retributivo aquella que se fundara en el hecho de que el mismo careciera de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con la legislación estatal imperativa que pudiera ser aplicable, pues en tal caso, como ha dicho el TS en reiteradas sentencias como las Sentencias de 23 de diciembre de 1994 , 7 de marzo de 1995 , 12 de febrero 1997 y 29 de abril de 2003 entre otras) no sólo no tendría derecho a percibir la retribución, sino tampoco estaría facultada para desempeñar las funciones propias de aquella categoría; pero en el presente caso se da la circunstancia de que no existe norma alguna estatal que exija para la categoría de redactor o de informador ninguna titulación universitaria superior, limitándose el propio Convenio al definir esta categoría en sus sucesivas redacciones a exigir la posesión de título universitario superior, no impidiéndole acceder a aquella retribución la carencia de la misma por cuanto también es doctrina del TS, la que señala, a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, que las meras exigencias de convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues no es un fin público el que requiere tal titulación sino «el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado» sin trascendencia social(entre otras SSTS de 20 de enero de 1994 , 21 de febrero de 1994 , 8 de febrero de 2000 y de 21 de junio de 2000 ).

SEXTO.-En el correlativo ordinal, al amparo del art. 6_0191art>191 c) de la LPL , se repite estamos ante el 193 c) de la LRJS, se denuncia la vulneración de la norma convencional del punto quinto de los Acuerdos de 3 de octubre de 2006 sobre la aplicación del XVII Convenio Colectivo de RTVE en lo referido al sistema de retribución básico, pues conforme a la misma según la recurrente la novación al nuevo sistema de retribución básico de un trabajador con la antigua categoría profesional de Redactor y fecha de ingreso el 1 de abril de 1992, sería el B3 con fecha de inicio para el computo de la progresión de nivel el 01.01.2007, progresando al nivel inmediatamente superior A1 a los tres años de permanencia en el nivel, es decir el 01.01,2010, por lo que durante el período reclamado del 1 de agosto de 2008 al 31 de mayo de 2010 el actor tendría una retribución básica correspondiente al B3 hasta el 01.01.2010 y únicamente el A1 para período posterior hasta el 31 de mayo de 2010 y no así el nivel retributivo A1 para todo el período reclamado como así consta en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia que se recurre, indicando igualmente en el motivo que conforme a lo reseñado en los motivos anteriores, un trabajador sin titulación universitaria superior, por ejemplo, un Técnico Superior de Producción (anterior Ayudante de Producción) con nivel de ingreso 6 y antigüedad desde el 1 de abril de 1992 en aplicación de los Acuerdos de 3 de octubre de 2006 se le asignaría el nivel de retribución básico E 2 perteneciente al Grupo Profesional III y un nivel económico 5 para los complementos salariales.

Y resulta claro que al ser desestimados los motivos precedentes cuarto y quinto debe ser desestimado la parte final de este sexto. Y en cuanto a la primera parte no ha demostrado la recurrente que la Magistrada de instancia haya incurrido en la infracción del punto quinto de los Acuerdos de 3 de octubre de 2006 en aplicación del XVII Convenio Colectivo de RTVE en lo referente al sistema de retribución básico, pues se limita a proponer unos niveles salariales y una distinta progresión en los mismos, sin razonar porque la Magistrada de Instancia se equivoca. Además la mera formulación que se propone es contraria a lo establecido en los arts. 57 , 60 y 61 del X Convenio Colectivo en relación con el salario base y su progresión e igualmente es errónea conforme a lo establecido en los artículos 62, 63, 65 y 66 de dicho convenio en relación con los complementos salariales, todo ello puesto en concordancia con la aplicación del nuevo sistema retributivo contenido en los Acuerdos de 3 de octubre de 2006, por cuanto probado que el actor con una antigüedad de 1 de abril de 1992 venia desempeñando funciones de redactor, cuando entran en vigor los repetidos acuerdos de 3 de octubre de 2006 ostentaba en el anterior sistema retributivo un salario base con nivel 1 y 1 de complemento de permanencia (con expectativa de adquirir el 2 complemento de permanencia el 1 de abril de 2010). E igualmente, tras la entrada en vigor de los Acuerdos de 3 de octubre de 2006, por aplicación del art. 5 del mismo, el actor pasa al Nivel A1 cuantificador del salario base con fecha de inicio del 1 de enero de 2007.

SEPTIMO.-Se cierra el recurso, denunciando al amparo del art. 191 c) de la LPL , se reitera en realidad estamos en la numeración del artículo 193 c) de la LRJS, la vulneración del Anexo I del Convenio Colectivo de RTVE (Tablas salariales 2008) ya que conforme a lo expuesto en el motivo anterior, según niveles de retribución básico B3-A1 y niveles económicos para complementos salariales 1 la cantidad que hubiera percibido un Redactor con antigüedad en la empresa desde 1 de abril de 1992 durante el período reclamado por los conceptos de salario base, pagas extraordinarias, paga de productividad y complemento de antigüedad sería de 75.976,16 euros, teniendo que compensarse esta suma con la realmente percibida de CRTVE durante el período reclamado por los servicios prestados en arrendamiento de servicios, los cuales conforme al certificado de la Dirección Económica Financiera de CRTVE aportado como documento nº 12 ascienden a 8.071,76 euros, con lo que la cuantía sería de 67.907,40 euros y no así los 82.971,64 euros.

Y el motivo debe ser igualmente desestimado, pues la primera parte del motivo tiene como presupuesto la distinta progresión del actor que proponía la recurrente en la primera parte del motivo sexto que no ha prosperado, no cabiendo restar a la suma adeudada por el período reclamado de 1 de agosto de 2008 al 31 de mayo de 2010 la cantidad de 8.071,76 euros, al no resultar del relato de hechos probados el cobro de esta cantidad y no se ha intentado introducir por la vía adecuada de censura de hecho del Art. 193 b) de la LRJS este dato. Y además por haberse tenido en cuenta por la Magistrada de instancia otra suma para efectuar la pertinente compensación como revela el final de la lectura del fundamento de derecho cuarto.

Por todas las razones anteriormente expuestas el recurso de debe ser desestimado.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de CORPORACIÓN RTVE, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada dictada el 11 de enero de 2012 , en los Autos 626/10 seguidos a instancia de D. Jorge contra la Corporación recurrente sobre declarativa de derechos y cantidad, debemos confirmar y confirmamos la misma. Se decreta la pérdida del depósito y de la consignación efectuados para recurrir a los que se les dará el destino legal y se condena a la recurrente al abono de los honorarios del letrado de la parte recurrida en la cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0587.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.