Sentencia Social Nº 1280/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 925/2012 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 925/12 - I Sentencia nº 1280/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a veinticinco de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1280/13

En el recurso de suplicación interpuesto por Darío , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Sevilla, en sus autos núm. 762/07; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Darío , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS S.A., Y MUTUA CYCLOPS, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24 de junio de 2010 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: D. Darío , nacido el NUM000 /42, con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su última profesión ejercida empleado de mantenimiento.

SEGUNDO: Instó declaración de incapacidad permanente y tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 03/06/03, siendo el cuadro clínico residual: ' Ligeros signos y síntomas compatibles con espondiloartrosis , con leve afectación de la disfunción pulmonar en paciente expuesto a la inhalación de asbesto'

Insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores grado 3-O. '

TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS el 4/08/03.

CUARTO: En fecha 4/08/03, la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en ese sentido, acordando la pensión correspondiente IPT

El actor se encontraba impedido para tareas que requieran esfuerzo físico frecuente en grado moderado, así como exposición a contaminantes por vía inhalatoria o ambiente pulvígeno y bipedestación prolongada o foco de calor intenso.

QUINTO: Tramitado expediente sobre revisión de incapacidad a instancias del actor se emitió informe médico de síntesis el 4/11/05 siendo el cuadro clínico: ' Asbestosis con ligera repercusión de difusión pulmonar. Insuficiencia venosa y artrosis' estando impedido para moderados esfuerzos, por lo que le fue previa propuesta del equipo de valoración de incapacidades renovada la revisión instada en fecha 19/12/05.

SEXTO: Presentada por el actor nuevamente reclamación de revisión de incapacidad se emitió informe médico de síntesis en fecha 17/01/07 siendo el cuadro residual : 'Placas pleurales en paciente expuesto al asbesto sin repercusión funcional en la actualidad .

Bronquitis crónica simple.

Poliartrosis, cervicoartrosis con discopatía C-5, C-6 y C-6 , C-7 e insuficiencia venosa de miembros inferiores derechos. '

El actor presenta la siguiente limitación: Poliartralgias con el balance articular limitado a grados medios últimos, y presentando disnea a moderados o grandes esfuerzos, estando impedido para moderados esfuerzos.

Propuesto por el EVI en fecha 22/01/07 mantener la IPT que fue aceptada el 22/01/07 dictando resolución en dicho sentido.

SÉPTIMO: Formulada reclamación previa en fecha 11/04/07, contra la resolución de fecha 02/02/07, es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 16/06/07.

OCTAVO: Uralita tenía cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con Mutua Midal Cyclops causando baja en fecha 31/12/03.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Darío , por Uralita Productor y Servicios S.A., y por Mutua Cyclops, que siendo impugnado los recursos por Darío y por Uralita Productos y Servicios S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador es declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por la contingencia de enfermedad común por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 4 de agosto de 2003, al serle apreciado el siguiente cuadro clínico residual: asbestosis con ligera repercusión de la difusión pulmonar e I.V.C. grado III-A de MM.II., con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitado para tareas que requieran esfuerzo físico frecuente en grado moderado y exposición pulvígena o contaminantes por vía inhalatoria. Limitado para bipedestación prolongada o exposición a fuentes de calor intenso. El IMS, emitido en fecha 3 de junio de 2003, establece como contingencia la de EP, sin embargo el EVI, de fecha 6 de junio de 2003 establece la contingencia de EC.

Solicita la revisión por agravamiento, del grado de incapacidad reconocido así como la contingencia de enfermedad profesional, le es denegada por resolución del INSS de fecha 2 de febrero de 2007, a la vista del informe del EVI de fecha 22 de enero de 2007, en el que propone mantener la calificación del trabajador en el grado reconocido, siendo el cuadro clínico residual apreciado el siguiente: 'Placas pleurales en paciente expuesto al asbesto sin repercusión funcional en la actualidad .

Bronquitis crónica simple.

Poliartrosis, cervicoartrosis con discopatía C-5, C-6 y C-6 , C-7 e insuficiencia venosa de miembros inferiores derechos. ', siendo al contingencia tenida en cuenta la de enfermedad común.

Contra dicha resolución interpone el actor reclamación previa, que es desestimada, y frente a ésta interpone demanda de revisión de grado de invalidez derivada de enfermedad profesional, en la que solicita ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional o subsidiariamente, que la Incapacidad Permanente Total reconocida se declare que deriva de enfermedad profesional.

Es estimada en la petición subsidiaria por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, y frente a ésta se alzan en suplicación las representaciones legales de la Mutua, del trabajador y la de la empresa codemandada, que articulan diversos motivos de recurso al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.-A estos efectos resultan de aplicación las normas de la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95 de 7 de abril, por ser ésta la vigente a la fecha de la sentencia y de los recursos interpuestos y que ha de ser aplicada hasta el dictado de la presente sentencia, en atención a lo dispuesto en la Disposición Transitoria segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

Antes de examinar las modificaciones propuestas, debemos recordar, conforme al criterio de esta Sala, contenido entre otras en sentencia de 12 de octubre de 2012 , que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. En cuanto a los documentos como medio adecuado para la revisión de los hechos probados, se ha mantenido que han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, y al mismo tiempo, la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Todo ello viene justificado ante la facultad que el artículo 97.2 de la LPL (así como en la vigente LRJS) otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes

Por correcto cauce procesal solicita la representación de la Mutua Midat Cyclops, la revisión de los hechos declarados probados, proponiendo, para el primero de ellos la siguiente redacción: 'Primero: D. Darío , nacido el NUM000 /42, con DNI nº NUM001 y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , ha tenido como última profesión la de Mantenimiento Electricista'.

Habiendo ostentado en la empresa Uralita S.A., la categoría profesional de oficial 1ª Electricista desde el 16 de julio de 1966 a 1 de octubre de 1993'.

Ha de accederse a la modificación propuesta por derivarse la redacción propuesta de la prueba en que se basa.

Por el mismo cauce procesal solicita la supresión del primer párrafo del hecho probado cuarto, para el que propone la siguiente redacción alternativa:'SÉ PTIMO: El actor, en el año 2003, presentó solicitud de incapacidad permanente ante el INSS, cuando estaba en situación de desempleo, solicitando la invalidez por la contingencia de enfermedad profesional.

El INSS dicta resolución declarándolo afecto de una IPT derivada de enfermedad común'. Pretensión que ha de prosperar, porque así se extrae de los documentos que invoca, si bien el ordinal a tener en cuenta no es el séptimo propuesto, sino el cuarto del relato fáctico.

Por último solicita en sede de modificación fáctica la supresión del contenido del hecho probado octavo y su sustitución por el siguiente:

'OCTAVO: Uralita S.A. causa baja el 31.12.1993 como empresa en la TGSS.

Mutual Midat Cyclops, deja de tener contrato de asociación con Uralita S.A. en la fecha indicada, 31.12.1993'. A lo que también se accede por derivarse de la prueba en que se sustenta dicha revisión.

Solicita igualmente la adición de un nuevo hecho probado, el noveno, para el que propone el siguiente tenor literal:' El actor ha ampliado la demanda contra Uralita S.A. y Mutual Midat Cyclops a requerimiento de este Juzgado, no solicitando responsabilidad alguna para Mutual Midat Cyclops ni para Uralita, S.A.', a lo que ha de accederse respecto a la primer parte de la propuesta, pero no a la segunda por tratarse de una suposición carente de soporte probatorio.

TERCERO.- Por la representación del trabajador demandante se solicita por este cauce procesal la revisión del hecho probado primero, para el que propone la supresión de la expresión 'siendo su última profesión ejercida la de empleado de mantenimiento' y la adición de la siguiente frase : 'Don Darío prestó servicios para la empresa Uralita, S.A. desde el 16.07.66 al 1.10.93, siendo su categoría profesional la de oficial de electricista', a cuya pretensión no cabe acceder, por cuanto la primera parte del texto ya se recoge con la modificación propuesta por la Mutua, antes referida, y respecto a la segunda, por no apreciarse error en la valoración efectuada por la Juzgadora que justifique tal modificación pretendida.

Interesa el recurrente la adición al hecho probado cuarto de la sentencia del siguiente texto: Conteniéndose en dicha resolución las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Asbestosis con ligera repercusión de la difusión pulmonar. I.V.C grado III de MM.II.' , lo que ha de tener favorable acogida por resultar de los documentos que invoca y resultar más completo el contenido de dicho relato fáctico.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, y con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la representación de la Mutua demandada la infracción de los artículos 90 de la Ley de Procedimiento Laboral , 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por considerar que la Juzgadora no ha tenido en cuenta que son las partes a quienes corresponde probar los hechos que alegan, infracción que no cabe apreciar, toda vez que como se ha expuesto en el precedente fundamento jurídico, es tarea que corresponde exclusivamente al Juzgador valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL .

Denuncia, asimismo, la infracción, por interpretación errónea o aplicación indebida de lo establecido en el artículo 143 de la LGSS , si se entendiese que se está ante un proceso de revisión.

Sostiene, en síntesis que, sólo resulta procedente la revisión del grado, pero no de la contingencia, por lo que para modificar ésta debió el trabajador impugnar la resolución de 2003, y como no se impugnó y se dejó firme, estaríamos ante un supuesto de cosa juzgada, por lo que entiende que se ha infringido por no aplicación lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha de rechazarse esta última apreciación toda vez que no ha existido un pronunciamiento judicial previo, del que dimanasen con consecuencias en el presente caso, que permitiera apreciar la excepción invocada, tratándose, por el contrario de una resolución administrativa, cuyo pronunciamiento no fue atacado, y, por ello, devino firme.

Dispone el artículo 143.2 de la LGSS que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista por incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número.

Del precepto invocado deduce la Mutua recurrente, que el procedimiento de revisión previsto viene referido al grado de incapacidad reconocido, pero no al cambio de contingencia. A este respecto es de tener en cuenta el criterio jurisprudencial contenido, entre otras en sentencia de Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2000 y 6 de mayo de 1994 , conforme a la cual 'el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente', de ahí que dicho Alto Tribunal haya declarado en su sentencia de 9 de junio de 1987 que ' la agravación ha de referirse a la situación de invalidez apreciada en su conjunto, teniendo en cuenta no sólo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan advenir por otras contingencias'. Por ello aunque se declare que la invalidez absoluta resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que, como concausa de la misma, normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. Así lo entiende también en sentencia de 20 de diciembre de 1993 , manifestando al respecto que: 'en la configuración de la situación invalidante última- IPA-que aqueja al trabajador demandante confluyen, de forma conjunta e indistinguible, tanto las lesiones derivadas del accidente laboral que en su día sufrió el mismo, como la patología de enfermedad común manifestada posteriormente. No es dable admitir, de lo actuado en el expediente administrativo de invalidez, que sólo la mencionada patología sea susceptible de generar por sí misma, el efecto absolutamente invalidante para el trabajo o que, esto último, lo genere la agravación de las lesiones originariamente sufridas que tuvieron su causa en accidente de trabajo', reiterando a continuación que 'la agravación de la situación invalidante de autos, aunque declarada por vía revisoría, se revela ajena al cuadro de patología derivado del accidente de trabajo, cuyas secuelas, sin embargo, entrañantes de una IPT, concurren, juntamente con las ulteriores lesiones derivadas de enfermedad común, a la conformación global del cuadro lesivo merecedor de la calificación de IPA'. Por consiguiente siendo dichas afirmaciones perfectamente aplicables al supuesto aquí enjuiciado ha de ser desestimado el motivo de recurso alegado.

Por último alega dicha recurrente la infracción de los arts. 216 y 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por remisión de los artículos 97 y 80 de la LPL , por considerar que la parte demandante no solicita condena para dicha parte recurrente, que fue llamada a juicio a fin de constituir la relación jurídica procesal, motivo que ha de ser igualmente rechazado, toda vez que versando el objeto del pleito en determinar el grado y también la contingencia de la incapacidad solicitada, la responsabilidad en orden a las prestaciones es cuestión de normativa legal indisponible para las partes.

QUINTO.-Recurre la representación del trabajador por el cauce establecido por el apartado c) del artículo 191 LPL , la sentencia de instancia, alegando como infringidos los artículos 116 , 136 , 137 y 143.2 de la LGSS así como la jurisprudencia que los contempla, por considerar, en síntesis, que los padecimientos que padece le hacen tributario del grado de incapacidad permanente absoluta derivado de la contingencia de enfermedad profesional.

En este sentido conviene recordar que la revisión por agravación es el supuesto más frecuente de revisión de la incapacidad, exigiendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de febrero de 1987 , dos requisitos para su estimación. En primer lugar, que las dolencias primitivas hayan empeorado o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad el cuadro incapacitante del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de incapacidad permanente que se pretende modificar. Y, en segundo lugar, que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien la padece, que efectivamente la disminuya o la anule por completo, suponiendo necesariamente un cambio en la calificación de la incapacidad en su grado.

Centrándonos en este último requisito, el artículo 137.5 LGSS exige la imposibilidad de realización de todo tipo de profesión u oficio, incluidos los trabajos livianos o sedentarios, para el reconocimiento de la incapacidad absoluta. La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 , 21-2-1981 o 22-9-1989 ). Además, el trabajo o actividad se han de poder realizar tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ) como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ) y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ). Junto a lo anterior, el desempeño de la teórica actividad no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9- 1992 , 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5-1996 ). Si la capacidad laboral residual del sujeto no es suficiente a los efectos anteriores cabe el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.

En el supuesto que ahora nos ocupa consta probado que el actor fue declarado, en el año 2003, en vía administrativa, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por padecer: asbestosis con ligera repercusión de la difusión pulmonar e I.V.C. grado III-A de MM.II., con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitado para tareas que requieran esfuerzo físico frecuente en grado moderado y exposición pulvígena o contaminantes por vía inhalatoria. Limitado para bipedestación prolongada o exposición a fuentes de calor intenso.

En el momento de solicitar la revisión del grado de invalidez presentaba las secuelas que se describen en el ordinal sexto y que se concretan en: placas pleurales en paciente expuesto al asbesto sin repercusión funcional en la actualidad . Bronquitis crónica simple. Poliartrosis, cervicoartrosis con discopatía C-5, C-6 y C-6 , C-7 e insuficiencia venosa de miembros inferiores derechos; presentando la siguiente limitación: Poliartralgias con el balance articular limitado a grados medios últimos, y presentando disnea a moderados o grandes esfuerzos, estando impedido para moderados esfuerzos. La patología que presenta, por tanto, se ha agravado con respecto a los padecimientos que presentaba con anterioridad, y reviste, en conjunto, una inhabilidad suficiente para anular su capacidad laboral, toda vez que aún presentando ciertas aptitudes físicas para ciertas actividades, no presenta facultades reales para realizar con la eficacia precisa el desempeño de cualquier profesión u ofício con un mínimo de profesionalidad, lo que le hace tributario del grado de incapacidad permanente absoluta solicitado.

Con relación a la contingencia de enfermedad profesional postulada por el trabajador recurrente ha de tenerse en cuenta que el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social dice: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. Para saber si nos encontramos ante una enfermedad de tal carácter, habrá que determinar -señala la STS de 13 de noviembre de 2006 - 'si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad

En el caso presente la patología padecida por el trabajador tiene relación causal con la actividad desarrollada por el mismo en el desempeño de su puesto de trabajo, encuadrándose por tanto en supuesto relacionado en el artículo 116 de la LGSS referente a enfermedades profesionales, dada su exposición a agentes tóxicos laborales, como es el asbesto, que materializa la lesión pulmonar que padece y cuya inhalación de polvos de amianto (asbesto), aparece listado en el cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por el derogado Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo, actual Real Decreto 1299/2006, lo que conlleva a estimar la pretensión formulada por el trabajador.

SEXTO.-Por la representación de la empresa codemandada, Uralita S.A. se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo191 LPL , para denunciar la infracción e interpretación errónea de los artículos 116 en relación con el artículo 136 , 137.2 y 139 de la LGSS , por cuanto, en síntesis, viene a considerar que el actor no presenta síntomas objetivos suficientes para declarar la situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, toda vez que no solo una persona que tenga como enfermedad asbestosis, sino cualquier trabajador que ni siquiera la tenga, puede estar en contacto con el amianto, debido a la prohibición de la utilización y manipulación del mismo, producida mediante Orden de 7 de diciembre de 2001. Al margen de lo expuesto ha de tenerse en cuenta tal y como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 18-1-2007 , confirmando la sentencia de esta Sala de Sevilla de 5-5-1997 , '...la asbestosis es una patología de muy lenta implantación en el sujeto que la padece, pudiendo presentarse los estigmas de su existencia muchos años después de que el sujeto dejara de tener contacto con el amianto y respirar en ambiente en el que se hallaran en suspensión partículas de dicha sustancia..', por lo que pese a tal prohibición es lo cierto que la enfermedad vino a generarse por el contacto con el ambiente pulvígeno, aunque su aparición inhabilitante se produjera con posterioridad, lo que no impediría la calificación de la contingencia como enfermedad profesional, por lo que el motivo no prospera.

En consecuencia, se estima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante, desestimando los recursos interpuestos por la Mutua Cyclops y la empresa Uralita, S.A, lo que conlleva a revocar la sentencia de instancia, en el sentido de declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Darío contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por D. Darío contra INSS, TGSS, Uralita Productos y Servicios S.A. y Mutual Midat Cyclops debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia para que con estimación de la demanda interpuesta por dicho trabajador declararle afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, condenando a las demandadas a estar y pasar por ésta declaración con las consecuencias económicas derivadas de la misma, declarando la responsabilidad directa de la Mutua Midat Cycolps por subrogación de la empresa codemandada y subsidiaria del INSS y TGSS.

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por la representación de la Mutua Midat Cyclops y Uralita S.A., con condena de pérdida de la consignación y depósitos efectuados para recurrir así como al pago de las costas judiciales, incluidos los honorarios del Letrado de la recurrida impugnante en 400 Eur..

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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