Sentencia Social Nº 1280/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1073/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1073/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/002938

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0002938

SENTENCIA Nº: 1280/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Catalina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 565/15, seguidos a su instancia frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL yASEPEYO, sobre Revisión del grado de incapacidad permanente (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora Catalina , nacida, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 . el 14-1-78

2).- La actora sufrió un accidente laboral en el año 2013 (sic) siendo indemnizada por lesiones permanentes no invalidantes en el año 2004.

Posteriormente, por resolución dictada en fecha 12-7-11 por la Dirección Provincial del INSS, se reconoció a la actora una incapacidad permanente total por accidente laboral para su profesión de camarera en base al siguiente cuadro clínico: 'Amputación infrageniana de pierna derecha (Dic 10) 2º a mala evolución de antigua quemadura en cara externa de tobillo izquierdo (AT-03). Colocación de prótesis en Feb-11 en fase de adaptación, requiriendo todavía 2 muletas para deambulación' (folio 87).

3).- Instada por la actora la revisión de incapacidad permanente en el año 2014, tras serle desestimada por el INSS, acudió a la vía judicial solicitando el reconocimiento de una incapacidad absoluta. Dicha solicitud fue desestimada por sentencia dictada el día 12-11-14 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia- San Sebastián. En dicha sentencia se señalaba que la demandante presentaba unas lesiones padecimientos que le provocaban los menoscabos funciones siguientes:

Por lo que se refiere a la afectación actual de la trabajadora, se puede indicar que presenta mala protetización por dolor en los últimos años, que ha provocado el no poder hacer uso de la misma de forma regular y definitiva como cabe esperar, tras múltiples tentativas terapéuticas, incluyendo una exéresis en agosto de 2013 de bultioma y en febrero de 2014, cuando se procede al implante en el quirófano de un sistema de estimulación de cordones posteriores para aminorar el dolor consistente en un generador subcutáneo permanente, la demandante refiere múltiples sensaciones dolorosas en espalda, pelvis, rodillas, que relata señalando que 'no me dejan estar de pie, ni tumbada ni sentada por mucho tiempo' además de inestabilidad emocional.

En el momento de la exploración ante el médico evaluador, se constata un muñón de buen aspecto, de longitud adecuada para protetizacion, sin edemas ni calor ni rubor, sin otros signos inflamatorios ni tófícos reseñables. No doloroso en el momento actual. En el momento de la exploración la demandante acudió sin silla de ruedas.

Como deficiencias más significativas se puede indicar la amputación infrageniana de pierna izquierda con muñón adecuado para protetización, y la reacción adaptativa ansioso depresiva.

Las limitaciones orgánicas y funcionales serían en este momento la marcha claudicante por la mala protetización en fase de tratamiento y abordaje de dinámica corporal optimizada funcional, sin existencia de enfermedad mental, y sin trastornos discapacitantes osteomusculares, aparte de los circunscritos a la amputación.

En cuanto al pronóstico médico, se puede indicar que la expectativa terapéutica es favorable, y es de esperar o el acondicionamiento de la prótesis o la reeducación de la marcha con muleta, estando indicado el refuerzo psicológico, pudiéndose decir que la situación es similar a la que ya dio lugar a la incapacidad permanente y total, procediendo la revisión del cuadro al año para ver su evolución.

Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia dictada en fecha 3-3-15 por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco.

4).- Incoado expediente administrativo de revisión de incapacidad permanente finalizó, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, con resolución de la Dirección Provincial del INSS de 2-7-15 desestimando la solicitud por estimar que las lesiones que presenta el actor no han experimentado agravación suficiente como para constituir un grado de incapacidad superior al que ya tiene reconocido.

Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el 23-7-15 que fue desestimada en fecha 7-8-15.

5).- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman ascienden a 1.189,60 euros y la fecha de efectos es la de 3-7-15.

6).- La actora presenta las siguientes secuelas y limitaciones funcionales: dolor neuropático tras amputación infragenaria de pierna izquierda (neuroma de muñón intervenido) que no permiten la adaptación protésica. Trastorno adaptativo de grado moderado con predominio de ansiedad e irritabilidad.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimando la demanda interpuesta por Catalina frente al INSS-TGSS y Mutua Asepeyo, absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Contra dicha resolución judicial la asegurada anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de mayo de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 30 de mayo de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 14, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El asunto que se dirime ante esta Sala consiste en determinar si procede revisar o no el grado de incapacidad permanente total que mediante resolución de 12 de julio de 2011, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, le fue reconocida a la actora de resultas de la amputación del miembro inferior derecho a nivel infrageniano, como secuela tardía de la quemadura química sufrida, ocho años antes, en el tobillo izquierdo, en el desarrollo de su actividad laboral como camarera,

Frente a la respuesta negativa a la petición deducida por la asegurada para que se le declare afecta de gran invalidez y subsidiariamente de incapacidad permanente absoluta, se alza ahora en suplicación proponiendo un motivo de revisión fáctica al considerar que la descripción que de su estado actual se hace en el hecho probado sexto de la sentencia impugnada no se ajusta a la realidad, y otros cuatro de censura jurídica, susceptibles de estudio conjunto, en los que denuncia la infracción de los artículos 137 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , el primero de ellos en sus apartados 6 y 5, al considerar que las secuelas se han agravado notablemente respecto de las previas y le hacen tributaria de alguno de los grados de incapacidad que reclama.

SEGUNDO.-A través del motivo inicial, y manteniendo la referencia que a la inviabilidad de la adaptación protésica y al dolor neuropático residual originado por el muñón de amputación se hacen en la versión judicial, la recurrente quiere introducir los siguientes cambios:

a) Dejar constancia de que necesita una silla de ruedas para los desplazamientos.

Para demostrar la certeza de ese dato apela al contenido del informe de valoración médica del EVI de 25 de junio de 2015, a la resolución del Departamento de Política Social de la Diputacíón Foral de Gipuzkoa de 5 de mayo de 2015, por la que se le otorga un grado de discapacidad del 79 % y un Baremo A para determinar la existencia de dificultades de movilidad que impidan la utilización de transportes públicos colectivos; así como al expediente para la valoración de la dependencia que terminó con resolución de ese mismo Departamento de 27 de febrero de 2015 que le asigno la situación de dependencia severa, grado 2; así como a los informes psiquiátricos y psicológicos que especifica.

Esta pretensión merece favorable acogida habida cuenta que la veracidad del dato cuya inclusión se interesa se desprende con claridad de los documentos alegados, y que la misma no resulta desvirtuada por otros de signo contrario. A tal efecto es de advertir que en ninguno de los informes más recientes se hace referencia a la posibilidad real de utilizar dos muletas para la deambulación, a las que la demandante tal vez pueda recurrir para realizar pequeños desplazamientos dentro de su vivienda, pero no fuera de ella, al no haber sido capaz de adaptarse a su uso pese a los años transcurridos desde la amputación. Una vez más se confirma la validez del aforismo 'no existen lesiones o enfermedades, sino lesionados o enfermos'. En principio, podría pensarse que alguien que aún no ha cumplido los 40 años y que no tiene limitaciones en las extremidades superiores, está en condiciones de aprender a caminar con dos bastones, como ha sucedido con muchas personas con lesiones incluso más graves, pero lo cierto es que la demandante no lo ha hecho por causas ajenas a su voluntad, y necesita una silla de ruedas para desplazarse, que efectivamente utiliza.

La razón por la que la juzgadora no ha tenido en cuenta el extremo a cuya inserción accede la Sala es, probablemente, la de que la asegurada no tendría que emplear la silla de ruedas de conseguirse la adaptación de la prótesis, pero si esa es su motivación, la misma no puede considerarse acertada, pues se trata de una eventualidad objetivamente remota, toda vez que en el momento del hecho causante de la revisión que nos ocupa habían pasado más de cuatro años y medio desde que se procedió a la amputación, y en el muñón se ha formado un neuroma recurrente, intervenido en varias ocasiones a pesar de las cuales persiste, a ese nivel, un dolor, incluso con ligeros rozamientos, que impide la colocación de una prótesis.

Se trata, por tanto, de una secuela previsiblemente definitiva, que genera la necesidad de usar silla de ruedas para los desplazamientos, lo que debe ser tomado en consideración a los efectos de determinar el grado actual de incapacidad permanente de la actora, sin perjuicio de la posible evolución futura y de las actuaciones que la misma pueda justificar.

b) Añadir que precisa de ayuda externa para vestirse, llevar a cabo la higiene íntima y desplazarse. En este caso, el soporte documental que hace valer es el contenido del expediente para la valoración de la dependencia.

Esta petición debe correr distinta suerte que la anterior en lo que respecta al vestido y la higiene, pues sin perjuicio de las valoraciones que se hayan podido efectuar a otros fines, que no vinculan a la juzgadora de instancia y tampoco a esta Sala, la secuela objetivada no justifica la necesidad del auxilio de un tercero para esas actividades. En tal sentido no se aprecia obstáculo alguno para que la demandante pueda sentarse en la cama y vestirse, o acceder al baño y colocarse en una silla bajo el ya generalizado plato de ducha para proceder a su higiene íntima.

c) Sustituir el inciso expresivo de que padece un trastorno adaptativo de grado moderado, con predominio de ansiedad e irritabilidad, por otro que diga que aqueja un trastorno adaptativo mixto reactivo, con sufrimiento elevado y afectación cognitiva (atención, concentración, memoria y razonamiento abstracto), señalando como elementos probatorios de apoyo los informes psiquiátricos y psicológicos que cita.

Tampoco se acoge esta solicitud, dado que la versión judicial encuentra sustento bastante en la exploración realizada, el día 25 de junio de 2015, por la médico evaluadora que comprobó que la demandante mantenía las funciones superiores en su integridad (atención y concentración correctas, sin déficit de memoria ni alteraciones del pensamiento), y que no existían signos de depresión mayor, en términos coincidentes, en lo sustancial, con el informe emitido seis días antes por el Centro de Salud Mental de Rentería, sin que frente a ello puedan prevalecer las consideraciones que realiza el psicólogo clínico que se citan, por muy respetables que sean.

TERCERO.-A la vista de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, con la modificación introducida en este trámite, hay que convenir con la parte recurrente en que en el presente caso concurre el presupuesto de partida para que proceda la revisión del grado de incapacidad permanente por agravación, consistente en una alteración del estado de salud del beneficiario susceptible de configurar un nuevo grado de incapacidad, en tanto que frente a la situación determinante del reconocimiento de la incapacidad permanente total en el mes de julio de 2011 - fecha en que la prótesis colocada en el mes de febrero de ese mismo año estaba en fase de acomodación, siendo previsible su correcta adaptación - en el momento del hecho causante de la revisión, en julio de 2015, la posibilidad de llegar a emplear la prótesis se presentaba muy incierta, como consecuencia del cuadro álgico localizado en el muñón de tipo neuropático, que tampoco existía en julio de 2011, y el apoyo en las muletas no permitía garantizar el desplazamiento fuera del domicilio, lo que hacía necesario el uso de una silla de ruedas demanera presumiblemente definitiva. A ello se une la aparición de un trastorno psíquico de carácter reactivo de escasa trascendencia funcional.

Sentado lo anterior, hemos de aplicar el criterio reiterado de esta Sala, expresado, entre las más recientes, en las sentencias de 3 de diciembre de 2013 (Rec. 2040/13 ), 20 de mayo de 2014 (Rec. 784/14 ) y 22 de diciembre de 2015 (Rec. 2272/15 ), en el sentido de que la necesidad sobrevenida, y previsiblemente definitiva, de usar una silla de ruedas para desplazarse fuera del domicilio justifica, por sí sóla, el reconocimiento del grado de gran invalidez, al precisar el afectado de la ayuda de una tercera persona que le ayude a moverse con ella.

Procede, por tanto, estimar el recurso en su pretensión principal, con los efectos legales subsiguientes, que detallamos en la parte dispositiva de esta resolución, ajustándonos a lo consignado en el hecho probado quinto de la sentencia, por conformidad de las partes, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas dado el signo de esta sentencia (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Catalina , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Donostia de fecha 16 de febrero de 2016 , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Asepeyo, la declaramos afecta de Gran Invalidez, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a Mutua Asepeyo a abonarle una pensión vitalicia de 1.189,60 euros mensuales, incrementada en un 50 %, sin perjuicio de las revalorizaciones que procedan, con efectos desde el 3 de julio de 2015, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Instituto Nacional de la Seguridad y de la Tesorería General de la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1073/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1073/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.