Sentencia SOCIAL Nº 1280/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 875/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 875/17 - L SENTENCIA Nº 1280/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 875/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintiseis de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1280/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la
Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 4 de Córdoba, Autos nº 1050/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón,
Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Margarita contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, Radiodiagnóstico de Alta Resolución S.L. y Radiodiagnóstico de Córdoba S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/1/17, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero.- Dª. Margarita , con DNI nº NUM000 , NASS NUM001 , nacida el NUM002 /72, de profesión Técnico de Radiodiagnóstico, con una base reguladora de 1658,68€. Fecha de efectos 24/07/12.

Segundo.- A Dª. Margarita se le diagnosticó, tras hallazgo de adenopatía cervical izquierda, CA.

Papilar de tiroides con metástasis ganglionares, realizándose tiroidectomía total con vaciamiento izquierdo en el quinto mes de gestación. En mayo de 2008 se realiza rastreo que demuestra existencia de un depósito de captación cervical correspondiente a restos postquirúrgicos del lóbulo izquierdo, motivo por lo que en junio de 2008 se le administra dosis ablativa con I-131.

Tras ser evaluada por el EVI a efectos de determinar si está afecta a una Incapacidad permanente Total, mediante resolución de fecha 27/07/12 le fue denegada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (Fol 5).

En el dictamen propuesta del EVI de fecha 24/07/12 se establece el siguiente cuadro clínico residual: CA. MICROPAPILAR DE TIROIDES CON METÁSTASIS GANGLIONARES INTERVENIDO EN 2007.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: NO SE OBJETIVAN EN LA ACTUALIDAD.

Tercero.- Disconforme la actora con dicha resolución, interpuso en fecha 12/09/12 la preceptiva reclamación previa, que fue desestimada mediante Resolución de 24/09/12, por considerar que las alegaciones formuladas y las pruebas que aporta, no constituyen aval técnico-jurídico suficiente que modifique los supuestos de hecho y fundamentos de la resolución recurrida. Estableciendo en dicha resolución que las lesiones residuales que le aquejan han sido todas en su conjunto constatadas en el Dictamen Médico Oficial y suficientemente valoradas en el expediente administrativo a la hora de enjuiciar su capacidad funcional.

Cuarto.- En fecha 09/03/12 se emite informe por SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP en el que se expone.

'...ha sido sometido/a el día 06/02/12 a un reconocimiento médico tipo PREVIO vara valora su capacidad laboral (criterio médico) para el puesto de trabajo TECNICO DE RAYOS.

Se han aplicado los protocolos: PVD, RADIACIONES IONIZANTES, RADIACIONES NO IONIZANTES.

A la vista de los resultados, así como de las exploraciones complementarias realizadas se objetivan datos patológicos en relación con su puesto de trabajo en el momento actual, siendo considerado NO APTO.

...'. (Fol. 9) Quinto .- Consta Informe Clínico de Médico de Familia del SAS de fecha 038/02/10 en el que considera que no debe trabajar en lugares donde pueda estar expuesta a radiaciones ionizantes.

Sexto .- Por la codemandada RADIODIAGNÓSTICO DE CÓRDOBA, S.L. en fecha 12/02/10 (Fol. 82), se realiza certificado en el que se refiere que no se le aconseja trabajar en lugares donde esté expuesta a radiaciones ionizantes, leyéndose: '...Dado los antecedentes y la posible relación entre la exposición a radiación y este tipo de carcinoma, es por lo que no se aconseja trabajar en lugares donde pueda estar expuesta de nuevo a radiaciones ionizantes.' Séptimo.- En fecha 12/03/12 por la empresa RADIOLOGÍA INTEGRAL DE CÓRDOBA, se rechaza oferta de trabajo de la actora por considerarla NO APTA, a la vista del informe médico efectuado por la Sociedad de Prevención de riesgos laborales FREMAP, pese a que por el curriculum de la actora iban a formalizar contrato. (doc. 13 del ramo de la actora).

Octavo.- Radiodiagnóstico de Córdoba S.L. cubrió las contingencias profesionales de la trabajadora durante el periodo de 07/1996 hasta 02/1999 con FRATERNIDAD MUPRESPA, y durante el periodo de 03/1999 hasta 12/2009 con la Mutua FREMAP.

Radiología Alta Resolución S.L., durante el periodo 01/2010 hasta 08/2010 en la Mutua Asepeyo (según consta en oficio de fecha 02/12/16 y con entrada en este Juzgado el 01/12/16).

Noveno .- Se ha agotado correctamente la preceptiva reclamación administrativa previa.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que estimó la demanda en la que se solicitaba el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total derivada en forma principal y sucesivamente subsidiaria de enfermedad profesional, accidente de trabajo y enfermedad común, se alza la Entidad Gestora en suplicación, articulando su recurso en tres motivos, uno de revisión fáctica y dos de censura jurídica.



SEGUNDO : El primer motivo formulado con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la adición de un nuevo ordinal al relato de probanzas de la resolución impugnada, a fin de reflejar en el mismo que la actora presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba para impugnar la resolución administrativa que en diciembre de 1011 le denegaba la prestación de incapacidad permanente solicitada, desistiéndose la demandante frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

No se admite lo solicitado por cuanto que al folio 21 del expediente administrativo que se invoca por la recurrente para operar la revisión, no consta el desistimiento alegado, como tampoco en el documento obrante al folio 21 de la enumeración del conjunto de los autos.



TERCERO : El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 136 , 137.1 b ) y Disposición Transitoria quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

A la actora -sobre cuyas secuelas no existe discusión- se le diagnosticó, tras hallazgo de adenopatía cervical izquierda, Carcinoma Papilar de tiroides con metástasis ganglionares, realizándose tiroidectomía total con vaciamiento izquierdo en el quinto mes de gestación. En mayo de 2008 se realizó rastreo que demostró existencia de un depósito de captación cervical correspondiente a restos postquirúrgicos del lóbulo izquierdo, motivo por el que en junio de 2008 se le administró dosis ablativa con I-131.

La Entidad Gestora sostiene que la demandante no objetiva menoscabos ni disfunciones en la actualidad. Si bien ello es cierto, los informes médicos reflejados en el relato fáctico (Sociedad de Prevención de riesgos laborales de FREMAP, Médico de familia) mantienen la total contraindicación con la exposición de la demandante a las radiaciones ionizantes, lo que siendo técnico de radiodiagnóstico, conlleva la exclusión de la posibilidad de realizar las tareas propias de su categoría, ya no por falta de funcionalidad para ello sino por el riesgo que le supone con la enfermedad que sufre.

Como declaramos en nuestra sentencia dictada en el recurso 3145/2016 , ' Debe recordarse que los Tribunales también ha considerado la existencia de incapacidad permanente total cuando técnicamente no ha existido incapacidad alguna para el ejercicio de la profesión habitual, pero sí una incompatibilidad con determinado ambiente por razones de salud o riesgo para la salud ( STS 21-11-96 , TSJ Andalucía, Sevilla, recurso 1394/2015).

Así, en el presente caso, la permanencia en un trabajo donde existe contacto con partículas de riesgo para el estado de salud, con independencia de las medidas de seguridad que se adopten, el mero riesgo, debe conducir al mantenimiento del grado de incapacidad permanente total reconocido por la Entidad Gestora, no estando acreditado que exista otro puesto de trabajo que evite el riesgo '.

El motivo, por lo razonado, se desestima, manteniéndose el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de técnico de radiodiagnóstico.



CUARTO : El último de los motivos del recurso, con adecuado amparo adjetivo, denuncia la infracción del Art. 116.1 de la Ley General de la Seguridad Social , y concordantes del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, de 5-11-2014, rec. 1515/2013 , declaró: ' A) El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. En su consecuencia, como decíamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 (rcud. 2539/2005 ), 'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'.

B) 'El Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro', es la norma que derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 116 de la LGSS , cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006 - 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales ' (...) C) La sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2007 (rcud. 2579/2006 ), ya tuvo ocasión de destacar, con cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec.

2669/1991), que 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006 ...'.

En relación con el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, el Grupo 2 del Anexo I del Real Decreto 1299/2006, contempla las ' Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos ', Agente I ( Enfermedades provocadas por radiaciones ionizantes ), Actividad 7 ( Trabajos en las consultas de radiodiagnóstico, de radio y radioterapia y de aplicación de isótopos radiactivos, en consultas, clínicas, sanatorios, residencias y hospitales ).

La Norma no especifica las concretas enfermedades, por lo tanto cabría incluir en este apartado todas aquéllas cuyo origen fuera las referidas radiaciones. Sentado lo anterior, debe señalarse que la literatura médica es prácticamente unánime en la consideración de que el cáncer papilar de tiroides es frecuente en personas que tienen un historial de exposición a la radiación ionizante, siendo precisos los informes que afirman que las radiaciones ionizantes son la única causa ambiental indiscutiblemente unida a la aparición del cáncer tiroideo no medular.

En razón a lo indicado, el carcinoma micropapilar de tiroides con metástasis ganglionares padecido por la actora, debe considerarse que mantiene un nexo de unión con su puesto el trabajo de técnico de radiodiagnóstico, lo que conlleva la conclusión de que la prestación reconocida a la beneficiaria deriva de enfermedad profesional .

El recurso, lo razonado, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 16-1-2017 dictada por el juzgado de lo social nº cuatro de Córdoba , en autos 1050/2013 seguidos a instancia de por Dª.

Margarita , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Radiodiagnóstico de Alta Resolución S.L., Radiodiagnóstico de Córdoba S.L., MUTUA ASEPEYO y MUTUA FREMAP, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 26 de abril de 2018.