Sentencia SOCIAL Nº 1280/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 235/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170001024
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 235/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 71/2017
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-DIRECCION PROVINCIAL DE MÁLAGA
Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Recurrido: Cristobal
Representante:MIGUEL ALFONSO MARTINEZ SALAS
Sentencia Nº 1280/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a diez de julio de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-DIRECCION
PROVINCIAL DE MÁLAGA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA, ha sido
ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Cristobal sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-DIRECCION PROVINCIAL DE MÁLAGA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13/12/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- D. Cristobal ,nacido el día NUM000 -72 y domiciliado a efectos de notificaciones en Málaga, figura afiliado y en alta a la Seguridad Social con el número NUM001 e incluido en el Régimen General de la Seguridad Social con la categoría profesional de jardinero.

Por resolución del INSS de fecha 18 de octubre de 2002 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de marmolista, siendo los padecimientos tenidos en cuenta para dicha declaración lo siguientes: eczema de contacto por alergia al sulfato de cobre, dicromato potásico y cloruro de cobalto, derivada de enfermedad profesional.

2º.- Con fecha 19-9-16 se emitió por la Dirección Provincial del INSS, informe médico de valoración médica .

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, en fecha 27-9-2016 propone confirmar el grado de situación de incapacidad permanente total , derivada de enfermedad profesional.

4º.- Con fecha 14-11-16 la parte demandante interpone Reclamación Previa contra la resolución de fecha 28-9-16 dictada por la Dirección Provincial del I.N.S.S. a la vista de la propuesta emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades.

5º. La Dirección Provincial del I.N.S.S. con fecha 28-11-2016 resuelve estimar parcialmente la reclamación interpuesta confirmando su calificación de incapacitado permanente total, derivado de enfermedad profesional, para su profesión de operario de mantenimiento y jardinería.

6º. Que el actor padece: intervenido quirúrgicamente mediante liberación del cubital en codo izquierdo. Fuerza global de la mano izquierda disminuida. No abducción del 5º dedo . Flexión disminuida de muñeca izquierda.

Supinación con pérdida de 30º . Extensión del codo izquierdo con deficit de 18º. Disminución de fuerza en al pinza de los dedos primero y segundo de mano izquierda.

7º. Que el actor tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

8º. La Base Reguladora de pensiones a efectos de Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 859,50 euros mensuales.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente con derecho a prestación, y que declara el grado de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, formula la Entidad Gestora Recurso de Suplicación articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un motivo único dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 218.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, 24 y 120.3 de la Constitución española, 134 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, correlativos preceptos reguladores que cita y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la desestimación de la demanda, o subsidiariamente la nulidad de actuaciones por incongruencia al no resolver la sentencia de instancia sobre la incompatibilidad de prestaciones alegada.



SEGUNDO : Y no alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la Entidad Gestora en cuanto al grado de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual reconocido en la sentencia recurrida, pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la incapacidad permanente postulada, del cuadro patológico que aqueja al trabajador, que consta en el inalterado por inatacado relato histórico, consistente en intervenido quirúrgicamente mediante liberación del cubital en codo izquierdo. Fuerza global de la mano izquierda disminuida. No abducción del 5º dedo. Flexión disminuida de muñeca izquierda. Supinación con pérdida de 30º. Extensión del codo izquierdo con deficit de 18º. Disminución de fuerza en al pinza de los dedos primero y segundo de mano izquierda, y el oficio habitual del mismo de jardinero, debe concluirse que suponen una limitación funcional sensible con merma en su aptitud funcional para su trabajo habitual que llega a igualar o superar el 33% del rendimiento en la realización de las tareas a que ordinariamente se dedica, sin llegar a integrar la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual pues las dolencias no le impiden desarrollar los trabajos propios de la misma con repercusión funcional anulatoria para todas o las fundamentales tareas a que ordinariamente se dedica, estando bien calificada por la magistrada de instancia, pues el trabajador, si bien no se encuentra impedido para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, padece una merma sensible de su rendimiento como razona acertadamente de forma no desvirtuada por la parte recurrente al afirmar que 'se considera que tales padecimientos ocasionan al demandante una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las fundamentales tareas de la misma, toda vez que siendo jardinero y operario de mantenimiento ha de utilizar ambas manos para el desempeño de su trabajo, lo que se ve afectado por las lesiones que presenta y que se estima que alcanzan el grado de incapacidad permanente parcial solicitado', pues ciertamente aunque conserva la funcionalidad de la mano derecha tiene una limitación importante en la movilidad de la izquierda que le determina en dicha profesión habitual la merma sensible que requiere la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, y por ello debe confirmarse la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual que efectúa la sentencia recurrida, y en este punto procede desestimar el Recurso de Suplicación.



TERCERO : En cuanto a la alegación de incompatibilidad que realiza la parte recurrente, la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2046/06 declara que 'la primera cuestión que plantea el recurrente, decir que, tal y como proclama la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 18.12.02 (RJ 2345/2002), el principio general es el de la incompatibilidad de prestaciones pues el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social, en su párrafo 1, establece que 'las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones, optará por una de ellas'. Añadiendo el núm. 2 que 'el régimen de incompatibilidad establecido en el apartado anterior será también aplicable a la indemnización a tanto alzado prevista en el núm. 2 del artículo 139 como prestación sustitutiva de pensión de invalidez en el grado de incapacidad total'. La regla general de incompatibilidad de pensiones es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución; todo ello, sin perjuicio del derecho que pueda corresponder al beneficiario a optar por la pensión que entienda que le es más beneficiosa. Ahora bien, como la propia sentencia de nuestro Alto Tribunal refleja, el régimen de incompatibilidad así proclamado no se refiere a los supuestos en los que las prestaciones sobre los que se plantee la incompatibilidad sean, no de dos pensiones, sino de una pensión de incapacidad permanente total y una indemnización a tanto alzado por declaración previa de incapacidad permanente parcial. Tal situación es abordada, como bien aduce el recurrente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21.6.99 (RJ 5225/1999), declarando dicho Tribunal que compatibilidad entre una prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y una pensión de incapacidad total derivada de enfermedad profesional en supuestos, como el ahora enjuiciado, en los que las profesiones habituales del beneficiario a efectos de las incapacidades reconocidas cabe entenderlas distintas en una y otra situación. Esta doctrina la extrae el Tribunal Supremo de los siguientes razonamientos: a) Que las secuelas derivadas del accidente de trabajo sean totalmente independientes de las que fueron tomadas en consideración para declarar la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional del trabajador y el grado de incapacidad total de la misma, por lo que sería analógicamente aplicable la excepción al principio de incompatibilidad, expresamente regulada en el art. 152 LGSS/1994 ('salvo en el caso de que dichas lesiones, mutilaciones y deformidades sean totalmente independientes de las que hayan sido tomadas en consideración para declarar tal invalidez y el grado de incapacidad de la misma'), entre indemnización por baremo y prestaciones económicas por invalidez permanente. b) La objeción de posible incompatibilidad ex art. 122.1 LGSS/1994 ('las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente') que podría derivar del reconocimiento simultáneo del derecho a las prestaciones económicas derivadas de una incapacidad parcial y de una incapacidad total para la misma profesión habitual, aunque derivaran de distintas contingencias, no podría ser opuesta, no sólo porque las pensiones responden a situaciones distintas y tienden a subvenir distintas situaciones de necesidad originadas por merma en la capacidad laboral, sino fundamentalmente porque es dable entender que las profesiones habituales para las que se ha producido, en un caso imposibilidad de desempeño y en otro merma trascendente en el rendimiento, son distintas. c) Que las profesiones habituales resulten distintas a efectos de las prestaciones en conflicto.'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, no cabe declarar la nulidad de actuaciones por incongruencia pedida al poder resolverse en esta vía, y debe resolverse sobra tal cuestión planteada en el Recurso de Suplicación sin necesidad de nulidad de actuaciones por incongruencia, y debe resolverse en el sentido de que debe mantenerse la prestación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual de jardinero concedida en la sentencia recurrida y declararse que es compatible con la correspondiente a la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional para marmolista anteriormente reconocida dado que las profesiones son distintas e igualmente el cuadro de lesiones determinante de la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional de marmolista y de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual para jardinero, y por ello debe concluirse a favor de la compatibilidad prestacional.

Pero, ciertamente, como alega Instituto Nacional de la Seguridad Social, debe por congruencia resolverse en relación con la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual reconocida para operario de mantenimiento y jardinería declarada como consta en el hecho probado 5 derivada de enfermedad profesional, y en este sentido de forma congruente con lo pedido por la parte actora en la demanda debe revocarse y dejarse sin efecto tal resolución de 28-11-2016 de declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional reconocida para operario de mantenimiento y jardinería que se recoge en el hecho probado 5 derivada, y mantener la sentencia recurrida en el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual que es compatible con la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de marmolista derivada de enfermedad profesional que ya tenía reconocida por resolución del INSS de fecha 18 de octubre de 2002 y por secuelas diferentes de eczema de contacto por alergia al sulfato de cobre, dicromato potásico y cloruro de cobalto En consecuencia, y en este sentido, debe estimarse parcialmente el Recurso de Suplicación con revocación parcial de la sentencia de instancia, y por ello revocarse y dejarse sin efecto tal resolución de 28-11-2016 de declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional reconocida para operario de mantenimiento y jardinería que se recoge en el hecho probado 5, y mantener la sentencia recurrida en el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual la que se declara compatible con la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de marmolista derivada de enfermedad profesional que ya tenía reconocida por resolución del INSS de fecha 18 de octubre de 2002.



CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de MÁLAGA de fecha 13/12/2018, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Cristobal contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida, en el único sentido de que revocamos y dejamos sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28-11-2016 de declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional reconocida para operario de mantenimiento y jardinería que se recoge en el hecho probado 5, manteniendo la sentencia recurrida en el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual de jardinero la que se declara compatible con la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de marmolista derivada de enfermedad profesional que ya tenía reconocida por resolución del INSS de fecha 18 de octubre de 2002, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.