Sentencia SOCIAL Nº 1280/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 209/2021 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

CASACION núm.: 209/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 1280/2021

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. María Luz García Paredes

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 16 de diciembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, representado y asistido el Abogado del Estado Don Emilio Jiménez Aparicio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 20 de mayo de 2021, en actuaciones seguidas por la entidad mercantil Mediterránea de Catering, S.L., contra dicho recurrente, sobre impugnación de actos administrativos.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida la entidad mercantil Mediterránea de Catering, S.L, representada y asistida por el letrado D. Carlos de Pablo Blaya.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.

Antecedentes

PRIMERO.-La entidad mercantil Mediterránea de Catering, S.L., formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que previa estimación de la presente demanda, acuerde la revocación de la resolución impugnada y declare constatada la fuerza mayor de conformidad con el artículo 22.1 RDL 8/2020, de 17 de marzo, en relación con el art. 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, con los efectos inherentes derivados de la misma.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

TERCERO.-Con fecha 20 de mayo de 2021, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: 'FALLAMOS: Que estimando la demanda interpuesta por MEDITERRANEA DE CATERING SL contra el MINISTERIO TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL anulamos la resolución de la Ministra de Trabajo y Economía Social impugnada y declaramos constatada la fuerza mayor en los términos solicitados por la actora en fecha 28-4-2.020'.

CUARTO.- En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- El día 28-4-2.020 por la actora se formuló ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Empleo y Economía Social solicitud de constatación de la existencia causa de fuerza respecto del ERTE a aplicar a 434 de sus trabajadores que prestaban sus servicios en diversos centros de trabajo, en el marco de contratos administrativos suscritos con las respectivas Consejerías de Educación de las CCAA de Madrid, Extremadura e Islas Canarias, cuyo objeto era la prestación del servicio de comedor y aula matinal en distintos centros escolares.

En dicha solicitud cuyo se contenido damos por reproducido se hacían constar los siguientes hechos que servían de fundamento a la misma:

'Que las Consejerías de Sanidad y Educación de las diferentes Comunidades Autónomas, ante la situación y evolución del Coronavirus (COVID-19) y el riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población causada por este patógeno, publicaron diferentes resoluciones disponiendo la suspensión temporal de la actividad educativa en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza.

En este sentido, se anexan como DOC.4 las siguientes comunicaciones:

1. MADRID (efectividad 11/03/2020) Que el día 10 de marzo de 2020, la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, publicó la ORDEN 338/2020, de 9 de marzo, por la que se adoptaron medidas preventivas y recomendaciones de salud pública en la Comunidad de Madrid como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID- 19), ante el riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población causada por este patógeno, se dispuso que, en el ámbito docente, se suspenda temporalmente la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza.

En la misma fecha, el Director General de Educación, Infantil y Primaria de la Comunidad de Madrid, D. Edmundo, emitió comunicado ante las consultas recibidas tras la publicación de la ORDEN 338/2020, manifestando que el servicio de comedor escolar en los centros educativos públicos de Educación Infantil, Primaria y Especial de la Comunidad de Madrid quedaba suspendido entre el 11 y el 25 de marzo de 2020, ambas fechas inclusive.

2. LAS PALMAS DE GRAN CANARIA (efectividad 16/03/2020)

Orden del Gobierno de Canarias, suspendiendo la actividad lectiva en todos los centros educativos del Archipiélago.

3. EXTREMADURA (efectividad 16/03/2020)

Con fecha 13 de marzo de 2020, comunicado de la Consejería de Educación y Empleo de la Junta de Extremadura, anunciando la suspensión de la actividad docente presencial desde los cero hasta los 18 años, las clases universitarias y las actividades extraescolares durante quince días naturales a contar desde el lunes 16 de marzo, aunque podría prorrogarse si la situación epidemiológica lo exige. A consecuencia de lo anterior, quedan suspendidos los servicios educativos complementarios de comedor escolar y aula matinal.

Que el 14 de marzo de 2020, se publicó en el BOE el RD 463/2020, declarando el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, afectando a todo el territorio nacional, durante 15 días naturales, prorrogables (DOC.5)

Conforme al artículo 9 'medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación', se suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados.'

SEGUNDO.- El día 6 de mayo de 2.020 la Directora General de Trabajo dictó resolución:

'Declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa MEDITERRÁNEA DE CATERING, S.L.U. respecto de la suspensión de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados en el expediente de referencia, al estar estos adscritos a centros educativos públicos y tratarse, por tanto, de una prestación de servicios que se realiza en virtud de un contrato público.

NOTIFÍQUESE: esta Resolución a los interesados, a través de la empresa solicitante, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, advirtiendo que contra la misma podrá interponerse recurso de alzada en el plazo de un mes, a contar desde que tenga lugar su notificación, ante la Ministra de Trabajo y Economía Social, de conformidad con lo establecido en los artículos 121 y 122 de la mencionada Ley 39/2015 .'

En dicha resolución se refiere en sus fundamentos de derecho:

'PRIMERO: Esta Dirección General de Trabajo es competente para resolver la presente solicitud, de conformidad con los artículos 47y 51 del Estatuto de los Trabajadores; el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre; el artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , y el Real Decreto 499/2020, de 28 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Economía Social.

SEGUNDO: En el ámbito de las relaciones laborales, el concepto jurídico de fuerza mayor impropia o 'factum principis' ha sido definido por la jurisprudencia como un suceso de carácter extraordinario que se produce fuera del contexto interno de la empresa, de carácter imprevisible o que, siendo previsible, es inevitable, y teniendo como consecuencia la imposibilidad de trabajar, ya sea de manera temporal o definitiva.

El artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de obligada referencia, determina que tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor las suspensiones de contrato y las reducciones de jornada que tengan su causa directa en alguno de los siguientes supuestos:

a) La declaración del estado de alarma, decisión que fue adoptada por el Gobierno de la Nación mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE del 14).

b) Las decisiones gubernativas vinculadas con el Covid-19 adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas.

La Disposición final primera del mencionado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, establece que las medidas adoptadas hasta ese momento (antes de 14.3.20) por las autoridades de las comunidades autónomas y de las entidades locales con ocasión del coronavirus COVID-19 continúan vigentes y producen sus efectos siempre que resulten compatibles con el mismo.

c) Las pérdidas de actividad que se produzcan como consecuencia del COVID-19 que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, o por falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

d) Las situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla de la empresa o la adopción de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria y que queden debidamente acreditados.

TERCERO: En el caso que nos ocupa, aunque la empresa fundamenta su solicitud en una de las causas de fuerza mayor definidas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no le es aplicable dicho precepto, sino lo establecido en el artículo 34 de dicho Real Decreto -Ley conforme señala en su informe, que ha quedado incorporado al expediente de referencia, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pues los trabajadores de la empresa prestan servicios en centros de enseñanza públicos en virtud de los contratos públicos que la empresa MEDITERRANEA DE CATERING, S.L.U. tiene suscritos con entidades pertenecientes al Sector Público, supuesto en el que, aunque dichos centros educativos hayan tenido que suspender su actividad, es necesario que la empresa contratista se ajuste al procedimiento que establece dicho artículo 34 del tantas veces citado Real Decreto-ley 8/2020 , en la redacción dada por la disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (BOE del 2 de abril).'.

Dicha resolución se notificó a la actora el día 6 de mayo de 2.020.

TERCERO.- Interpuesto recurso de alzada contra dicha resolución el día 9 de junio de 2.020 fue desestimado por Orden de la Ministra de Trabajo y Economía Social de fecha 6-8-2.020 firmada por el Secretario de Estado por delegación.

En la fundamentación jurídica de dicha resolución se refiere lo siguiente:

'PRIMERO.- De conformidad con el artículo 121.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas es competente para conocer y resolver el presente recurso de alzada la Ministra de Trabajo y Economía Social, a propuesta de la Subdirección General de Informes, Recursos y Publicaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.2.c) del Real Decreto 499/2020, de 28 de abril (BOE de 1 de mayo), por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Economía Social, y se modifica el Real Decreto 1052/2015, de 20 de noviembre, por el que se establece la estructura de las Consejerías de Empleo y Seguridad Social en el exterior y se regula su organización, funciones y provisión de puestos de trabajo.

SEGUNDO.- La empresa recurrente discrepa con la denegación del ERTE solicitado y argumenta que su solicitud traía su causa en la normativa aprobada en varias comunidades autónomas que, como consecuencia de la rápida evolución de la emergencia de salud pública provocada por el COVID-19, ordenaban como medida preventiva el cierre de los centros escolares para controlar la pandemia, haciendo inviable el mantenimiento de la plantilla de trabajadores en su dimensión habitual, resultando ineludible para la recurrente adoptar con carácter temporal la medida de ajuste de empleo solicitada, ante la ausencia total de ingresos derivada de la suspensión de la prestación de sus servicios impuesta con carácter imperativo por la administración, y ello mientras no se acuerde la reanudación de la actividad escolar.

La interesada señala que tanto por parte de la administración autonómica de varias comunidades autónomas como por parte del propio Ministerio de Trabajo se dictaron resoluciones respecto a centros escolares ubicados en las correspondientes comunidades autónomas que sí estimaban concurrente la fuerza mayor en los respectivos expedientes instados por la interesada, señalando los expedientes nº NUM000 ( Resolución dictada por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid, fechada el día 24 de marzo de 2020, estimando la concurrencia de fuerza mayor respecto del ERTE de 334 trabajadores) y nº NUM001 (Certificado de Silencio Administrativo, emitido por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social con fecha 17 de abril de 2020, estimando por silencio administrativo la concurrencia de la causa de fuerza mayor de 417 trabajadores).

Por ello considera que la resolución que aquí se recurre:

* Ha vulnerado los principios de buena fe y confianza legítima además de incurrir en contradicción, incongruencia y arbitrariedad habida cuenta de que tanto la administración estatal (expte.: NUM001), como la autonómica madrileña (expte.: NUM000) ya habían resuelto previamente acerca de la efectiva concurrencia de fuerza mayor en sendos expedientes referidos a la misma situación de hecho, es decir, la suspensión forzosa e imperativa de la prestación del servicio de alimentación por la orden de cierre de los centros escolares a causa de la pandemia.

Sin embargo, y en sentido completamente contrario, la resolución que aquí se recurre y respecto de idéntica situación de hecho, resuelve tener por no constatada la existencia de fuerza mayor, sin mayor justificación que la simple mención de los preceptos que la administración entiende de aplicación lo que, a su juicio, coloca al administrado en una posición de indefensión y de absoluta inseguridad jurídica.

Adolece de motivación suficiente, ya que considera que la misma se limita única y exclusivamente a afirmar que 'aunque la empresa fundamenta su solicitud en una de las causas de fuerza mayor definidas en el art.22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no le es aplicable dicho precepto, sino lo establecido en el art.34 de dicho Real Decreto-ley, conforme señala en su informe, que ha quedado incorporado al expediente de referencia, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pues los trabajadores de la empresa prestan servicios en centros de enseñanza públicos en virtud de los contratos públicos que la empresa MEDITERRÁNEA DE CATERING, S.L.U. tiene suscritos con entidades pertenecientes al Sector Público'.

Sin embargo, previamente, se había reconocido por la misma administración estatal la concurrencia de fuerza mayor, expidiéndose el correspondiente certificado de silencio administrativo y que, además, la Comunidad de Madrid había resuelto expresamente dicha concurrencia de fuerza mayor, sobre la base de la existencia de condiciones de 'inimputabilidad, imprevisibilidad, inevitabilidad, imposibilidad y relación causal entre el incumplimiento de la obligación y el hecho que dio lugar al mismo', en relación con lo prevenido en el art.1105 CC, y para el mismo supuesto de hecho. Partiendo de estos antecedentes, la recurrente considera que se ha producido una evidente infracción del derecho de todo administrado a conocer los motivos de la decisión administrativa, máxime cuando para una situación idéntica la administración ha resuelto en sentido opuesto y estima que el administrado tiene derecho, siempre y en todo caso, a que la administración, cualquiera que sea su ámbito territorial, explique el motivo por el que ha adoptado otro criterio en este caso.

* Infringe lo dispuesto en el artículo 22.1 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, en relación con el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores, ya que, según entiende la recurrente, resulta manifiesto que los centros de trabajo (colegios públicos de las Comunidades Autónomas de Madrid, Extremadura y Canarias) fueron objeto de cierre como consecuencia de las órdenes y normas dictadas por las autoridades gubernamentales y las autonómicas, citando a continuación el artículo 9 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el Estado de Alarma y las normas de las distintas administraciones autonómicas que implicaban la suspensión de la actividad educativa presencial y el cierre de los comedores escolares; este hecho, a su juicio, está previsto en el artículo 22.1 del RDL 8/2020 con la consideración de fuerza mayor como causa del expediente de regulación de empleo planteado por la empresa.

La solicitante considera asimismo que la compensación económica prevista en el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020 por los gastos que le hayan sido ocasionados por la suspensión no es motivo u óbice para que se constate por la autoridad laboral la existencia de una causa de fuerza mayor con motivo del cierre de los centros educativos y de los comedores escolares, toda vez que el citado Real Decreto Ley no la excluye para los contratos administrativos, siendo el perjuicio económico ocasionado de una cuantía económica evidente, pues supone tener que hacer frente al pago de unos salarios y cotizaciones sociales que debieran estar suspendidos por aplicación de la normativa citada, plenamente aplicable al presente supuesto.

TERCERO.- En relación con el motivo de recurso referido a la arbitrariedad e incongruencia de la Administración al dispensar a la empresa solicitante un trato dispar al que se ha llevado a cabo respecto de centros escolares ubicados en las correspondientes comunidades autónomas e incluso por parte del propio Ministerio que sí estimaban concurrente la fuerza mayor en los respectivos expedientes instados por la interesada, señalando concretamente los expedientes nº NUM000 (Resolución dictada por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid, fechada el día 24 de marzo de 2020, estimando la concurrencia de fuerza mayor respecto del ERTE de 334 trabajadores) y nº NUM001 (Certificado de Silencio Administrativo, emitido por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social con fecha 17 de abril de 2020, estimando por silencio administrativo la concurrencia de la causa de fuerza mayor de 417 trabajadores), no puede estimarse la pretensión de la recurrente.

En efecto, en el caso del expediente nº NUM001, al tratarse de un caso de silencio positivo, tal y como se recoge en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y con el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, en este caso la Administración no se ha pronunciado sobre el fondo del asunto limitándose a expedir un Certificado de Silencio Administrativo, como la propia empresa señala, lo que de ninguna manera prueba que la Administración en cuestión haya resuelto en forma diferente en cuanto al fondo de la cuestión planteada.

En cuanto al expediente nº NUM000, cuya Resolución fue dictada por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid, que declaró constatada la existencia de fuerza mayor solicitada, debe recordarse que la normativa reguladora del procedimiento de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor contemplada en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, desarrollada por Título II del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, establece un procedimiento basado en una solicitud individualizada, por cada empresa, producida la cual y conforme dispone el artículo 31 de este último testo legal, la autoridad laboral competente, en cada caso, procede a constatar la fuerza mayor.

Se trata pues de un procedimiento individualizado, en el que se comprueban las circunstancias concurrentes en cada caso, y que, una vez instruido, culmina con una resolución en la que se constata o no la concurrencia de fuerza mayor respecto de cada empresa solicitante. La Dirección General de Trabajo es competente para resolver la solicitud presentada por la interesada de conformidad y no está obligada a resolver en el mismo sentido en que se dicten las resoluciones de la Autoridad Laboral de cada una de las Comunidades Autónomas, competentes para dictar las resoluciones referentes a su respectiva Comunidad en materia de ejecución laboral. Bien pudieran haberse constatado, en su caso, supuestos de fuerza mayor que obedecieran a circunstancias diferentes a las concurrentes en el presente procedimiento de regulación de empleo, sin que ello tenga por qué vincular a la autoridad laboral en el procedimiento de referencia.

CUARTO. - En relación con la alegación sobre la falta de motivación de la resolución recurrida, tal y como señala la parte en su escrito de impugnación, la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo, y desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía, sino que constituye una garantía para el administrado, que podrá así conocer 'con exactitud y precisión, el cuándo, cómo y porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para su adecuada posible defensa, permitiendo también a su vez a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución' (sentencia de 15 de diciembre de 1999). Por tanto, y como señala asimismo esta última sentencia, la motivación administrativa, 'es clave para el logro de la seguridad jurídica que debe imperar tanto a priori como a posteriori en las relaciones entre las Administración y los administrados'.

La motivación es un acto esencial de toda decisión o actuación administrativa y garantía de que la misma no tiene lugar de forma arbitraria, permitiendo así la posibilidad de combatir su fundamentación cuando a juicio de la interesada la misma no es conforme a derecho.

Sin embargo, la obligación de motivar, o lo que es mismo, de explicar la decisión adoptada, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos. Es decir, no existe norma alguna que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar, siendo suficientemente motivada la resolución que exterioriza los motivos que sirvieron de justificación a la decisión jurídica contenida en el acto impugnado, para así conocer la voluntad de la Administración, siempre que quede acreditado en el procedimiento el fundamento de la resolución.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, la resolución recurrida fundamenta de modo razonablemente claro y preciso el motivo técnico determinante del acuerdo adoptado, así como los preceptos en que se apoya tal decisión, facilitando con ello suficientes elementos de juicio para permitir conocer al interesado la razón (ratio decidendi) de la decisión adoptada, proporcionándole de esta manera los fundamentos necesarios para articular su derecho de defensa y contradicción, por lo que se considera adecuada la motivación contenida en la Resolución impugnada, toda vez que la misma respeta las exigencias previstas en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ya mencionada, puesto que en el fundamento de derecho tercero de aquella se señalaba que aunque la empresa fundamenta su derecho tercero de aquella se señalaba que aunque la empresa fundamenta su solicitud en una de las causas de fuerza mayor definidas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no le es aplicable dicho precepto, sino lo establecido en el artículo 34 de dicho Real Decreto-Ley conforme señala en su informe, que ha quedado incorporado al expediente de referencia, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pues los trabajadores de la empresa prestan servicios en centros de enseñanza públicos en virtud de los contratos públicos que la empresa MEDITERRANEA DE CATERING, S.L.U. tiene suscritos con entidades pertenecientes al Sector Público, supuesto en el que, aunque dichos centros educativos hayan tenido que suspender su actividad, es necesario que la empresa contratista se ajuste al procedimiento que establece dicho artículo 34 del citado Real Decreto-ley 8/2020, en la redacción dada por la disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID- 19 (BOE del 2 de abril). Cosa distinta es que la empresa recurrente no comparta dicha argumentación.

QUINTO.- En lo relativo a la infracción de lo dispuesto en el artículo 22.1 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, en relación con el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores, por resultar evidente, a juicio de la interesada, que los centros de trabajo (colegios públicos de las Comunidades Autónomas de Madrid, Extremadura y Canarias) fueron objeto de cierre como consecuencia de las órdenes y normas dictadas por las autoridades gubernamentales y las autonómicas, citando a continuación el artículo 9 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el Estado de Alarma y las normas de las distintas administraciones autonómicas que implicaban la suspensión de la actividad educativa presencial y el cierre de los comedores escolares, escenario previsto en el artículo 22.1 del RDL 8/2020, con la consideración de fuerza mayor como causa del expediente de regulación de empleo planteado por la empresa, tampoco puede acogerse favorablemente.

La empresa MEDITERRANEA DE CATERING SL inició procedimiento para la suspensión de las relaciones laborales de 434 trabajadores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 47 y 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en los artículos 31 y siguientes del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y artículo 24.2.f) de los Estatutos del Organismo Autónomo Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobados por Real Decreto 192/2018, de 6 de abril. Es de aplicación al presente expediente, asimismo, lo dispuesto en el artículo 22 del RD Ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Los trabajadores afectados por la solicitud en cuestión realizan su actividad en centros educativos, dentro del servicio de alimentación en los comedores escolares; todos los trabajadores pertenecen a centros educativos públicos.

La empresa cuenta con un total de 6167 trabajadores en todo el territorio nacional, de los que 434 quedarían afectados por la presente medida. Los restantes trabajadores, o bien han sido afectados por una medida de regulación de empleo previa aprobada mediante resolución de confirmación o por silencio administrativo, o bien continúan prestando servicios.

Se alega que la imposibilidad de prestar servicios y, por tanto, la necesaria suspensión y reducción de los contratos de trabajo coincide con el periodo de cierre de los colegios, atendiendo precisamente a que los trabajadores vienen prestando servicios de comedor en centros educativos que están cerrados.

Tal y como señala en su informe la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la fuerza mayor suspensiva alegada a que se refiere el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores es, según resulta de sus precedentes normativos ( artículo 76.6 de la Ley de Contrato de Trabajo), el acontecimiento extraordinario que las partes no han podido prever o que previsto no han podido evitar; los hechos o acontecimientos catastróficos naturales, imprevisibles o que habiendo sido previstos fueran inevitables.

La doctrina ha clasificado las causas de fuerza mayor en dos grupos, diferenciando entre fuerza mayor propia e impropia, recogidas en los arts. 47.3, 49.1 h) y 49.1 i) del Estatuto de los Trabajadores, respectivamente.

Constituyen supuestos de fuerza mayor propia los acontecimientos extraordinarios, imprevisibles e inevitables como los incendios, inundaciones, terremotos, explosiones, plagas del campo, guerras, tumultos o sediciones.

A este tipo de supuestos se refiere, entre otras normas, la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, que prevé que la simple concurrencia de alguno de los supuestos enunciados por la norma, o de otros, siempre que deriven de acontecimientos catastróficos, y previo Acuerdo del Consejo de Ministros, conlleven su calificación por las autoridades como supuestos de fuerza mayor. También la Disposición adicional cuarta del RD-ley 16/2014, de 19 de diciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo, se refiere a la fuerza mayor propia como causa de posible exoneración del pago de las cotizaciones sociales a la Seguridad Social.

Siguiendo con la argumentación contenida en el citado informe, por su parte, se configuran como causas de fuerza mayor impropia los sucesos susceptibles de quedar incluidos en la expresión 'cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario, que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se hayan podido evitar', es decir, todos aquellos supuestos que no siendo técnicamente causas constitutivas de la fuerza mayor propia por asimilación legal pueden provocar de igual forma la extinción o suspensión del contrato de trabajo, y ello no por semejanza del hecho causante e incluso de la naturaleza del mismo en relación con aquellos hechos constitutivos de dicha fuerza mayor, sino por la semejanza de sus efectos.

A juicio de la doctrina y la jurisprudencia, la diferencia entre ambos tipos de fuerza mayor se halla en que mientras la propia conoce como causa hechos ajenos a la voluntad de las partes contratantes, en la impropia, se observa una cierta intervención indirecta de esa voluntariedad que, aunque no buscada de propósito, no sería ajena a la voluntad de la empresa, o sería debida a la intervención de terceros ajenos a la relación de trabajo, como puede ser por la decisión de poderes públicos que impiden la continuidad en la prestación de servicios laborales.

La importancia de esta distinción, según la doctrina, se hallaría en que en ocasiones es difícil establecer la línea divisoria entre lo que constituye la fuerza mayor como acontecimiento que impide la prestación de la actividad, aun de forma temporal, y el resto de las causas que habilitarían para extinguir o suspender los contratos de trabajo. De esta forma, la fuerza mayor no se erigiría en causa suspensiva en sí misma, sino en un supuesto que habilitaría a la empresa, de ser constatada por la autoridad laboral, para suspender los contratos de trabajo, pero también, de concurrir la misma, podría originar que, directa o indirectamente, propiciase la aparición de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, lo que parece estar aconteciendo en la actual situación de emergencia sanitaria.

En la memoria explicativa, la empresa alega causa de fuerza mayor para la suspensión de los contratos de trabajo y reducción de la jornada laboral, motivada por la publicación en el BOE, el 14 de marzo de 2020, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en relación con sus contratas en los centros de enseñanza.

En concreto alega la imposibilidad de desarrollar su actividad con normalidad dado que prestan sus servicios de restauración colectiva a centros educativos públicos, cuya actividad ha sido suspendida en virtud del artículo 9 del Real Decreto Ley 463/2020, de 14 de marzo, según el cual 'se suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados.'

La suspensión de las citadas actividades motiva que la empresa solicite la suspensión de contratos y reducción de jornada de parte de sus trabajadores y, en concreto, los adscritos a contratas en centros públicos de enseñanza, que tienen su actividad suspendida a consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19), entendida esta como causa de fuerza mayor.

En el caso que nos ocupa, ha de diferenciarse si la actividad de la empresa se presta para centros educativos públicos (contrato sometido al régimen jurídico del sector público) o privados (contrato privado) y en función de si los trabajadores afectados están adscritos a unos o a otros.

Respecto a los centros de enseñanza públicos, debe tenerse en cuenta que en el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020 ya mencionado, se establecen los supuestos concretos, con su correspondiente alcance, procedimiento y efectos.

De esta manera, en el caso de los contratos públicos descritos e incluidos en el ámbito del artículo 34, entendiendo por tales aquellos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a la Ley de Contratos del Sector Público, se habrá de estar al régimen específico allí previsto. Así pues, en el caso de empresas contratistas del sector público, en ningún caso podría sostenerse que concurren las causas descritas en el artículo 22 a los efectos de solicitar la suspensión o reducción de jornada por causa de fuerza mayor. Al tratarse por tanto de una prestación de servicios que se realiza en virtud de un contrato público, aunque se haya tenido que suspender la actividad, esto llevaría a la necesidad de ajustarse, en su caso, al procedimiento de aplicación según lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en la redacción dada, con efectos desde la entrada en vigor del anterior, por la disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Por tanto, a la vista de la documentación incorporada al expediente, y conforme a lo manifestado en el informe de referencia y tal y como se señalaba en la resolución impugnada, valorando todos los elementos en su conjunto, de acuerdo con el contenido del informe de la Inspección de Trabajo ya mencionado, no se aprecia la concurrencia de fuerza mayor respecto de las suspensiones de jornada de los trabajadores afectados adscritos a centros educativos públicos, al tratarse de una prestación de servicios que se realiza en virtud de un contrato público. En tales supuestos, aunque dichos centros educativos hayan tenido que suspender la actividad, es necesario ajustarse, en su caso, al procedimiento de aplicación según lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en la redacción dada, con efectos desde la entrada en vigor del anterior, por la disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

En consecuencia, dado que en este trámite de revisión por vía del recurso de alzada no se ha aportado elemento probatorio alguno que pudiera servir para desvirtuar los hechos motivadores de la resolución aquí debatida procede desestimar el presente recurso, y confirmar la resolución impugnada por los mismos fundamentos que ésta contiene.

Dicha resolución se notificó el día 21 de agosto de 2.020.

CUARTO. - Damos por reproducidas las resoluciones administrativas aportadas por la actora en el acto de la vista.

Se han cumplido las previsiones legales'.

QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación del Ministerio de Trabajo y Economía Social, siendo admitido a trámite por esta Sala.

SEXTO.-Transcurrido el plazo concedido para la impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar que el recurso formalizado debe ser desestimado. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos.

SÉPTIMO.-Por Providencia de fecha 27 de octubre de 2021 se hacía constar lo siguiente: 'Estima la Sala que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se señala el día quince de diciembre de dos mil veintiuno, convocándose a todos los Magistrados de la Sala'.

Fundamentos

PRIMERO. La cuestión planteada y la sentencia recurrida

1.La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación es si, existiendo la vía del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RDL 8/2020), la empresa, parte recurrida en el actual recurso, no podía promover el expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor del artículo 22 del citado RDL 8/2020, sino que tenía que haber acudido al mencionado artículo 34 RDL 8/2020.

2.La empresa Mediterránea de Catering, S.L., solicitó el 28 de abril de 2020 la constatación de la existencia de fuerza mayor respecto del expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) a aplicar a 434 de sus trabajadores que prestaban servicios en el marco de contratos administrativos suscritos con las respectivas Consejerías de Educación de las comunidades autónomas de Madrid, Extremadura y las Islas Canarias, cuyo objeto era la prestación de servicio de comedor y aula matinal en diversos centros escolares.

La solicitud mencionaba el artículo 9 ('medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación') del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como las resoluciones dictadas por aquellas consejerías disponiendo la suspensión temporal de todas las actividades educativas.

3.La resolución de la Directora General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social, de 6 de mayo de 2020, declaró no constatada la existencia de fuerza mayor.

La resolución afirma que a la empresa no le es aplicable el artículo 22 RDL 8/2020 en el que funda su solicitud, sino lo establecido en el artículo 34 RDL 8/2020.

La empresa interpuso recurso de alzada contra la anterior resolución. El recurso fue desestimado por resolución de la ministra de Trabajo y Economía Social de 7 de agosto de 2020, que insiste en que el precepto aplicable es el artículo 34 RDL 8/2020 y no el artículo 22 RDL 8/2020.

4.La empresa formuló demanda de impugnación de actos administrativos, siendo estimada la demanda por la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN) 116/2021, 11 de mayo de 2021 (proc. 405/2020).

La sentencia anula la resolución de la ministra de Trabajo y Economía Social y declara constatada la existencia de fuerza mayor en los términos solicitados por la empresa.

La sentencia de la AN declara que la posibilidad de acudir a la vía resarcitoria del artículo 34 RDL 8/2020 no impide la aplicación de las medidas del artículo 22 RDL 8/2020. La sentencia de la AN menciona, en este sentido, la STS 83/2021, 25 enero 2021 (rec. 125/2021), a cuya fundamentación se remite.

SEGUNDO. El recurso de casación, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal

1.El Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Trabajo y Economía Social, ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Social de AN 116/2021, 11 de mayo de 2021 (proc. 405/2020).

Al amparo del artículo 207 e) LRJS, el único motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 34 RDL 8/2020, en relación con el Real Decreto 463/2020, que declaró el estado de alarma.

2.La empresa ha impugnado el recurso de casación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

3.El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso.

TERCERO. La existencia del artículo 34 RDL 8/2020 no impide recurrir al artículo 22 RDL 8/2020 .

1.Según se ha expuesto, la sentencia de la AN recurrida en casación considera que la posibilidad de acudir a la vía resarcitoria del artículo 34 RDL 8/2020 no impedía a la empresa la aplicación de las medidas del artículo 22 RDL 8/2020, apoyándose, en este sentido, en la STS 83/2021, 25 enero 2021 (rec. 125/2021), a cuya fundamentación se remite.

La sentencia corrige, así, el planteamiento de la resolución administrativa, que entendía que la empresa no podía acudir al expediente del artículo 22 RDL 8/2020, sino que necesariamente debía utilizar la vía del artículo 34 RDL 8/2020.

Denunciando la infracción del artículo 34 RDL 8/2020, el recurso de casación insiste, en esencia, en que la empresa tenía vedado el expediente del artículo 22 RDL 8/2020.

2.Las SSTS del Pleno 83/2021, 25 enero 2021 (rec. 125/2021) y 1134/2021, 18 noviembre 2021 (rec. 178/2021), han sentado la doctrina de que el ERTE por fuerza mayor del artículo 22 RDL 8/2020 es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio interno del contrato previsto en el artículo 34 RDL 8/2020.

Las SSTS del Pleno 83/2021, 25 enero 2021 (rec. 125/2021) y 1134/2021, 18 noviembre 2021 (rec. 178/2021), han rechazado expresamente, así, el planteamiento del que parte el recurso de casación. Y, como la sentencia de la AN recurrida en el presente recurso no hace sino seguir la doctrina de la STS del Pleno 83/2021, 25 enero 2021 (rec. 125/2021), sentencia que menciona expresamente y a cuya fundamentación se remite, el recurso de casación debe ser desestimado y la sentencia de la AN confirmada, por razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley.

Se reproducen a continuación algunos pasajes de la STS del Pleno 1134/2021, 18 noviembre 2021 (rec. 178/2021).

3.Los concesionarios públicos pueden presentar un ERTE por fuerza mayor del artículo 22 RDL 8/2020, sin perjuicio del derecho a solicitar y obtener, en su caso, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato previsto en el artículo 34 RDL 8/2020. Ambas cosas son compatibles, sin que la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato público suspendido constituya una medida prioritaria, alternativa y excluyente de la posibilidad de acudir a un ERTE por fuerza mayor para suspender los contratos de trabajo del personal originariamente adscrito a la ejecución del contrato.

Recordemos que, como regla general, durante la suspensión de los contratos de trabajo no se devengan salarios ( artículo 45.2ET), pero otra cosa es que durante la suspensión del contrato administrativo existan algunas personas de la empresa adjudicataria que deban seguir prestando sus servicios para realizar tareas de mantenimiento, de seguridad, preparatorias, de cierre o similares. Y en tal caso sería posible compatibilizar la suspensión del contrato administrativo, el ERTE y la solicitud de reintegro de gastos por salarios abonados.

Ni el artículo 22 RDL 8/2020 excluye a las empresas contratistas del sector público de su ámbito de aplicación, ni el artículo 34 RDL 8/2020 impide a estas empresas adoptar las medidas laborales oportunas. Ambos preceptos regulan objetos jurídicos distintos y son, de ese modo, complementarios.

Además, el artículo 34 RDL 8/2020 no prevé un sistema indemnizatorio automático, sino que regula un procedimiento que exige solicitud de parte y acreditación de los perjuicios sufridos, no teniendo garantizado el contratista que la indemnización reclamada le va a ser reconocida en todo caso. En relación con los contratos de concesión de obras y servicios, no reconoce al concesionario el

derecho a ser indemnizado por los costes laborales asumidos mientras el contrato esté interrumpido, sino a recibir una difusa compensación que se concretará en la ampliación del plazo de la concesión o en la modificación de sus condiciones económicas.

Esta interpretación concuerda con el régimen aplicable en casos de fuerza mayor común. Los artículos 47ET y la disposición adicional decimoséptima ET impiden que la suspensión por causa de fuerza mayor se implemente en las administraciones públicas, pero no en sus empresas contratistas.

La proyección de los tradicionales cánones hermenéuticos abunda en la misma conclusión.

En efecto, la interpretación literal de los preceptos mencionados muestra que en ellos no hay prohibición alguna respecto de que las empresas adjudicatarias de contratos públicos insten la suspensión de los contratos por causa de fuerza mayor en los términos previstos por las normas de excepción para afrontar la pandemia. Contienen una posibilidad a favor de las empresas, pero sin disponer un mandato de prohibición.

La interpretación sistemática del artículo 34 RDL 8/2020 va en la misma línea, puesto que la norma contempla la posibilidad de que la empresa inste y obtenga el reintegro de aquellos 'gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista', no de los correspondientes al periodo, sino solo de los que en la realidad haya debido afrontar. Si se quisiera eliminar el ERTE o garantizar la integridad de las remuneraciones, el tenor de la norma habría sido diverso, genérico y no condicionado.

La contemplación de lo realmente querido por el legislador en este caso puede ilustrarse también con el cotejo de las diversas redacciones que el artículo 34 RDL 8/2020 ha experimentado. Pese a haber sido objeto de tres ulteriores modificaciones, ninguna de ellas ha alterado la fórmula de referencia, lo que si algo significa es que no ha querido introducir una regla tan excepcional como la

postulada por el recurso.

Debemos descartar, finalmente, que la decisión de la contratista de solicitar la constatación de la fuerza comporte un enriquecimiento injusto, pues lo que contempla el RDL 8/2020 es solo la compensación de los perjuicios causados; si no ha habido costes salariales y de Seguridad Social, la consecuencia evidente es la de que tampoco puede instarse reequilibrio alguno por esa causa.

CUARTO. La desestimación del recurso de casación

1.De acuerdo con lo anteriormente razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

2.Cada parte se hará cargo de sus costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Trabajo y Economía Social.

2.Confirmar la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 116/2021, 20 de mayo de 2021 (proc. 405/2020).

3.Que cada parte se haga cargo de sus costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.