Sentencia Social Nº 1281/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 450/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 450/2013

Sentencia Nº 1281/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a cuatro de julio de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por IBERIA LAE SA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Leonor sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado IBERIA LAE SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 09/10/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º Dª Leonor presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa Iberia L.A.E, S.A, en el centro de trabajo de Málaga, con la categoría profesional de agente administrativo C.

2º La trabajadora y la empresa suscribieron sucesivos contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción. La empresa le reconoció una antigüedad desde el 1 de noviembre 2002, fecha de la firma del contrato como fijo discontinuo.

3º La actora presentó demanda en reclamación de antigüedad, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, con el nº de autos 777/2005. En fecha 16 de junio de 2006 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda.

4º Interpuesto recurso de suplicación, en fecha 20 de diciembre de 2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga mediante la que se reconoció a la trabajadora una antigüedad desde el 30 de junio de 1997. La sentencia obra al documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido.

5º La empresa, en ejecución de la anterior resolución, reconoció a la trabajadora 502 días más de antigüedad, a razón de un mes por cada 160 horas de trabajo, por lo que el devengo del segundo trienio, originalmente previsto para 18 de agosto de 2008, pasó a devengarse el 4 de abril de 2007 y el tercer trienio el 4 de abril de 2010 y así sucesivamente.

6º La regularización económica se realizó en la nómina de marzo de 2008, según los cálculos obrantes al documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido.

7º En fecha 2 de octubre de 2009 la Sra. Leonor presentó escrito en el Juzgado de lo Social nº 8 solicitando la ejecución de la sentencia dictada por la Sala de lo Social en fecha 20 de diciembre de 2007 . El escrito obra a los folios nº 38 a 40 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido.

8º La demandada se opuso a la ejecución, dictándose, en fecha 28 de mayo de 2010, auto estimando la oposición a la ejecución, declarando no haber lugar a la misma. El auto obra a los folios nº 42 y 43 de las actuaciones y su contenido se da por reproducido.

9º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 22 de julio de 2008, celebrándose el acto el 7 de agosto de 2008, que concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada. La demanda se presentó el 9 de marzo de 2011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente las pretensiones de la parte actora, se alza la parte demandada en Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de hechos probados, exclusivamente un motivo de censura jurídica en tres apartados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , realizando diversas alegaciones en cada uno de ellos y denunciando la infracción de los artículos 400.1 y 222 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil manteniendo la existencia de cosa juzgada material, 20.3 del convenio colectivo aplicable de la empresa demandada Iberia Lae S.A. manteniendo que debe estarse a los períodos efectivamente trabajados, y de los arts. 63 y 65 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 1973 del Código Civil manteniendo la existencia de prescripción, con cita de doctrina judicial, solicitando la desestimación de la demanda, a lo que se opone la parte recurrida argumentando en contra del triple motivo de censura jurídica.

La pretensión de la parte recurrente no prosperó en la instancia, como razona de forma ponderada y acertada la sentencia recurrida en los Fundamentos de derecho con argumentos sólidos que la Sala comparte en orden a entender que suponen una respuesta correcta las excepciones alegadas y al fondo del asunto planteado.

SEGUNDO:En primer lugar debe rechazarse también en esta vía la excepción de cosa juzgada material que reproduce la parte recurrente la empresa demandada Iberia Lae S.A.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/00 de 7 de Enero que regula la institución de la Cosa juzgada material en el art. 222, dispone de forma terminante en su apartado 1 º que 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', y en el párrafo 4º que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

La Sentencia de esta Sala nº 380/2.004 de 20-2-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 2352/2.003 declara que de modo reiterado tiene declarado la doctrina jurisprudencial (entre otras STS 15 de Abril de 1.992 y 18 de Marzo de 1.994 dictadas en unificación de doctrina), que la imposibilidad de modificar lo resuelto por sentencias definitivas y firmes, no solo tiene amparo constitucional - artículos 24.1 , 9.3 y 118 de la Carta-, sino que también resulta de la normativa legal ordinaria antes art. 1.252 Código civil y actualmente art. 222 de la LEC , y que el Tribunal Supremo ha consagrado como doctrina legal que no es admisible que en un segundo proceso se pueda desconocer o disminuir de cualquier manera el bien reconocido en la sentencia anterior y que concurre la cosa juzgada si resulta una contradicción manifiesta entre lo que ya se resolvió y lo que de nuevo se pretende si se accede a conocer de nuevo( STS de 4 de Febrero de 1.988 ); porque dada la finalidad del proceso, que tiende a conseguir la seguridad social y jurídica, resulta claro que cuando vaya a desembocarse en dos resoluciones que puedan ser opuestas y contradictorias entre sí debe acudirse a la cosa juzgada, pues sienta una presunción de verdad que vincula al Juzgador. Así pues la cosa juzgada material tiende a evitar la reiteración de pleitos sobre una misma cuestión en aras de la certeza y seguridad jurídica y por exigencias del orden social, así como que la reproducción de nuevos litigios se convierta en medio para subsanar errores u omisiones en el ejercicio de acciones determinantes de Sentencias desfavorables, constituyendo, como exigencia del orden y de la seguridad que ha de imperar en la vida social, expresión del principio de seguridad jurídica proclamada en el art. 9 C.E ; de aquí que al tratarse de una cuestión de orden público procesal, dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica, puede y debe ser apreciada por los tribunales, incluso de oficio, sin necesidad de alegaciones de las partes, si se deduce con claridad de los datos obrantes en el proceso, si es notoria su existencia - STS 9-5-1. l.988 , 18-7-88 , STS 7-3-1.990 -.

Y en la citada Sentencia, y en las Sentencias de esta Sala n° 1.839/01 de 9-11-01 y nº 492/04 de 5-3-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 2572/2003 , con cita de la sentencia de Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 1995 , entre otras, se declara que la cosa juzgada material tiene distinto tratamiento según se considere positiva o negativamente, pues negativamente entendida, es decir la prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes goza de un carácter muy estricto tanto por razones de seguridad jurídica como por los términos concluyentes del artículo 1252 del Código Civil , por el contrario, la cosa juzgada positiva, entendida como vinculación que en un proceso tiene lo ya resuelto en otro precedente, alcanzando, en el segundo proceso un efecto prejudicial, distinto del sentido preclusivo de la cosa juzgada negativa, goza de mayor flexibilidad tanto en el ámbito del derecho civil como en el del derecho social, bastando para su aplicación que el pleito posterior verse sobre la misma cuestión resuelta en el anterior. En este último caso la jurisprudencia no exige que el pleito nuevo sea una reproducción exacta del precedente para aplicar la presunción legal, en el entendimiento de que no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 1994 y 29 de Mayo de 1995 ).

En este sentido la Sala entiende que acierta la sentencia recurrida en cuanto al rechazo de la la excepción de cosa juzgada material opuesta pues, en efecto, en aquél proceso se estimó por la sentencia de la Sala 2174/2007 la demanda formulada por dichas recurrentes frente a Iberia L.A.E. S.A. a la que se condena a reconocer a los actores a efectos de antigüedad los servicios prestados a partir de:... Dª Leonor 30.6.97, al entender la Sala que debe reconocerse la indicada antigüedad coincidente con la fecha en la que suscribieron el primer contrato de trabajo con la demandada con independencia de la naturaleza temporal del mismo, en la medida en que han venido siendo siempre objeto de contrataciones temporales cíclicas coincidentes con el período de mayor actividad, de abril-mayo a octubre-noviembre durante varios años hasta acabar siéndolo como trabajadores fijos discontinuos. Cuestión que efectivamente y sobre la base de iguales presupuestos fácticos, ya ha sido resuelta en unificación de doctrina por las SSTS que refieren los recurrentes de 25.4.2005 y 11.11.2002 , a la que es de añadir la mas reciente que se hace igualmente eco de ellas de fecha 28.6.2007, en las cuales se viene a reiterar, que limitada la cuestión al cómputo o no cómputo a efectos de la antigüedad, de los servicios prestados por la actora antes de ser contratada formalmente como trabajadora fija discontinua, es de ver que si sus contratos reunían las características de corresponderse con las temporadas anuales de incremento de la actividad de la empresa, (...) lo que configura que se trata del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos-discontinuos dentro del volumen total de la empresa y que se repetían año tras año, en fechas no exactamente iguales pero sí dentro de la denominada 'temporada de verano', respondiendo por tanto a la definición contenida en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , es por lo que a partir de la vigencia de dicho Texto legal o sea desde el contrato inicial, hay que calificar a la trabajadora como tal 'fija discontinua' mereciendo como tal el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad.

Y ahora lo que se pretende es una reclamación de cantidad por trienios, al existir discrepancia entre las partes en su devengo y forma de cálculo, y que se ejercita en este proceso ordinario al no haberse considerado adecuado el de ejecución.

Y, del examen de las alegaciones y circunstancias fácticas concurrentes, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación no concurren las identidades exigidas entre las personas de los litigantes y la calidad en que lo fueran así como de causa de pedir, para que se produzca el efecto de la santidad de la Cosa Juzgada Material postulado por la parte recurrente, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO:Igualmente la Sala entiende que acierta la sentencia recurrida en cuanto al rechazo de la la excepción de prescripción opuesta también por la parte recurrente, pues en efecto la ejecución iniciada con el mismo objeto y pretensión que la actualmente ejercida en la demanda rectora de este proceso interrumpe la prescripción con arreglo al art. 1973 del Código Civil .

Como declara, entre otras, la Sentencia de la Sala nº 76/06 de 12-1-06 en Recurso de Suplicación nº 2006/2005 , nº 2232/06 de 25-9-06 en Recurso de Suplicación nº 1679/2006 y la nº 1951/07 de 13-9-07 en Recurso de Suplicación nº 1378/2007 , el art. 59 ET regula la prescripción y caducidad, como instituciones que limitan la vida del derecho sustantivo en el tiempo, pues por razones de seguridad jurídica los derechos materiales, salvo cuando así se declare, no pueden tener una vida indefinida o ilimitada, sino que deben tener un plazo de duración, como influencia del tiempo en el ejercicio de los derechos, de forma que los mismos sólo tienen vida en el plazo que la ley fije como plazo de duración del ejercicio del derecho, quedando extinguidos por su falta de ejercicio en dicho plazo, estando la prescripción como institución que limita la vida de los derechos basada en la presunción de abandono del derecho por el titular por su inactividad o falta de ejercicio en dicho plazo.

Por dicha razón la prescripción es sólo apreciable a instancia de parte y no cabe apreciarla de oficio; es decir respecto de las reclamaciones de cantidades en concepto de diferencias retributivas no abonadas opera la prescripción como dispone el apartado 1º del art. 59 ET , y no la caducidad la que sólo opera de forma fatal ope legis y apreciable de oficio en los supuestos establecidos legalmente de forma expresa como para la acción de despido en el apartado 3º del art. 59 ET , y siendo la prescripción la aplicable a aquellas reclamaciones, pues las acciones prescribirán como dispone el apartado 1º del art. 59 ET , no cabe apreciar la prescripción sino cuando ha sido expresamente opuesta.

Tratándose de las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial, establece el párrafo 1 del art. 59 ET , que prescribirán al año de su terminación, pero que en el párrafo 2º dispone que 'si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'; con ello, se atiende al criterio de la actio nata, es decir, que el dies a quo o día inicial del cómputo comienza en el momento en que nace el derecho y puede ser reclamado.

Pero, a diferencia de la caducidad de la acción que sólo se suspende en los casos establecidos por la ley, la prescripción se interrumpe por cualquier reclamación del acreedor judicial o extrajudicial, y así lo viene a disponer el art. 1973 del Código Civil al decir que la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

Y, en el caso presente que se analiza, la prescripción fue interrumpida por la solicitud y tramitación de la ejecución con el mismo objeto y pretensión que la actualmente ejercida en la demanda rectora de este proceso, es decir, no con la acción declarativa que fue objeto de resolución en aquél proceso, sino por la solicitud y tramitación de la ejecución aún declarada judicialmente inadecuada y archivada en la que se esgrimía el mismo objeto y pretensión que en la ejercida en la actual demanda, por lo que la Sala llega a la conclusión de que la prescripción fue interrumpida toda vez que con arreglo al art. 1973 del Código Civil se interrumpe por cualquier reclamación, volviendo a correr nuevo plazo y no transcurrió el lapso prescriptivo marcado por el art. 59 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , por lo que con aplicación de tales preceptos y doctrina judicial, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte actora recurrente no debe alcanzar éxito y procede desestimar el Recurso de Suplicación en este punto.

CUARTO:Por último, igual suerte desfavorable merece el Recurso de Suplicación en cuanto al fondo del asunto que la parte recurrente discute en el segundo motivo de censura jurídica.

En las sentencias citadas por la parte recurrente la sentencia recaídas en Recursos de Suplicación nº 1505/2010 y 1525/10 se razona por la Sala que 'La empresa no combate la calificación efectuada en la sentencia recurrida de que los trabajos desempeñados por ambos demandantes durante ese tiempo fueron trabajos fijos discontinuos, tan sólo solicita que se declare su antigüedad en tal condición por los períodos de tiempo efectivamente trabajados, pretensión que debe estimarse para evitar complicaciones en la ejecución de la sentencia recurrida'.

Y en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 2679/07 se declara que 'El Magistrado de instancia ha estimado parcialmente la demanda en atención a la doctrina de esta Sala de lo Social (por todas, sentencia de 1.6.06, Recurso de Suplicación 1067/06 ), reconociendo el derecho de la trabajadora a que se le compute el tiempo trabajado antes de adquirir la condición de fija para el complemento de antigüedad, pero no a todos lo efectos. Y ello, por que el artículo 138 del Convenio Colectivo de Iberia L.A.E. S.A., publicado en el Boletín Oficial del Estado el 26 de Junio de 2001, señala que los trabajadores percibirán en concepto de complemento de antigüedad un 7,5 por 100 del sueldo base por cada tres años de servicio efectivo en la empresa. De manera que la interpretación literal de dicho precepto debe llevar a reconocer a la demandante los anteriores períodos de prestación de servicios para la empresa demandada a los efectos de devengar el premio de antigüedad. Y ello porque en dicho precepto convencional no exige que se trate de períodos de prestación de servicios con relación laboral fija o períodos de prestación de servicios continuados, simplemente regula un complemento de antigüedad cuyo importe es el 7,5 por 100 del sueldo base por cada tres años de servicio efectivo en la empresa. Esa interpretación viene avalada por la actual redacción de los artículos 12.4 d ) y 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , consecuencia de la transposición de la Directiva 1999/70, del Consejo, de 28 de Junio de 1999'.

Como se declara en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 938/2006 'El principio de igualdad consagrado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución española debe regir de modo pleno en las relaciones laborales proscribiendo toda vulneración del mismo que suponga un trato discriminatorio o desigual que no esté amparado o justificado por una razón objetiva como declara reiterada doctrina constitucional. Así es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que la desigualdad retributiva entre el personal laboral, a causa de la temporalidad del contrato, no es suficiente justificación de una diferenciación económica, ya que el empresario está obligado a abonar igual salario por la realización del mismo trabajo, salvo que exista una razón suficiente para fundamentar una desigualdad salarial y, ésta no puede ser la naturaleza temporal del contrato, por lo que el principio de igualdad debe regir en materia salarial pues a igual trabajo debe percibirse igual salario salvo justificación objetiva sin que la temporalidad sea causa de diferente tabla salarial y de exclusión. Como declara el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de mayo de 1991 (RJ 19913909 ), 22 de mayo de 1991 (RJ 19916826 ), 27 de noviembre de 1991 (RJ 19918420 ), 14 de octubre de 1993 (RJ 19938051 ), 7 de julio de 1995 (RJ 19955483 ), 22 de mayo de 1996 y 17 de mayo de 2000 (RJ 20005513), «si no es discriminatorio contratar, además de a personal fijo, a otro, de acuerdo con las posibilidades que admite la legislación vigente, con carácter temporal, sí lo es, en igualdad de condiciones de trabajo, aplicar a este personal privado de estabilidad de empleo, por esta sola causa, salvo en lo que afecta a la temporalidad, un régimen jurídico y económico diferenciado, pues el principio de igualdad ante la Ley, con expresión tomada del art. 14 del Convenio 117 (RCL 19741355) de la OIT, determina que las tasas salariales deben fijarse de acuerdo con el principio de salario igual por un trabajo de igual valor en la misma operación y en la misma empresa» ( STS de 22 de mayo de 1996 [RJ 19964608]). En el mismo sentido el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 177/1993, de 31 de mayo (RTC 1993177), precisó que: «la modalidad de adscripción no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento retributivo de estos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, proporcionalidad que es uno de los aspectos de la igualdad. Se hace así de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la eventualidad del empleo intensificando su situación menesterosa, con lo que en definitiva se enmascara una infravaloración de su trabajo. En resumidas cuentas, no se ve en este caso más factor diferencial que el meramente temporal, la duración, insuficiente como fundamento de la menor retribución. La desigualdad se convierte así en discriminación, su cara peyorativa, por no ofrecer más soporte visible que una minusvaloración de las funciones desempeñadas por el grupo segregado y peor tratado». Y así también lo declaró el Tribunal Supremo en sentencia dictada el 23 de octubre de 2002 (RJ 200210916), en criterio seguido por esta Sala entre otras en la Sentencia de la Sala nº 1095/06 de 6-4-06 en Recurso de Suplicación nº 546/2006 , en relación al complemento de antigüedad, y ésta doctrina es extrapolable también al supuesto que ahora se analiza de reconocimiento de la antigüedad computable a efectos del ascenso que debe ser la de la fecha de ingreso, pues una vez adquirida la condición de fijo el 1-10-02 deben serle computables a todos los efectos los servicios prestados mediante contrato temporal y también a efectos de antigüedad y de ascenso automático reconocido en el precepto convencional, debiendo ser de aplicación el art. 15.6 TRET que invocado como infringido dispone que 'los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, ....Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación', y esta regulación no puede ser contrariada por el Convenio colectivo aplicable que no puede establecer unas condiciones más peyorativas y sólo mejorar las estatutarias, sin que exista una razón objetiva que justifique el trato desigual en relación con los que ya eran fijos o permanecieron durante el lapso de tiempo exigido como fijos pues el actor ya tiene la cualidad de fijo, tiene la titulación y desempeñó la categoría de peón realizando las mismas funciones durante el tiempo requerido desde 15-10-99 como debe incorporarse al deducirse de la documental en que se apoya la revisión fáctica pretendida siendo equivalentes dichos servicios prestados a los realizados por los fijos, no pudiendo dársele un trato agravatorio y discriminatorio por la circunstancia de la modalidad contractual temporal'.

y de igual manera se pronuncia, entre otras, la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 2.475/08 al aplicar el art. 12.4.d del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que establece que 'los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo' y art. 15.6 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que 'los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación', y a la Directiva comunitaria nº 1999/60 del Consejo, y como ya se declaró por la Sala entre otras en la sentencia nº 1628/06 de 1-6-06 en Recurso de Suplicación nº 1069/2006 , debe reconocerse a los actores a efectos de antigüedad tales períodos de servicios'.

Es por ello que la sentencia recurrida también acierta en este tema, pues ciertamente no puede aceptarse que al trabajador fijo discontinuo sólo se compute un mes por cada 160 horas trabajadas ya que el trabajador a tiempo parcial ya recibe menos cantidad en concepto de trienio por ser proporcional a su menor jornada, es decir al trabajador a tiempo parcial se le deben computar los tiempos de servicios efectivos realizados pero no en los términos indicados en el convenio sino computando el tiempo efectivamente realizado aun cuando efectivamente el abono del trienio se haga en proporción a la menor jornada realizada.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO:De acuerdo con criterio de la Sala expuesto en auto dictado en Recurso de queja nº 255/13, para recurrir en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo es de aplicación la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, si bien también es de aplicación el Acuerdo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS , entre otros, al acordar que 'Para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el Orden Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013'.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por IBERIA L.A.E. S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DIEZ de MÁLAGA de fecha 09/10/2012 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Leonor contra IBERIA L.A.E. S.A. sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, y Orden de 27 de marzo de 2013 por la que se modifica, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, si bien también es de aplicación el Acuerdo de 5-6- 2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS, entre otros.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.