Sentencia SOCIAL Nº 1281/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1461/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 1461/2018
Recurso de Suplicación 001461/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes
Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María del Carmen López Carbonell
En València, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001281/2019
En el Recurso de Suplicación 001461/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA , en los autos 000908/2017, seguidos
sobre INVALIDEZ , a instancia de Benjamín representado por el graduado social D. Jose Pastrana Lopez,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente Benjamín , ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda presentada por Benjamín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia absuelvo al organismo demandado de los pedimentos habidos en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: La parte demandante, Benjamín , nacido el día NUM000 de 1968, en situación de alta o asimilada al alta en el régimen general de la seguridad social, tiene como profesión habitual la de instructor de buceo.

(hecho no controvertido, expediente administrativo). En fecha de 28 de agosto de 2017 (fecha de salida 29-08-2017) fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó denegar al demandante la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. (Expediente administrativo). Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de 29 de diciembre de 2017 desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial. (Expediente administrativo) Según dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 25 de agosto de 2017 presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'artrodesis transpedicular L5S1, laminiectomía, lumbalgia crónica, hipoacusia neurosensorial bilateral, severa en agudos, primer episodio de vértigo'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación para sobrecarga muy intensa y repetidas sobre raquis lumbar'. (Expediente administrativo).El demandante, finalizado el proceso de incapacidad temporal por alta el 20-6-2017 tras el diagnóstico de espondilolistesis, había sido remitido a la unidad del dolor al persistir el dolor lumbar y estaba en tratamiento con electroterapia. En el momento de la exploración, se encontraba en situación de desempleo, y presentaba artrodesis transpedicular L5S1 + laminiectomía, así como lumbalgia crónica, e hipoacusia neurosensorial bilateral con caída en agudos severa a 90Db bilateralmente. Había sufrido un primer episodio de vértigo.

Seguía refiriendo dolor lumbar y a nivel de trocanter mayor de predominio derecho. Tras la intervención quirúrgica a que fue sometido en enero de 2016, persistía el dolor sin haber logrado el control sintomático. La marcha era autónoma, sin apoyos. La deambulación era normal, la movilidad de los mmii era completa con maniobras de elongación radicular negativas y rotación simétricos en 4 miembros, pero de escasa intensidad.

(expediente administrativo).Según informe radiológico de caderas, del Hospital General Universitario de fecha 22-05-2017, los espacios articulares bilaterales están conservados, las cabezas femorales presentan esfericidad y señal igualmente conservadas. Las facetas articulares glenoideas no presentan alteraciones de significación patológica. No se evidencia derrame articular ni imágenes sugestivas de bursitis. No se evidencian otras alteraciones significativas en el resto del estudio (documento 8 del demandante) La base reguladora de la prestación es de 807 euros, y la fecha de efectos el día 25/08/2017 (hechos no controvertidos)

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Benjamín siendo impugnada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Total para la profesión habitual de instructor de buceo, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión de los hechos probados cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo de la sentencia de la instancia. Dado que la propuesta es desordenada, sin atender a los hechos que se sustituyen ni señalar cuales se pretenden omitir, se expone la alternativa de forma resumida Pretende señalar que el actor es trabajador en el sector de Actividades Subacuáticas, como monitor, no teniendo suficiente capacidad para llevar a cabo las tareas inherentes a su profesión habitual, debido a las limitaciones orgánicas y funcionales producidas por las patologías que padece el actor, que concreta a continuación para señalar que siguió RHB tras la intervención quirúrgica, y que actualmente duerme de lado, con intervalos de vigilia por dolor, con bipedestación y sedestación limitadas, también por dolor, que no puede rodillas ni cuclillas, y dolor en zona lumbar a pesos en brazos superiores a 2-3 kilogramos , conducción limitada también por dolor en zona lumbo sacra, cadera e ingles, limitación para calzarse y ponerse los pantalones.

Dado que el actor no señala de forma expresa, tampoco, los documentos que sirven de base a la citada revisión, debemos considerar que se fundamentan en el informe pericial aportado. Tanto éste como el resto de informes han sido ya objeto de valoración conjunta por la sentencia de instancia.

La pretensión no puede prosperar pues en un recurso extraordinario como es el de suplicación, no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, de modo que como señala el Tribunal Supremo en numerosas sentencias como las de 16-11-98 , 2-11-99 o 27-3-00 , los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'.

Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que simplemente se quiere dar u Como ha señalado esta Sala reiteradamente, 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción', encontrándonos en el presente caso que la declaración fáctica fue obtenida de la valoración del conjunto de informes médicos y periciales médicas así como del informe médico de síntesis, a lo que nada se puede objetar.

Por tanto debemos rechazar la revisión de hechos pretendida.



SEGUNDO. - En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194.1 b), de la Ley General de la Seguridad Social , Nuevo texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de monitor de buceo.

Mencionando con carácter previo la normativa de aplicación tras la Nueva LGSS, dispone el artículo 193 de la LGSS vigente que: 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1.La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, y que no han sido objeto de revisión alguna, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, y, por tanto de una incapacidad Absoluta como ahora solicita en el recurso con el carácter de pretensión principal. Su situación, tras la intervención quirúrgica efectuada en enero del 2016 ha sido una mejora importante, que se evidencia, no solo del Informe posterior, en el que únicamente se menciona la persistencia de dolor sin control sintomático, sino también del control radiológico de fecha 22.05.2017 en el que no constan alteraciones que evidencien limitaciones de interés. Es evidente que tras una intervención como la sufrida por el actor y durante un tiempo prolongada que es en muchas ocasiones superior al pautado para la rehabilitación, persita cierto dolor asociado a la realización de la artrodesis y laminectomía L5-S1 que le fue efectuada al actor. Por ello sorprende que en fecha incluso anterior a dicho control radiológico se solicite una IP en vía administrativa, pues es mas que evidente que la persistencia de ciertas limitaciones o algias asociadas a la intervención persistan aún, sin que pueda predicarse que las misma tengan el carácter de estar determinadas objetivamente ni que sean presumiblemente definitivas. Por ello la única resolución posible, a la vista del contenido del informe administrativo, y aún valorando la posible persistencia de ciertas algias asociadas a la IQ, es la desestimatoria del recurso, los que nos lleva a concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Benjamín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DIECISIETE de los de VALENCIA, de fecha 28 de febrero del 2018 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1461 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dos de mayo de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.