Sentencia SOCIAL Nº 1281/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 467/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01281/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0002014
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000467 /2020
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000338 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Sixto
ABOGADO/A: MARIA NIEVES ALBO AGUIRRE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SUAREZ LOGISTICA 2011 SL, FOGASA
ABOGADO/A: , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA TERESA GONZALEZ MARTIN,
Sentencia nº1281/2020
En OVIEDO, a veintiuno de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y
Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000467/2020, formalizado por la LETRADA Dª MARIA DE LAS NIEVES ALBO
AGUIRRE en nombre y representación de D. Sixto , contra la sentencia número 1/2020 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000338/2019, seguidos a instancia de D. Sixto
frente a SUAREZ LOGISTICA 2011 S.L. Y FOGASA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Sixto presentó demanda contra SUAREZ LOGISTICA 2011 S.L. y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 1/2020, de fecha dos de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.-El demandante D. Sixto prestó sus servicios para la empresa SUAREZ LOGISTICA 2011 S.L. desde el 06-07- 16 hasta el 02-01-19, a jornada completa, con la categoría profesional de Conductor, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera del Principado de Asturias.

2º.-El Convenio fija las siguientes retribuciones para la categoría del actor: Salario base: 43,90 € Pagas extras: 3 de 30 días de salario base Plus Convenio: 56,06 € mensuales TOTAL anual: 20.647,22 € Hora extra: 12,81 €.

3º.-El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 03-12-18.

4º.-El actor realizó los excesos de jornada sobre la de 40 horas semanales que fija el Convenio en las semanas siguientes: ENERO 2ª semana: 45 minutos 3ª semana: 1 hora FEBRERO 1ª semana: 1:30 horas 3ª semana: 14 minutos MARZO 2ª semana: 1:15 horas ABRIL 2ª semana: 30 minutos 3ª semana: 30 minutos MAYO 0 horas JUNIO 0 horas JULIO 2ª semana: 2:30 horas 4ª semana: 6 horas AGOSTO 0 horas SEPTIEMBRE 1ª semana: 1:30 horas 3ª semana: 2 horas OCTUBRE No consta NOVIEMBRE No consta TOTAL: 17:45 horas.

5º.-El demandante interpuso el preceptivo acto de conciliación, el que se celebró con la asistencia de ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que finalizó Sin Avenencia.

6º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Sixto contra la empresa SUAREZ LOGISTICA 2011 S.L., debo condenar y condeno a la demandada citada a abonar al actor la cantidad de 217,77 euros en concepto de horas extras; cantidad que devengará el interés moratorio del 10 % anual desde la fecha del cese hasta su completo pago; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIAL dentro de los límites establecidos en la Ley, para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Sixto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La representación letrada del actor recurre en suplicación contra la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda presentada, condena a la empresa SUAREZ LOGISTICA 2011 S.A. a abonarle la cantidad de 217,77 € en concepto de horas extras, más el 10% por mora desde la fecha del cese hasta su completo pago.

La decisión judicial se funda en que el actor, que prestaba servicios como conductor para la empresa demandada, no ha aportado prueba pericial alguna, sino una transcripción gráfica del contenido del tacógrafo digital carente de valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias, pero el listado de horas trabajadas aportado por la empresa acredita un exceso de 17 y horas, durante el periodo reclamado, por lo que condena a su abono.

El recurso pretende que se condene a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 6.571,53 euros, en concepto de horas extraordinarias, más el 10% por mora, manteniéndose en los demás conceptos la sentencia de instancia. Formula, para ello, dos motivos de suplicación amparados en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

La empresa demandada ha impugnado el recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia en su integridad.

El primer motivo del recurso solicita la modificación del hecho probado cuarto, para que quede redactado en los términos que propone, alegando que el Juzgador ha errado en la valoración de la prueba, pues el disco tacógrafo aportado acredita sin género de dudas los excesos de jornada afirmados. Añade que, a simple vista, se comprueba que el trabajador entraba antes de las 7.00 horas y finalizaba su jornada después de las 19:00 horas, y que esto es expresamente reconocido por la perito que depuso en el juicio a instancia de la empresa, y que, igualmente, la prueba pericial aportada de contrario ratifica los excesos de jornada.

El rechazo del motivo resulta forzoso, pues se limita a efectuar su personal lectura e interpretación de la prueba aportada olvidando por completo que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, y que el recurso de suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado, en el que el Tribunal no puede efectuar una nueva valoración de la prueba y ha de rechazar cualquier intento de sustituir la valoración judicial por el personal y subjetivo juicio de evaluación de la parte recurrente. Como se ha advertido con reiteración, la revisión de los hechos declarados probados solo es posible con base en prueba documental o pericial no contradicha por ningún otro elemento de prueba, que ponga de manifiesto, de forma directa, inequívoca y palmaria, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones, la realidad del error denunciado, presupuesto claramente evidente en el caso enjuiciado.

En efecto, en nada avala la tesis del recurso la prueba pericial aportada por la empresa, según la cual el demandante habría realizado 122:39 horas de menos durante el periodo reclamado, y que únicamente refleja los movimientos de cuatro días en distintos meses, circunstancia que llevó al Juzgador a negarle validez para considerar probado que había realizado horas de menos. Por lo que se refiere al tacógrafo digital, esta Sala ya ha señalado que, por si solo, no constituye prueba suficiente e idónea para acreditar la realización de horas extraordinarias, sino que ha de ir acompañado del correspondiente dictamen pericial que interprete los datos del mismo, para determinar que horas son imputables a jornada efectiva y cuales no ( sentencias de 22-3-18 rec.4/18, y de 24-9-19, rec. 1236/19, entre otras). En el mismo sentido se pronuncian también las Salas de lo Social de Cataluña ( sentencia de 22-7-19, rec. 2471/19), País Vasco ( sentencia de 16-4-19, rec. 842/19) y Andalucía-Granada ( sentencia de 14-2-19, rec. 2135/18), entre otras.

En el presente caso, el actor no ha aportado prueba pericial alguna, y el simple dato de la hora de inicio y final de la jornada no permite determinar la existencia de los excesos de jornada alegados, pues en el sector del transporte existen periodos de tiempo registrados en el tacógrafo que no computan como trabajo efectivo, de acuerdo con lo dispuesto en el RD 1561/95, sobre jornadas especiales de trabajo, y en el art. 9 del Convenio Colectivo del sector de transportes por Carretera del Principado de Asturias.



SEGUNDO: Inalterado el relato de instancia, resulta inevitable el fracaso de la censura jurídica formulada en el segundo motivo del recurso, denunciando la infracción del art. 217-2 de la LEC y la jurisprudencia que interpreta la prueba de las horas extras.

En efecto, la sentencia de instancia, al no considerar probados los exceso de jornada alegados por el actor, pero si un exceso de 17 y 3/4 horas en el periodo reclamado, a cuyo abono condena a la empresa, no vulnera en modo alguno la norma ni la jurisprudencia que se invoca.

Como recuerdan las SSTS de 20-6-17, rec. 170/16, y 19-3-19, rec. 30/18, 'en su concepción jurídica-laboral estricta el concepto de 'jornada de trabajo', que es el término utilizado por el art. 34 ET, equivale al tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador como pago de su deuda de actividad; en el plano jurisprudencial 'la jornada efectiva de trabajo es el tiempo que, en cómputo diario, semanal o anual, dedica el trabajador a su cometido laboral propio' y, en términos del art. 34.5 ET, es el tiempo en que el trabajador 'se encuentra en un puesto de trabajo', postura jurisprudencial que es acorde con lo que dispone la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuyo art. 2.1 define el tiempo de trabajo como 'todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales'.

Pues bien, el Real Decreto 1561/95, sobre jornadas especiales de trabajo, dispone que para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte se distinguirán entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia ( art. 8-1), y el Convenio Colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias, que establece que la jornada laboral será de 40 horas semanales de trabajo efectivo, de promedio en cómputo semanal, (art. 9-1), determina que no se computara como trabajo efectivo el tiempo de comida y/o cena, fijado como mínimo en una hora y como máximo en dos horas, ni el tiempo de espera, que es aquel en que el trabajador queda libre de sus obligaciones con la empresa en cualquier lugar donde se encuentre, salvo que las interrupciones que puedan existir durante la jornada ordinaria diaria sean inferiores a una hora (art. 9.7).

El recurso afirma que se ha acreditado que la jornada realmente trabajada por el actor era de 10 horas diarias, como mínimo, pero lo cierto es que tal prueba no se ha producido y que lo único acreditado, a través del listado de horas trabajadas aportado por la empresa, son los excesos sobre las 40 horas semanales que se detallan en el hecho probado cuarto.

Cabe señalar, por último, que carece del menor sentido y fundamento la alegación relativa a que la exigencia de una prueba pericial de más de cincuenta discos tacográfos resultaría antieconómica para el trabajador, pues olvida que, en el orden jurisdiccional social, los trabajadores tienen reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, que comprende, entre otras prestaciones, la asistencia pericial gratuita si lo solicitan.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Sixto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra SUAREZ LOGISTICA 2011 S.L. Y FOGASA, sobre CANTIDAD, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.