Sentencia SOCIAL Nº 1282/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2862/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENT. NÚM. 1282/17

ILTMO. SR. D.JOSE MARÍA CAPILLA RUÍZ COELLO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2862/16, interpuesto porCONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y BIENESTAR SOCIALcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 29 de abril de 2016 , en Autos núm. 713/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Adriana en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2016 , por la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta y se declaró que la experiencia profesional de la actora como monitora escolar dentro del ámbito de aplicación del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía es la de 02/05/06 en la categoría de monitora escolar, con carácter discontinuo en periodos de inicio y cese de actividad el 1 de septiembre y 30 de junio, respectivamente, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos a ello inherentes.

Con fecha 13 de junio de 2016 se dictó auto de aclaración de la sentencia por la que se dispuso que se estima la demanda interpuesta por Dña. Adriana contra el INSS y TGSS, Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, y en consecuencia, declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de jubilación con regularización de la base reguladora, sin minoración de las bases de cotización desde el mes de junio de 2010 a febrero de 2014, declarando la responsabilidad empresarial por infracotización de la Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, de las diferencias entre la cantidad reconocida por el INSS teniendo en cuenta las bases de cotización efectivamente realizadas y la que resultaría si se tienen en cuenta dichas bases de cotización sin minoración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- DOÑA. Adriana , mayor de edad, nacido el NUM000 /1949, con D.N.I. NUM001 y núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución del INSS de8-04-2014, con efectos económicos desde el 6-04-2014 y consistente en el 96,96% de una base reguladora de 2.246,39 €.

Las bases de cotización tenidas en cuenta por el INSS para calcular la base reguladora de la prestación son las que obran al folio 18 de las actuaciones.

SEGUNDO.- La demandante presentó frente a la anterior resolución del INSS reclamación previa por considerar que en la base reguladora de su pensión no se le han incluido unas diferencias de bases de cotización. Tal reclamación fue desestimada por el INSS en fecha 16-07-2014 por entender que las bases tenidas en cuenta corresponden a las cotizadas por la empresa.

TERCERO.- La actora es personal estatutario temporal del SAS, desde el 7-02-1982, perteneciente al grupo A1 y desempeñando el puesto de trabajo de Médico de Familia, habiéndose procedido a minorar las bases de cotización por parte del SAS, desde junio de 2010y hasta la fecha de la solicitud de jubilación.

CUARTO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social procedió a regularizar las bases de cotización de todos los trabajadores a los que haya podido ser de aplicación la normativa relacionada seguidamente e incluidos en los códigos de cuenta de cotización NUM003 ( personal funcionario y estatutario) y NUM004 ( funcionarios interinos). Se han regularizado las bases de cotización mediante la extensión de las correspondientes actas de liquidación de cuotas y por el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2010 y 30 de junio de 2012 ambos inclusive; dicha regularización será realizada por la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el periodo contiguo, es decir, a partir del 1 de julio de 2012 mediante la correspondiente acta de liquidación. Documento obrante en autos y que se da íntegramente por reproducido.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y BIENESTAR SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la Consejería de Igualdad contra la sentencia de 29/4/2016 que estimó la demanda de la actora, médico de familia, y ya pensionista de jubilación, posteriormente aclarada por auto de fecha 13/6/2016, por el que se declaraba el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación con regularización de la base reguladora, sin minoración de bases de cotización desde el mes de junio de 2010 a febrero de 2012, declarando la responsabilidad empresarial por infracotización de la Delegación de esa Consejería, de las diferencias entre la cantidad reconocida por el INSS , teniendo en cuenta las bases de cotización efectivamente realizadas y la que resultaría si se tiene en cuenta las bases de cotización sin minoración, absolviendo al SAS de las pretensiones deducidas en su contra, discrepando las partes en que según se regularice con inclusión o no de bases de cotización, el importe de la BR sería o bien 2.316,82 euros o bien de 3.038,32 euros mes, siendo el porcentaje indiscutido de la pensión reconocida en abril de 2014 del 96,96%. Lo hace para se suspendan las actuaciones, por existir cuestión prejudicial, en tanto se resuelve la impugnación de las actas de liquidación de cuotas correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2012, efectuadas por la TGSS, pendiendo recurso contencioso administrativo, presentado por aquella consejería el 30/6/2016, pero a dicha solicitud no puede accederse, pues se trata de un recurso interpuesto en el orden contencioso después de dictarse la sentencia de instancia, en los términos del art 4 de la LRJS , amén de que en el presente caso se reclama por la parte actora una base reguladora de la pensión de jubilación que entiende aplicable, conforme a la retribución y derivada cotización especial que reputa correcta, cuestión relativa a materia prestacional prevista en el art 2, letra o de la LRJS y que en todo caso, la cuestión que se ha suscitado podría ser abordada por esta Sala a los solos efectos prejudiciales, de entenderse lo contrario, ya que la única cuestión que es verdaderamente suspensiva es cuando se suscite la falsedad documental en vía penal. No ha lugar a lo solicitado.

Segundo.-Con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , solicita que se añada un párrafo final al ordinal tercero, para el que propone la siguiente redacción... ' De conformidad con lo previsto en el artículo 15.1 del Decreto-ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, la actora, funcionaria interina, vio reducida su jornada laboral y sus retribuciones a partir del 1 de julio de 2012, al disponer el citada precepto que la jornada de trabajo semanal del personal funcionario interino de la Administración General de la Junta de Andalucía queda reducida en un 10 por ciento respecto a la establecida con carácter general para el personal funcionario de carrera, reduciéndose en el mismo porcentaje sus retribuciones fijas y periódicas'.

Cita como sustento de la petición revisora el acuerdo de fecha 28 de junio comunicado a la parte demandante obrante al folio 52 de las actuaciones, a lo que debe de accederse, sin perjuicio de la trascendencia que puede conllevar en el resultado del recurso.

Tercero.-Denuncia infracción del art 5 y disposición final 4ª del R. Decreto Ley 20/2012 , tras la corrección de errores que se publicó en BOE de 19 de julio de 2012, estimaba aplicable aquel precepto sólo a la administración General del Estado, y posteriormente modificado de nuevo y de forma contradictora sobre fechas de entrada en vigor, y su aplicación retroactiva, por la Ley 17/2012, en lo ateniente a la excepción que comprendía al art 5 º y por tanto en aplicación del mismo, las cotizaciones de los trabajadores de la Administración General de la Junta de Andalucía entiende fueron correctas y se deberían hacer como dispone el art 109 de la LGSS , conforme a las retribuciones reales percibidas, y que conforme al art 32,2º de la LGSS , las actas de liquidación no pueden separarse de la norma general y aplicar una norma excepcional distinta a la retribución realmente percibida por el trabajador y que cotización fue correcta conforme a aquella normativa vigente en ese lapso temporal, y con carácter subsidiario, aduce infracción del art 15, 1º del D ley 1/2012 de 19 de junio, de Medidas Fiscales de la Junta de Andalucía , en relación con el art 109, 1º de la LGSS , al no ponderar la reducción equilibrada de jornada y salario real del personal interino, que trascendió a la base de cotización, a diferencia del personal laboral fijo y funcionarios de carrera, en que se mantuvo e incrementó incluso el horario.

Los argumentos de la juzgadora estriban en que La disposición Adicional séptima del Real Decreto-Ley 8/2010 estableció: ' Desde el 1 de junio al 31 de diciembre de 2010, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social y cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto Ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio será coincidente con la habida en el mes de mayo de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponden una mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior, de la base de cotización correspondiente al mes de mayo de 2010 se deducirán, en su caso los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieren integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo.'

El artículo 132. Dieciséis de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 estableció la misma regla para el año 2011.

En la misma línea, la Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012, estableció en su disposición adicional cuarta: ' Durante el año 2012, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes hubiera sido de aplicación lo establecido en la disposición adicional séptima del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo , en tanto permanezca su relación laboral o de servicios, será coincidente con la habida en el mes de diciembre de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que perciban pudieran corresponder una de mayor cuantía en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.'

Posteriormente, la Ley 2/2012, de 29 de Junio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 ha dispuesto en el articulo 120. Dieciséis : ' Durante el año 2012, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes hubiera sido de aplicación lo establecido en la disposición adicional séptima del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo , en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habitual en el mes de diciembre de 2010, salvo que por razón de la retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual'.

El art. 5 del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de Julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad establece: ' A efectos del cálculo de la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto Ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, seguirá siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 120. Dieciséis de la Ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 2012'.

Cuarto.- La censura puede prosperar, en cuanto a consecuencias respecto de minoración del importe de la base reguladora, pues tratándose de normativa especial la que fija la forma de efectuar la cotización de empleados públicos, encuadrados en el RGSS, en cuanto afecta a la financiación y caja única de la S Social, así como medida de control de gasto público que este coste para las arcas de las distintas administraciones entraña, es competencia exclusiva del Estado, ex art 149.1. 7ª de la Constitución , con la extensión amplia que señalan las STCo de 20/4/1983 y 7/8/1989 , por lo que la regulación del RD ley 8/2010, disposición adicional 7 ª es aplicable a todas las Administraciones públicas, no sólo al Estado, tal como ya ha sentenciado las ST de la Sala de Sevilla de lo Contencioso Administrativo del TSJA de 4/12/2014 y 6 de febrero de 2015, respecto del personal estatutario, que se citan en las actas de infracción, entendiendo que afecta a todo tipo de personal de la Junta, la cotización en todo casi sí que debe de ser acorde a la real jornada laboral efectuada, medida que quedaba a voluntad de la concreta medida de contención de su gasto público respecto de cada CCAA y no se dan en este caso las condiciones para condenar al la Consejería al pago de las diferencias de pensión, pues efectivamente las cotizaciones se verificaron conforme a la jornada y salario abonado, que si bien no puede perjudicar los derechos mínimos adquiridos en materia cotizatoria determinante a la postre de la correcta cuatificación de la base reguladora a todos los empleados públicos, es lo cierto que la complejidad del tema suscitado, con cambios incluso normativos y rectificación de errores en el BOE, evidencia que no concurren en la concreta Consejería de Igualdad, Salud y Bienestar social recurrente un patente y deliberado interés en perjudicar los derechos del colectivo de trabajadores, lo que avala la estimación del recurso y determina la absolución en este caso de esta Consejería de Bienestar, pues ha de recordarse la doctrina del TS en la materia: 'sentencia de 4 de octubre de 2006, recurso 1798/05 , que establece:

«La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores», nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de «la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas».

Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social'.

Por otra parte, quien decide la política económica centralizada de todos los organismos de la Junta, incluida la cotización de todo el personal dependiente de la misma, es la Consejería de economía y Hacienda, que ni siquiera aquí, al ostentar distinta personalidad jurídica, ha sido demandada, por lo que no cabe imputar a la condenada responsabilidad en los términos acordados en la sentencia. Así se deduce del texto de las autorizaciones para impugnar las actas de infracción y de las resoluciones dictadas al efecto.

Fallo

Queestimandoel recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y BIENESTAR SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 29 de abril de 2016 , en Autos núm. 713/14, seguidos a instancia de Adriana , en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida y absolvemos a la Consejería de Igualdad, Salud y Bienestar social de las pretensiones consignadas en el suplico de la demanda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2862.16, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2862.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.