Sentencia SOCIAL Nº 1282/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3248/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍACON SEDE EN GRANADASALA DE LO SOCIALOLSENT. NÚM. 1282/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente S E N T E N C I AEn el Recurso de Suplicación núm. 3248/2021, interpuesto por GIVIT, SCA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. SEIS DE GRANADA, en fecha 19/07/2021, en Autos núm. 413/2021, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Moises en reclamación sobre DESPIDO, contra AURA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, SCA, empresa SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO SCA y empresa GIVIT, SCA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/07/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimar la demanda interpuesta por D. Moises contra la sociedad GIVIT, SCA, declarándose la declarándose la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada y condenándole a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización la suma de 3350'81 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir en caso de que la opción expresa o presunta haya sido por la readmisión.

Absolver a las sociedades AURA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, SCA, y SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO, SCA de las pretensiones deducidas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-D. Moises con DNI nº NUM000, comenzó a prestar sus servicios el 05/12/17 para la sociedad cooperativa AURA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, SCA, la cual se engloba en un grupo de empresas con SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO y GIVIT, SCA, con la categoría de socio-trabajador, percibiendo mensualmente sus retribuciones mediante nóminas, que incluían el salario base y el prorrateo de las pagas extraordinarias, en los que se le deducía la cantidad de 25 euros en concepto de aportación al capital social, hasta cubrir el capital total a desembolsar por éste como socio.

El trabajador fue dado de alta en la sociedad AURA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, SCA el 05/12/17 y cursó baja en dicha empresa el 13/11/18. El 14/11/18, fue dado de alta en la sociedad SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO, SCA hasta el 17/03/20, y finalmente fue dado de alta en la sociedad GIVIT, SCA el 24/04/20 hasta la fecha de su cese definitivo el 22/03/21. SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO y GIVIT, SCA,

La retribución del mes anterior al cese del trabajador en la sociedad es de 926'55 euros mensuales.

SEGUNDO.-La sociedad GIVIT, SCA, se constituyó en Granada, el 21/10/19, bajo el nombre 'EDLIVERY, S.COOP.AND', la cual tiene como objeto social la prestación de servicios de mensajería, recadería, paquetería, reparto, recogida, entrega de comida, bebida, materiales, objeto y documentación, así como la formación, la educación, la consultoría y la asistencia técnica en estas áreas, en las que implicarán los socios su personal trabajo a tiempo completo, parcial o con carácter estacional.

Mediante asamblea de fecha 18/06/20, se procedió a la modificación de los Estatutos de la sociedad, produciéndose entre otros cambios, la modificación de la denominación de la Sociedad, adoptando como nuevo nombre GIVIT, SCA. Asimismo, se modificó el art. 62 de los Estatutos, relativo al período de prueba pasando de 6 a 12 meses.

TERCERO.-El actor participó en la Asamblea constituyente de fecha 21/10/19, suscribiendo parte del capital social, consistente en 5 títulos nominativos por valor de 100 euros cada uno (500 euros en total), realizando un desembolso inicial del 50% (250 euros), realizado el mismo día 21/10/19 y, diez desembolsos sucesivos de 25 euros cada uno, hasta que en fecha 28/02/21, ya había desembolsado el total de su aportación social.

Asimismo, el actor está inscrito en el libro de socios desde el 21/10/19 como socio común activo, participando en las votaciones de las asambleas que se realizaban tanto de forma presencial como telemáticamente por la aplicación 'gestcoop'.

Así en la Asamblea extraordinario de fecha 30/05/20, el actor emitió su voto para cada uno de los puntos del día: cambio de denominación social, modificación del domicilio social, ampliación del objeto social, cooperativa sin ánimo de lucro, creación de secciones votantes, ampliación del período de prueba, niveles retributivos y condiciones salarias y uso de certificados digitales. También participó en las votaciones de la Asamblea General Ordinaria de fecha 12/12/20, en la que se votaron 3 puntos del día.

CUARTO.-En fecha 22/03/21, la sociedad le remitió al actor la siguiente carta: 'El Consejo Rector de esta Sociedad en consonancia con lo dispuesto en la Ley14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas y en los Estatutos Sociales por los que se rige esta Cooperativa, ha acordado resolver a partir del próximo 22 de marzo de 2021, su vinculación con GIVIT, S.Coop.And por la NO SUPERACIÓN del período de prueba previsto en el art. 62 de nuestro cuerpo estatutario'.

Así pues, queda notificado mediante el presente documento la finalización del vínculo que une a esta entidad con Moises, con DNI NUM000, desde la fecha indicada en el párrafo precedente'.

En consecuencia, cesó en calidad de socio el 22/03/21, motivo por el cual, en fecha 21/04/21 se procedió a reembolsarle el capital aportado (500 euros) por cursar baja en la cooperativa.

Asimismo, en fecha 22/03/21 se le entregó documento de liquidación y finiquito, en el que se indica que 'el suscrito trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada más pedir ni reclamar',correspondiéndole como importe líquido a percibir la cantidad de 1048'52 euros.

QUINTO.-El actor promovió en acto de conciliación ante el CMAC en fecha 20/04/21, el cual no pudo celebrarse debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19, quedando por ello, acreditado el intento de conciliación a los efectos oportunos, según Diligencia del CMAC de fecha 28/04/21.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por GIVIT, SCA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Moises. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, con la categoría de socio trabajador, y salario de 926,55€ al mes, recibió con fecha 22-03-2021 comunicación escrita de la empresa GIVIT Sociedad Cooperativa Andaluza (SCA), por la que se resolvía su vinculación con aquella empresa a partir de la indicada fecha, por no superación del periodo de prueba previsto en el artículo 62 de los Estatutos de aquella empresa (no superación del periodo de prueba de 12 meses como aspirante a socio cooperativista).

Dicho trabajador, prestó sus servicios para las siguientes empresas (hecho probado primero de la sentencia recurrida):

Para AURA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SCA desde el 5-12-2017 hasta el 13-11-2018. Para SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO SCA desde el 14-11-2018 hasta el 17-03-2020. Para GIVIT SCA desde el 24-04-2020 hasta su cese el 22-03-2021.

2. Tras formular la oportuna papeleta de conciliación, presentó demanda por despido improcedente contra las que consideró que conformaban grupo empresarial, las empresas AURA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SCA; SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO SCA y GIVIT SCA.

3. Al acto del juicio oral, no comparecieron las empresas citadas en forma AURA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SCA y SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO SCA.

4. La sentencia dictada en la instancia, estimando la competencia de este orden social y declarando confesas a las empresas AURA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SCA y SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO SCA, declaró que el cese del actor por la no superación del periodo de prueba, conformaba un despido improcedente con las consecuencias inherentes al mismo, condenando a la empresa GIVIT SCA y absolviendo al resto de empresas codemandadas.

5. Por la empresa GIVIT SCA se formuló recurso de suplicación contra dicha sentencia, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dictase sentencia por la que estimando el presente recurso revoque la recurrida, desestimando la demanda en su integridad, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.

6. El indicado recurso fue impugnado por el demandante.

7. Con carácter previo se debe anticipar que la normativa reguladora de la presente controversia (principio de legalidad artículo 9.3 CE y artículo 1 CC), de conformidad con los artículos 1089 y 1090 CC ( STS 13-07-2009 Rec. 3554/2008), se concentra en:

La Ley 14/2011 de 23 de septiembre de Sociedades de Cooperativas Andaluzas. Decreto 123/2014 de 2 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo. Decreto 149/202 de 27 de abril, que modifica el anterior. Los estatutos de la sociedad cooperativa. El reglamento de régimen interno. Y en lo no regulado, la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.

SEGUNDO. - En el primer motivo del recurso, se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

1.A. - Revisión del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'PRIMERO.- D. Moises, con DNI número NUM000, comenzó a prestar sus servicios como socio cooperativista en la entidad GIVIT S.C.A. el día 24 de Abril de 2.020, en calidad de socio-trabajador, percibiendo mensualmente las retribuciones que le correspondían según el trabajo prestado mediante anticipos societarios, de los que se deducía la cantidad de 25 euros en concepto de aportación al capital social, hasta cubrir el capital total a desembolsar por éste como socio cooperativista.El trabajador fue dado de alta en la sociedad AURA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.C.A. el 5/12/2017 y cursó baja en dicha empresa el 13/11/2018. El 14/11/2018 fue dado de alta en la sociedad SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO SCA, hasta el día 17/03/2020. El día 24/04/2020 fue dado de alta en la entidad demandada GIVIT S.C.A. hasta la fecha de su cese definitivo el 22/03/2021.La retribución al mes anterior al cese del socio como socio de la cooperativa GIVIT S.C.A. es de 926,55 Euros, de conformidad con la hoja de anticipo societario'.

Basa el recurrente su pretensión, en el rechazo al documento nº 9 y 10 aportados por dicha parte, como medio para sustentar la redacción originaria del hecho probado primero, según se expone por la sentencia de instancia. El documento nº 9, aportado por esa parte, contiene los partes de alta y baja en seguridad social, que acreditan el inicio de la prestación del trabajo dentro de la sociedad cooperativa, mientras que el documento número 10, lo que acredita, es el régimen general acordado por la Sociedad cooperativa, para la prestación de servicios por sus socios cooperativistas. Por lo que nada se prueba sobre la existencia de grupo empresarial. Se afirma que existen anticipos societarios, en lugar de nóminas, con retención del importe de la aportación societaria, así acreditado con el documento nº 11.

Y, por último, se afirma que la prestación de servicios como socio cooperativista, queda acreditado con los documentos nº 1, 3, 6, 7, 8, 13 y 14.

1.B. - La pretensión del presente motivo se dirige a acreditar:

La falta de prueba que sustente la existencia de grupo empresarial. La naturaleza de la relación del socio cooperativista, por lo que recibe anticipos societarios en vez de nóminas.

1.C. - La sentencia de instancia, sustenta la redacción del hecho probado primero, en los documentos nº 9 y 10 de la empresa demandada GIVIT SCA, en la vida laboral y nóminas del actor, según se razona en el fundamento primero de la recurrida.

Carece de relevancia la declaración de grupo empresarial, cuando en el fallo de la sentencia, se absuelve a las empresas AURA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SCA y SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO SCA.

No obstante, se observa que, dentro de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, no se indica los requisitos que se deben tener por probados, para que a efectos laborales exista grupo empresarial, dado que el documento nº 9 (PDF 98 del expediente electrónico) y el nº 10 (PDF 97) del ramo de la demandada, actual recurrente, vienen referidos a los partes de alta y baja del actor por la Tesorería General de la Seguridad Social, y al informe de datos para la cotización del actor en el Régimen General por cuenta ajena, de los que no se deriva la existencia de ' los elementos adicionales y determinantes de la responsabilidad solidaria del grupo de empresas son (1º) funcionamiento unitario con prestación indistinta de trabajo, (2º) confusión patrimonial, (3º) unidad de caja, (4º) personalidad jurídica «aparente»; y (5º) abusiva dirección unitaria. Y ninguno de estos elementos concurre en el caso de que tratamos.'( STS 20-10-2015 Rec 172/2014, y en dicho sentido, la sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 2-11-2018 (Rec 588/2018).

1.D. - En el PDF nº 96 del expediente electrónico, no existen nóminas ( art. 29.1 ET en relación con el art. 1 de la Orden de 27 de diciembre de 1994 -BOE nº núm. 11 de 13 de Enero de 1995-, por la que se aprueba el modelo de recibo individual de salarios el que fue modificado por la Orden ESS/2098/2014 -BOE núm. 273 de 11 de Noviembre de 2014-), sino que obran los documentos que reflejan los anticipos societarios mensuales que percibía el actor, de conformidad con el art. 80.4 de la Ley 27/1999 de 16 de julio, de Cooperativas (BOE nº 170 de 17/07/1999): ' Los socios trabajadores tienen derecho a percibir periódicamente, en plazo no superior a un mes, percepciones a cuenta de los excedentes de la cooperativa denominados anticipos societarios que no tienen la consideración de salario, según su participación en la actividad cooperativizada.'.Y el art. 87.1 de la Ley 14/2011 de 23 de septiembre (BOJA nº 25 de 31-12-2011): ' En cualquier caso, las personas socias trabajadoras tienen derecho a percibir periódicamente, en plazo no superior a un mes, anticipos societarios en la cuantía que establezca la Asamblea General, con arreglo a su participación en la actividad cooperativizada. Dichas percepciones no tienen la consideración de salario.'Anticipos societarios que, así percibió el demandante, desde el 24-04-2020 hasta la liquidación habida el 22-03-2021 (art. 57.5 Estatutos de la Cooperativa demandada, ubicados en el PDF nº 106 correspondiente con el documento nº 1, del ramo de prueba de la demandada: ' Las personas socias trabajadoras tienen derecho a percibir periódicamente, en plazo no superior a un mes, anticipos societarios en la cuantía que establezca la Asamblea General, con arreglo a su participación en la actividad cooperativizada. Dichas percepciones no tienen la consideración de salario.'). Lo que está en consonancia con el referido artículo 80.4 de la Ley 27/1999, de 16 de julio.

1.E. - En el reiterado documento nº 1, del ramo de la demandada, que se corresponde con el PDF nº 106 del expediente electrónico, se observa que dicha cooperativa, fue clasificada del tipo de Sociedades Cooperativas de Trabajo (Resolución Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 14-11-2019. Art. 83.1.a). 1º de Ley 14/2011, de 23 de septiembre. PDF 106 comprensivo del doc. nº 1 ramo demandada.). Dicho tipo de sociedades cooperativas, vienen definidas en el artículo 84 de la Ley 14/2011, diciendo (el subrayado es de la Sala):

'Artículo 84. Concepto y ámbito.1. Son sociedades cooperativas de trabajo las que agrupan con la cualidad de socios y socias a personas físicas que, mediante su trabajo en común, realizan cualquier actividad económica de producción de bienes o servicios para terceros. La relación de las personas socias trabajadoras con la cooperativa es de carácter societario.2. Podrán ser personas socias trabajadoras aquellas que legalmente tengan capacidad para contratar la prestación de sus servicios. Respecto a las personas extranjeras, se estará a lo dispuesto en su legislación específica.3. Los trabajadores y trabajadoras con contrato laboral por tiempo indefinido con más de un año de antigüedad en la sociedad cooperativa deberán ser admitidos como socias y socios, de solicitarlo conforme al artículo 18.No obstante, estatutariamente, podrá hacerse depender la adquisición de dicha condición a la superación de un periodo de prueba societario, conforme a lo previsto en el artículo siguiente.'

Efectivamente, la condición de socio/a de la cooperativa, puede estar supeditado a la superación de un periodo de prueba ' societario', regulado específicamente en el artículo 85 de Ley 14/2011, donde se deslinda claramente entre el periodo de prueba laboral, que se regula por la legislación laboral, mientras que el periodo de prueba societario, se regulará por los estatutos de la cooperativa (en el presente caso el art. 62 de los Estatutos de la demandada GIVIT SCA). Literalmente dice dicho art. 85 (el subrayado es de esta Sala):

'Artículo 85. Periodos de prueba.1. Con independencia del periodo de prueba laboral, que se regulará por lo establecido en la legislación de este orden, los estatutos podrán prever un periodo de prueba societario, durante el cual pueda la sociedad cooperativa contrastar las condiciones de índole empresarial de la persona trabajadora aspirante a socio o socia, y esta, las condiciones societarias que reúne la empresa a la que aspira a ingresar como persona socia. Durante el periodo de prueba societario, tanto el órgano de administración como la persona aspirante a socio o socia podrán resolver el vínculo societario provisional por decisión unilateral sin que ello obste al mantenimiento de la relación laboral. En el caso del órgano de administración, el acuerdo resolutorio deberá estar motivado en las condiciones a que se refiere el párrafo anterior y notificarse a la persona aspirante a socia o socio. Dicho acuerdo no será recurrible ante la Asamblea General o, en su caso, Comité Técnico, a menos que los estatutos establezcan lo contrario. El periodo de prueba societario podrá ser simultáneo o posterior al laboral y, en ningún caso, tendrá una duración superior a doce meses.2. Reglamentariamente, se regulará el estatuto de derechos y obligaciones de las personas aspirantes a socias o socios durante el periodo de prueba societario, en especial, el relativo a su aportación económica y su régimen de participación en los órganos sociales.3.Ninguno de los periodos de prueba a que se refiere este artículo será de aplicación a la persona aspirante que haya ostentado la condición de socio o socia temporal en la sociedad cooperativa durante un periodo de tiempo igual o superior a un año.A cualquiera de dichos periodos, o a ambos, se podrá renunciar por mutuo acuerdo de las partes.'

La cooperativa recurrente, modificó el artículo 62 de sus Estatutos, ampliando el periodo de prueba que pasó de 6 meses a 12 meses, conforme al Acuerdo adoptado en la Asamblea General de fecha 30-05-2020 (hecho probado tercero de la sentencia recurrida). En concreto se aprobó la siguiente redacción:

'Artículo 62. Periodo de prueba1.- Con independencia del período de prueba laboral, el aspirante a socio o socia tendrá que superar un periodo de prueba societario de hasta 12 meses, durante el cual pueda la sociedad cooperativa contrastar las condiciones de índole empresarial de la persona trabajadora aspirante a socio o socia, y esta, las condiciones societarias que reúne la empresa a la que aspira a ingresar como persona socia.2.- Durante el período de prueba societario, tanto el órgano de administración como la persona aspirante a socio o socia podrán resolver el vínculo societario provisional por decisión unilateral sin que obste al mantenimiento de la relación laboral. En el caso del órgano de administración, elacuerdo resolutorio deberá estar motivado en las condiciones a que se refiere el párrafo anterior y notificarse a la persona aspirante a socia o socio. Dicho acuerdo no será recurrible ante la Asamblea General, o en su caso, Comité Técnico.3.- Los aspirantes a socios, durante el período en que se encuentren en situación de prueba, tendrán los derechos y obligaciones propias de las personas socias comunes, excepto los siguientes:a) No podrán ser elegidos para los órganos de los cargos societarios.b) De no superar el periodo de prueba, tendrán derecho a la devolución inmediata del importe de la liquidación correspondiente a su aportación al capital social.4.- Ninguno de los períodos de prueba, a que se refiere este artículo, será de aplicación a la persona aspirante que haya ostentado la condición de socio o socia temporal en la sociedad cooperativa durante un período de tiempo igual o superior a un año.5.- A cualquiera de dichos períodos, o a ambos, se podrá renunciar por mutuo acuerdo de las partes.'

1.F. - El demandante, participó en la constitución de la sociedad cooperativa EDLIVERY S. Coop. Andaluza, según la asamblea celebrada en el C/ Cárcel Alta de Granada, extendiéndose la oportuna acta constituyente de fecha 21-10-2019, suscribiendo como socio, cinco títulos por un valor total de quinientos euros (500€). Lo que así fue certificado por el Secretario del Consejo Rector de la Entidad GIVIT S.Coop. And (PDF nº 94 que se corresponde con el documento nº 13. Hechos probados segundo y tercero de la sentencia recurrida). Apareciendo el demandante, en el Libro de socios de dicha entidad con el número 16. Además, se exponía en el acta extendida al efecto, que: 'Todas las personas presentes manifiestan reunir los requisitos necesarios para adquirir la condición de persona socia de la cooperativa, de acuerdo con las normas establecidas en la Ley 14/2011, de 23 de diciembre de Sociedades Cooperativas Andaluzas.'El Documento nº 3, que se corresponde con el PDF nº 104, no tiene fecha, ni firma, ni membrete, es un documento privado ológrafo, que no puede sustentar la pretensión que se esgrime. El demandante, ya aparecía con la cualidad de socio, en la asamblea celebrada el 9-03-2021, en la que se aprobó el reglamento interno de la cooperativa (doc. nº 8 que corresponde con PDF nº 99). También participo en la Asamblea Extraordinaria, celebrada el 30-05-2020 (PDF nº 101 que se corresponde con el doc. nº 6), entre cuyos temas a tratar, se encontraba el cambio de denominación social (se pasó de la denominación social EDLIVERY S.COOP.AND. a la denominación de GIVIT S.COOP.AND); la ampliación del periodo de prueba societario (se pasó de 6 meses a 12 meses - art. 62 de los estatutos-), y la aceptación de los niveles retributivos y condiciones salariales de los socios ( art. 49 de la Ley de Sociedades Cooperativas Andaluzas 14/2011 de 23 de septiembre). Por último, también participó el demandante, en la Asamblea General ordinaria de fecha 21-12-2020 (PDF nº 100 correspondiente con el doc. nº 7), en cuyo orden del día y bajo la presidencia del Sr. Juan Francisco, entre otros temas se trataron, la exposición de objetivos 2021, los complementos salariales por puesto de responsabilidad para 2021, y, la aprobación, si procedía, del anticipo societario extraordinario de diciembre. La referida aportación del capital social de 500 €, le fue devuelto al demandante con fecha 21-04-2021 (PDF nº 93 que se corresponde con el doc. nº 14), de conformidad con lo dispuesto en el art. 51.1 de la Ley 27/1999, de 16 de julio de Cooperativas y el artículo 46 de los Estatutos de la cooperativa demandada (PDF nº 106 correspondiente al documento nº 1).

Sin perjuicio de su relevancia para alterar el sentido del fallo, y a fin de que se tenga el mayor número de hechos a efectos de un ulterior recurso, por los razonamientos expuestos se estima la revisión solicitada.

2.A. - Redacción alternativa al hecho probado segundo:

'SEGUNDO.- La sociedad GIVIT S.C.A. se constituyó en Granada, el 21 de Octubre de 2.019, bajo el nombre de EDLIVERY S.C.A., la cual tiene como objeto social la prestación de servicios de mensajería, recadería, paquetería, reparto, recogida, entrega de comida, bebida, materiales, objeto y documentación, así como la formación, la educación, la consultoría y la asistencia técnica en estas áreas, en las que implicarán los socios su personal trabajo a tiempo completo, parcial o con carácter estacional.Mediante asamblea de fecha 30 de Mayo de 2.020, se procedió a la modificación de los Estatutos de la sociedad, produciéndose entre otros cambios, la modificación de la denominación de la sociedad, adoptando como nuevo nombre GIVIT S.C.A. Así mismo, se modificó el artículo 62 de los Estatutos, relativo al periodo de prueba pasando de 6 a 12 meses'.

Se alega que es procedente la revisión del hecho declarado probado y ello por cuanto que la fecha de la asamblea donde se acuerda la modificación de los Estatutos es de 30 de mayo de 2.020 y no de 18 de junio de 2.020, como dice aquel hecho, quedando dicho extremo probado con la documental aportada por esa parte, en el documento nº 6 de su ramo de prueba. Se aduce, que es imposible citar el número de folios donde se ubica aquel documento, como establece la ley, porque al no estar comprimido el expediente digital, no está foliado.

2.B. - Efectivamente del documento nº 6 del ramo de la demandada, que se corresponde con el PDF nº 101 del expediente electrónico, se desprende que la citada asamblea fue celebrada con fecha 30 de mayo del 2020, donde se llevaron a cabo aquellos acuerdos, por lo que procede aceptar la revisión solicitada.

TERCERO.- 1. El presente motivo destinado a la censura jurídica, se desdobla en cinco apartados respectivamente destinados a denunciar la incongruencia extra petita de la sentencia (apartado A); a negar la existencia del grupo empresarial (apartado B); a declarar que no existió relación laboral, sino societaria entre el demandante y la demandada (apartado C); a la falta de agotamiento de la vía cooperativa previa (apartado D), y por último, a la falta de legitimación activa del demandante y pasiva de la empresa demandada, al no existir despido alguno (apartado E).

A.1. - En síntesis, se aduce la incongruencia de la sentencia y vulneración del artículo 24 de la CE, alegando que esa parte no excepcionó en ningún momento de su defensa, la incompetencia de jurisdicción que se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. Alegando a continuación, como sustento de dicha incongruencia la STC nº 17/2000. Y que también incurre en incongruencia, cuando resuelve sobre los beneficios de la Seguridad Social de los socios cooperativistas, lo que no fue impugnado por dicha parte, si bien, lo que manifestó en el acto del juicio, lo fue a efectos de que dicho extremo no acreditaba una relación laboral entre las partes, al ser una cuestión de hecho y de derecho la relación entre la sociedad cooperativa y los socios que la conforman y su regulación para con la normativa de seguridad social, sin que sea una cuestión controvertida en sí. Y se concluye afirmando que, sin embargo, si es objeto del presente recurso determinar la existencia de una relación laboral o de una relación societaria, punto que se detallará más adelante.

A.2. - El presente subapartado no puede ser estimado, por las siguientes razones: De imputar la incongruencia de la sentencia, se debiera entender que la consecuencia congruente, es la nulidad de la misma, lo que no se solicita. Desde el momento en que la empresa recurrente, declara la inexistencia de relación laboral, en pro de la relación societaria, está cuestionando la competencia de este orden social. La cuestión de competencia, es apreciable de oficio ( SSTS 9-05-98, EDJ 19923 ; 27-03-1993; 08-07-1994, RJ 7155), sin necesidad de ser alegada por parte alguna, por lo que, la sentencia de instancia, en aras a la tutela judicial efectiva, y para no incurrir en incongruencia omisiva, da respuesta razonada sobre la competencia de este orden social, invocando la Ley 14/2011 de 23 de diciembre, de cuyo art. 92 apartados 1º y 2º se desprende, que la cooperativa puede dar de alta a los socios/as trabajadores como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, en el Régimen General, o bien, como trabajadores autónomos. Y el actor, estaba dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (Fundamento tercero). De conformidad con el art. 9.5 LOPJ en relación con el artículo 2.c) LJS, el orden social conocerá de las cuestiones litigiosas: ' Entre las sociedades laborales o las cooperativas de trabajo asociado, y sus socios trabajadores, exclusivamente por la prestación de sus servicios.'Como expone la sentencia recurrida, es competencia de este orden social, todo cese o expulsión del socio trabajador de la cooperativa, independientemente de la causa o motivo que lo sustente ( Sentencia de esta Sala de Granada de fecha 7-02-2019 Rec 1937/2018, y las que en ella se citan). Igualmente, esta Sala de Granada en sentencia de fecha 31-10-2019 (Rec 202/2019), estimó la competencia de este orden social, en la reclamación de cantidad de un socio cooperativista contra la Cooperativa, como consecuencia de haberse suprimido en asamblea general, el abono de las pagas extras (anticipos societarios). Es competencia del orden social, el cese del socio tanto de forma voluntaria como impuesta por decisión de la cooperativa, como baja obligatoria al quedar comprometidos sus derechos como trabajador de la cooperativa conforme al art. 80.3 Ley 27/1999 ( STS 10-03-1984 RJ 1984, 1547; STSJ Cataluña 19-02-2016 Rec 1023/2015).

B.1. - Infracción por aplicación indebida e interpretación errónea de la jurisprudencia consolidada en cuanto al concepto de grupo empresarial laboral y la responsabilidad solidaria de las demandadas en cuanto a la antigüedad del trabajador. Se alega, en síntesis, la doctrina unificada del Tribunal supremo, como se recuerda en muchas de las sentencias ya dictadas, entre ellas, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97-; 04/04/02 -rec. 3045/01-; 20/01/03 -rec. 1524/02-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; 10/06/08 -rco 139/05-; 25/06/09 rco 57/08; 21/07/10 -rcud 2845/09-; y 12/12/11 -rco 32/11, que recogen los requisitos que han de darse para determinar que nos encontramos ante un grupo empresarial y lograr el efecto de responsabilidad solidaria, que daría lugar a que la antigüedad reconocida fuera la fijada en la sentencia. Y se prosigue invocando los conocidos requisitos para que concurra el grupo de empresas a nivel laboral, aduciéndose que, no consta probado que concurran en los presentes hechos, estimando que la antigüedad en la empresa debe ser la del 24-04-2020 y no la del 5-12-2017.

B.2. - De lo que se desprende, que lo pretendido por la recurrente es eludir el plazo de un año, y por ello se pide que la condición de socio la ostentase desde el día que fue alta en Seguridad Social en la cooperativa recurrente (24-04-2020), por lo que no superaría el tiempo de un año a la fecha de su baja impuesta en aquella sociedad (22-03-2021).

B.3. -El presente motivo debe ser parcialmente acogido, en el sentido de estimar la antigüedad del actor como socio con fecha 21-10-2019, conforme al certificado del libro de socios que obra como documento nº 13 del ramo de prueba de la demandada correspondiente con el PDF nº 94 del expediente electrónico (aportaciones al capital social del demandante), en relación con el artículo 10.3 de los Estatutos con remisión al art. 58.3 de la Ley 14/2011 de 23 de septiembre (LSCA) y artículos 45 y 46 de la Ley 27/1999, de 16 de julio (Ley de Cooperativas), fecha desde la que se reconoce que fue socio trabajador en la empresa GIVIT SCA conforme al libro de socios y certificado emitido al efecto por el secretario de la cooperativa, sin perjuicio de que la actividad de la cooperativa se iniciara el 24-04-2020, momento en que aquel socio fuese dado de alta en el Régimen General, como asimilado a trabajador por cuenta ajena (PDF 97 del expediente electrónico).

Debiéndose recordar que, el periodo de prueba aplicado al demandante para la extinción de su relación con la cooperativa, solo procede a los aspirantes a socios, pero no a los que ya ostentaban la condición de socio, conforme al tenor literal del artículo 62.4 en relación con el artículo 85.3 de los Estatutos de GIVIT SCA (Art. 62.4' Ninguno de los períodos de prueba, a que se refiere este artículo, será de aplicación a la persona aspirante que haya ostentado la condición de socio o socia temporal en la sociedad cooperativa durante un periodo de tiempo igual o superior a un año.'; Art. 85.3' Ninguno de los períodos de prueba a que se refiere este artículo será de aplicación a la persona aspirante que haya ostentado la condición de socio o socia temporal en la sociedad cooperativa durante un periodo de tiempo igual o superior a un año.A cualquiera de dichos periodos, o a ambos, se podrá renunciar por mutuo acuerdo de las partes.').

B.4. - Por los razonamientos expuestos se desestima la antigüedad del 5-12-2017, por cuanto, la sentencia de instancia basa su pronunciamiento en el razonamiento de tener por confesas a aquellas demandadas no comparecidas y, en la vida laboral, sin interrupciones relevantes en la unidad esencial del vínculo laboral. Sin embargo, en la demanda, y en relación a dicha pretensión, lo único que se indicaba era que existía grupo de empresas, sin que hubiese ningún otro elemento o hecho que coadyuvase a sostener dicha afirmación. La sentencia de instancia tiene por confesas a las demandadas (Aura Empresa de Trabajo Temporal SCA y Smart Gestión de Actividades de Impulso). Sin embargo, se omiten los hechos que sustentan la existencia del grupo empresarial, para llegar a la antigüedad que se declara. No existen notas registrales sobre la constitución y composición de aquellas empresas, principio de prueba al alcance de las partes ( art. 217 LEC).

B.5. - El que el actor, haya sido alta y baja en diferentes empresas, según su vida laboral (PDF nº 82), no implica que exista grupo empresarial entre todas aquellas ( art. 86.1 Ley 27/1999, de 16 de julio. Sucesión de empresas, contratas y concesiones), y que la antigüedad, deba remontarse al primer contrato celebrado con una de aquellas empresas, sobre la base de una errónea interpretación de la doctrina existente en relación a la unidad esencial del vínculo laboral, la que exige una concatenación de contratos de naturaleza temporal fraudulentos o bien ajustados a derecho, entre la empresa y el trabajador, lo que comporta que el vínculo laboral sea único, aun cuando se hayan suscrito diversos contratos temporales. En dicho sentido, y entre otras, la STS de fecha 23-02-2016 (rcud nº 1423/2014), recuerda en el fundamento de derecho segundo que: ' 2. El criterio general del que partimos es que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el art. 56.1 ET (RCL 1995, 997) , se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (véase la STS/4ª de 25 julio 2014 (RJ 2014, 4941) , rcud. 1405/2013 ). 'B.6. - Tampoco cabe plantearse la existencia de una sucesión empresarial ( art. 86 Ley 27/1999, de 18 de julio), aun cuando ni la sentencia, ni las partes nada alegan sobre el particular, no obstante en aras a la Tutela judicial Efectiva, sin llegar a la incongruencia extra petita, no concurriría, dado que se debiera haber probado que la cooperativa recurrente GIVIT SCA, había recibido de las anteriores un conjunto organizado de elementos patrimoniales y humanos, susceptibles de explotación económica independiente, que le permitiesen continuar con la actividad empresarial que venía desarrollando la transmitente.

C.1. - En el tercer subapartado del presente motivo, se denuncia la aplicación indebida del artículo 1 del Estatuto de los trabajadores, por la no aplicación del artículo 12 de la Ley 27/1999 de sociedades cooperativas, artículos 13 y 15 de la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas en relación con el artículo 6 de los Estatutos sociales y de la jurisprudencia que desarrolla la relación societaria entre el socio cooperativista y la sociedad cooperativa. Se alega, en síntesis, que no nos encontramos ante una relación de carácter laboral, sino mercantil, lo que hace que exista una infracción al declarar la existencia de un despido, cosa que no se ha dado en el presente supuesto. Pero, además, en relación con dicho precepto, establece el artículo 6 de los Estatutos sociales que ' podrán ser personas socias de la sociedad cooperativa toda persona física que puedan prestar su trabajo personal en las actividades que desarrolle la sociedad y que se comprometan a desempeñarlo con lealtad y eficacia. La relación de las personas socias trabajadoras con la cooperativa es de carácter societario.' Y se prosigue aduciendo, que los socios trabajadores tienen una relación societaria y no laboral ( TS 15-11-05; TSJ Castilla-La Mancha 4-10-07; TSJ Galicia 14-5-09; TSJ C. Valenciana 7-6-16), por cuya razón las normas laborales, sustantivas y procesales, solo le son de aplicación en la medida en que estén expresa y específicamente contempladas en la normativa reguladora del régimen jurídico de la relación corporativa ( TS 23-10-09; 13-7-09; 12-4-06). Y se continúa narrando los datos que avalan la condición de socio del demandante, lo que en aras a la brevedad se dan por reproducidos.

C.2. - Atendiendo a la calificación de la cooperativa recurrente, como cooperativa de trabajo asociado, dispone el artículo 80 de la reiterada Ley 27/1999, de 16 de julio (Ley de Cooperativas) que: '1. Son cooperativas de trabajo asociado las que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo, mediante su esfuerzo personal y directo, a tiempo parcial o completo, a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros. También podrán contar con socios colaboradores.La relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria.'(...)'3. La pérdida de la condición de socio trabajador provocará el cese definitivo de la prestación de trabajo en la cooperativa.'

Es mayoritaria la doctrina, cuando califica el carácter híbrido de la relación jurídica del socio con la cooperativa ( STS nº 347/2019 de 8 mayo. RJ 20192389), de forma que el conflicto cuyo contenido venga referido a su actividad laboral, es decir, a la ejecución de las tareas propias del puesto de trabajo encomendado, la competencia es de este orden social. Si bien, cuando la controversia surge por mor de la relación societaria, la competencia es del orden civil. Así se desprende del artículo 87.1 Ley de Cooperativas, atribuyendo la competencia al orden social, en relación al:

'1. (...) conocimiento de cuantas cuestiones contenciosas se susciten entre la cooperativa de trabajo asociado y el socio trabajador relacionadas con los derechos y obligaciones derivados de la actividad cooperativizada.'.

Lo que puesto en relación con el artículo 2. C) LJS, la competencia del orden social se concreta ' exclusivamente por la prestación de sus servicios', entre la cooperativa de trabajo asociado y sus socios trabajadores. Literalidad de los términos empleados en la norma, que, a la vista del adverbio utilizado, limita la competencia del orden social a las controversias derivadas de la prestación de servicios del socio con la cooperativa. No obstante, existen zonas grises difíciles de encuadrar en una u otra jurisdicción ( STS 13-09-2016 RJ 2016, 5615 .

C.3 - El presente subapartado no puede ser estimado, dado que la relación del actor con la cooperativa, fue la de socio trabajador y por este último concepto, cobraba una remuneración, siendo perfectamente deslindables los devengos remuneratorios como socio (retornos societarios art. 43.3 en relación con el art. 46.1, sin perjuicio del art. 57.1 de los Estatutos de la cooperativa recurrente), y los que son consecuencia del trabajo (anticipos laborales), como así exponía la STSJ Andalucía, Málaga de 17-11-2000 (AS20004523) sobre la naturaleza jurídica de los anticipos laborales, al decir: ' Las cooperativas laborales tienen naturaleza jurídica mixta en cuanto presentan matices de índole civil y mercantil junto con otros de marcado carácter laboral, lo que a veces crea situaciones sumamente complejas e imprecisas. Consecuencia de ello es que sus socios-trabajadores obtienen ingresos por un doble cauce: uno de carácter predominantemente retributivo de su respectivo trabajo en favor de la entidad -anticipos laborales- y otro de naturaleza lucrativa o de ganancia adicional en función de los beneficios obtenidos durante el año -retornos cooperativos-; siendo de destacar que mientras éstos son perfectamente renunciables por no atentar contra la retribución del trabajo, en cambio los anticipos laborales no pueden ser objeto de renuncia absoluta e incondicionada por los socios, pero sí de aplazamiento en su abono hasta que lo permita la situación económica, pues ello no pugna con lo preceptuado en el número 5 del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997).'Lo que es congruente con el objeto de las cooperativas de trabajo asociado como es la actual recurrente, al decir que consiste en ' proporcionar a sus socios puestos de trabajo, mediante su esfuerzo personal y directo, a tiempo parcial o completo, a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros.' Sin perjuicio de que también podrán contar con 'socios colaboradores' ( art. 80.1 Ley 27/1999). Y con el régimen de la prestación del trabajo del socio, según regula el art. 18 de los Estatutos de la recurrente. C.4. - La calificación del cese por la recurrente, no es vinculante, como ya razonara esta Sala de Granada en la invocada sentencia de 7-02-2019 (Rec 1937/2018), con base a las distintas SSTS que cita (20-10-2010 Rec 157/2010; 10-03-1984 y 5-02-1986), ya que con independencia de la denominación que le otorguen las partes, la baja supone dejar sin efectividad su condición de socio trabajador, y no solamente la de socio.

D.1. - En el cuarto subapartado del presente motivo, se denuncia la infracción del artículo 15.4 en relación con el artículo 62, ambos de los Estatutos de la sociedad cooperativa. En síntesis se alega que, partiendo del éxito del anterior motivo, es decir, que existe una relación societaria, a la finalización del vínculo entre las partes, se exige el agotamiento de la vía cooperativa previa, durante el cual queda en suspenso el cómputo del plazo de prescripción o caducidad para el ejercicio de acciones o de afirmación de derechos, agotamiento que no se ha llevado a cabo de conformidad con lo establecido en el artículo 15.4 de los estatutos, puesto que en el presente caso es de aplicación en caso de impugnación. La pérdida de la condición de socio trabajador, provoca el cese definitivo de la prestación de trabajo en la cooperativa siendo obligación por la sociedad cooperativa de devolver los fondos cooperativistas al socio en el plazo legal establecido al efecto (cuestión probada y realizada por mi representada). En el presente caso se aduce, que, al encontrarnos en un cese por no superación del periodo de prueba, el ingreso de la devolución fue efectuado el día 21 de abril de 2.021 conforme al artículo 62 de los Estatutos Sociales, extremo aceptado expresamente por el socio cooperativista al haber votado el correspondiente acuerdo societario y verse sometido al mismo con sus propios actos. Ha de tenerse en cuenta que el periodo de prueba, con error del juzgador, no ha sido superado toda vez que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo lo será desde el día en el que efectivamente inició la prestación del servicio en la sociedad cooperativa, sin que se pueda tener por probado un periodo en el que el actor no prestó servicios para la cooperativa y tampoco reunía la condición de socio. En todo caso, dicho acuerdo de no superación debió ser impugnado ante la Asamblea General, de conformidad con lo establecido en el artículo 15.4 de los Estatutos sociales, alegando lo que a su derecho interesara y resuelto, cosa que no hizo, motivo por el cual no se agotó la vía previa obligatoria de impugnación de acuerdos de exclusión de socios, con la posterior presentación de la demanda ante el Juzgado de lo social competente.

Y se concluye afirmando que no ha existido despido.

D.2. - Pese a la mezcla de argumentos, lo pedido es que no se ha agotado la vía previa ante los órganos de la Cooperativa, al no haberse impugnado el acuerdo de cese por no superación de periodo de prueba societario, todo ello sin existir expediente previo, ante una expulsión de quien ya era socio. Y efectivamente, la parte actora, no efectuó ninguna reclamación contra la Cooperativa por aquel cese, sino que formuló papeleta de conciliación y ulterior demanda (hecho probado quinto). Por lo que no ignora la Sala que, la STS de fecha 15-11-2005 (Rcud 3717/2004), entre otras, estima la caducidad de la acción, ya que no se suspende por la conciliación previa, al ser ésta innecesaria ante el agotamiento de la vía previa cooperativa, que suspenderá el cómputo de los plazos de caducidad y prescripción de la acciones (art. 87.3 LCoop). D.3. - Contra la decisión de excluir a una persona socia de la cooperativa, se admite la posibilidad de recurrir ante la Asamblea General, en el plazo de un mes, a contar desde la notificación del acuerdo de expulsión, según dispone el artículo 15.4 de los Estatutos. No obstante, la infracción imputada por la cooperativa recurrente, en relación a los presentes hechos, no puede ser admitida por las siguientes razones:

Por cuanto, el indicado artículo 15 viene referido a las expulsiones por causa muy grave prevista en los Estatutos, y la no superación del plazo de prueba, como socio, no se encuadra en aquellas causas. Dicha decisión, la adoptó el órgano de administración de la Cooperativa, que está conformado por el Consejo Rector de la Cooperativa ( art 31 Estatutos), no la adoptó la Asamblea General (PDF 95 comprensivo del documento nº 12 del ramo de prueba de la cooperativa recurrente: ' El consejo rector en consonancia con lo dispuesto en la Ley 14/2021 de 23 de diciembre...'). Dado que no se aporta acta alguna de dicha Asamblea, adoptando aquel acuerdo. Contra la indicada decisión de no superación del periodo de prueba adoptada por el Consejo Rector, no es de aplicación el invocado como infringido art. 15 sino el art. 35 de los Estatutos de la cooperativa, en consonancia con los arts. 41 y 35 de la referida Ley 14/2021 de 23 de diciembre. En todo caso, el art. 15.4 de los Estatutos, no viene redactado con carácter imperativo, al decir: ' La persona socia excluida podrárecurrir...'.(el subrayado es de la Sala). No existe ningún expediente previo del que se hubiese dado traslado al actor.

D.4. - La expulsión del actor, ostentado la condición de socio al haber trascurrido más de un año cuando fue expulsado (21-10-2019 - 22-03-2021), al no cumplir con los requisitos de formación del expediente de expulsión ( arts. 17.5, 24, 18 y 82.3 de la Ley 27/1999), permite acudir directamente a la vía jurisdiccional ( STS 22-02-1990 EDJ 1924; STSJ C. Valenciana 5-04-2001 EDJ 1032365: STSJ País Vasco 9-01-2001 EDJ 1486). Y sin perjuicio de que sería desproporcionado, admitir la falta de reclamación previa y la caducidad de la acción, sin haber dado la oportunidad de subsanación ( STCo 172/2007).

D. 5.- De conformidad con el art. 26.2.b) del Decreto 123/2014 de 2 septiembre, la baja obligatoria exige audiencia previa del socio.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente submotivo.

E.1.- En el último subapartado del presente motivo, se aduce la infracción del artículo 17 LJS, así como la infracción del artículo 110 LJS en relación con el artículo 56 ET. En síntesis, se alega que, en el presente supuesto, esta parte excepcionó la falta de legitimación activa y pasiva, así como la falta de acción de la actora, por cuanto que no nos encontramos ante un despido disciplinario, careciendo la parte actora de acción, al existir una relación societaria y no laboral, existiendo una falta de legitimación activa y pasiva en cuanto a la acción de despido. No obstante, en caso de no existir una justificación suficiente, cuestión que negamos rotundamente, para la no superación del periodo de prueba, nos encontraríamos ante un supuesto de exclusión de socio y no de despido, por lo que en todo caso cabría únicamente la devolución de los fondos cooperativos al socio excluido o bien su impugnación por medio del artículo 15.4 de los Estatutos Sociales y no mediante la acción de despido disciplinario que mantiene erróneamente la juzgadora de instancia.

E.2. - Como se ha venido razonando, el cese del actor, por no superación del periodo de prueba, no tienen sustento fáctico, ni jurídico, en los datos que se han expresado por la recurrente, ya que aquel, fue incluso socio constituyente en octubre del 2019, por lo que ostentaba la condición de socio trabajador con antigüedad de más de un año, cuando fue dado de baja injustificadamente en la cooperativa por no superación del periodo de prueba con fecha 22-03-2021.

E.3. - Sin perjuicio de lo expuesto, se debe precisar que no cabe el abono de salarios de tramitación ( STS 13-07-2009. RJ 4433 y 23-10-2009. RJ 5733), dado que el actor, nunca percibió salario en sentido jurídico laboral ( art. 26 ET), por los servicios prestados a la cooperativa, sino anticipos laborales ( STS 15-06-1992 RJ 4579).

E. 4. - En relación a la exclusión del socio de la cooperativa y su declaración de despido por la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 14/2011, el cese del socio trabajador, solo puede fundarse en una causa grave, remitiendo a la reglamentación que sobre la misma se establezca, ostentando el derecho a causar baja pero con los requisitos legales y estatutarios ( art. 19.1. h. Ley 14/2011), que establece el art. 24.1 del Decreto 123/2014 de 2 septiembre, el que a su vez remite al artículo 22 de la indicada Ley 14/2011.

Sin perjuicio del cese injustificado del socio, en la normativa expuesta, no se plantea indemnización alguna por ello, sino únicamente la devolución de la aportación social, por lo que no procede la aplicación supletoria del Estatuto de los Trabajadores (Fundamento de Derecho primero, punto séptimo de la presente resolución).

En dicho sentido, lo viene a exponer en unificación de doctrina, sobre las consecuencias del cese del socio, el fundamento segundo de la STS del 23-10-2009 (rcud 822/2009), diciendo: '... pero sin que en ningún momento se haga remisión, y ni tan siquiera alusión, a dicho Estatuto, lo que pone bien de manifiesto que la intención del legislador ha quedado clara en el sentidode establecer una regulación propia y específica en materia de relación obligacional relativa al trabajo (que no 'relación laboral' en sentido jurídico-laboral) prestado en la cooperativa por los socios trabajadores, sin que sea preciso acudir a la normativa del ET, con lo cual se evita toda confusión acerca de que la relación del socio trabajador con la cooperativa pudiera ser considerada como distinta de la genuinamente societaria.'

Razonamientos que llevan a estimar la pretensión subsidiaria del presente motivo, al estar ante un supuesto de exclusión del socio y no de despido, por lo que en todo caso, únicamente procede la devolución de los fondos cooperativos al socio excluido

Por los razonamientos expuestos se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por la demandada GIVIT SCA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6, de los de Granada, dictada el 19 de julio de 2021, numero de autos 413/2021, siendo parte demandante D. Moises y demandadas GIVIT SCA, AURA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, SCA, y empresa SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO SCA sobre despido, revocando la sentencia de instancia, debiendo absolver y absolvemos a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra. Sin costas. Procédase a la devolución a la empresa recurrente del depósito y consignación efectuados para recurrir

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3248.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3248.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'