Sentencia SOCIAL Nº 1283/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 884/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01283/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2017 0003141
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000884 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000779 /2017
RECURRENTE/S D/ña Aquilino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: FERNANDO SOLIS GARCIA,
RECURRIDO/S D/ña: Aquilino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: FERNANDO SOLIS GARCIA, ,
Sentencia nº 1283/19
En OVIEDO, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de
la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000884/2019, formalizado por el Graduado Social DON FERNANDO SOLIS
GARCIA, en nombre y representación de Aquilino y por la Letrada de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 461/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000779/2017, seguidos a instancia de Aquilino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO
JOSE DE PRADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Aquilino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 461/2018, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.-Don Aquilino nació en el año 1978.

Está incorporado al régimen general de la Seguridad Social, con periodos de alta y cotización suficientes para cubrir los periodos de cotización genérica y específica para lucrar prestaciones de incapacidad permanente.

Es su profesión habitual la de camarero.

2º.-En el año 2016 se sometió a intervención quirúrgica para eliminar una tumoración benigna en el pulpejo del 2º dedo de la mano derecha. Tras la cirugía presentó dolor, que se acentuó tras una fractura de la falange distal.

En dolor persiste y en enero de 2017 se etiqueta de dolor neuropático postquirúrgico, a tratar con Fentalino y parches de Licodeina.

Pasó por un periodo de incapacidad temporal de 17 de enero a 22 de marzo de 2017. Fue alta con propuesta de incapacidad permanente, una incapacidad que el trabajador solicitaba el 24 de ese mes y dio lugar a la tramitación de un expediente de valoración de incapacidad permanente, en el que el 28 de abril el Equipo de Valoración de Incapacidades dictaminaba en contra de la declaración de incapacidad permanente solicitada y describía un cuadro clínico residual consistente en 'dolor neuropático postquirúrgico en el 2º dedo de la mano derecha '.

En el informe médico de síntesis el médico evaluador describió el resultado de la exploración al trabajador en términos de 'uña disfrófica, adelgazamiento de la falange distal, cicatriz en región flexora, falange distal en buenas condiciones, refiere intenso dolor al contacto superficial en región extensora y flexora de la falange distal, balance articular conservado, hace puño con todos los dedos y oposición del primero con el resto'.

El INSS dictó resolución en fecha 3/5/2017, declaró que el trabajador presenta lesiones que no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad laboral y que contaba con periodos descubiertos en el ingreso de cotizaciones a su cargo.

El trabajador presentó reclamación previa, que el INSS desestimaba, al tiempo que insistía en la existencia de periodos de descubierto en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y declaraba que el trabajador cuenta con periodos de carencia genérica y específica suficientes con las cotizaciones dentro del Régimen General.

3º.-El 8/8/2017 el trabajador iniciaba otro proceso de incapacidad temporal por neuropatía periférica. Ese mes se sometió a cirugía para ablación del nervio cubital del 2º dedo de la mano derecha (es diestro). Con ese tratamiento experimentó cierta mejoría del dolor, aunque persisten el dolor a la movilidad del dedo y la hiperalgesia, además de trastornos tróficos.

En marzo de 2018 inició otro tratamiento, consistente en infiltrar el ganglio de estrellado.

Mantiene el dolor, que impide la normal motricidad del 2º dedo de la mano derecha.

4º.-La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 813,36€, la base reguladora de incapacidad permanente parcial asciende a 1.235,13€.

5º.-El trabajador se encuentra laboralmente activo. '

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda en la pretensión de incapacidad permanente parcial.Debo declarar y declaro que: 1) El demándate se encuentra en incapacidad permanente parcial por enfermedad común.

2) Corresponde al demandante prestación económica, una indemnización de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.235,13€, que el INSS debe hacer efectiva.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Aquilino y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. El recurso de la Entidad Gestora fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando la pretensión subsidiariamente deducida en la demanda rectora del proceso declara al accionante afectado de un grado de invalidez permanente parcial derivado de contingencia común otorgándole la correspondiente prestación económica, interponen ambas partes litigantes sendos recursos de suplicación, siendo impugnado de contrario el de la Entidad Gestora, que fundamentan, en el caso de aquél, de un lado en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, mientras que en el de la referida Entidad éste último es el único motivo esgrimido.

Respecto del primero debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del supuesto que nos ocupa en el que la parte recurrente sustenta la revisión fáctica en los documentos acotados en el escrito de formalización (folios 128, 129, 130, 131 y 172), cuyos contenidos no son reveladores del reseñado error patente y claro de la Magistrada en la apreciación de la prueba. Es doctrina consolidada la que afirma que en los casos en los que los informes médicos obrantes en las actuaciones son contradictorios no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos cuando ambos han sido debidamente valorados por el juzgador a quo en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la ya citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial del recurrente, parte en el proceso de instancia. Es igualmente criterio jurisprudencial constante el que viene afirmando que es aquel juzgador quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por él así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.



SEGUNDO.- En el apartado reservado a infracciones normativas denuncia el demandante la vulneración de los artículos 193.1 y 194 1 b) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la doctrina contenida en las Sentencias citadas en el desarrollo del escrito. Por su parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social invoca la violación de los preceptos 193.1, 194.1 a) y 196.1 de dicho texto legal, 4 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de Octubre, y 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de Junio.

La incapacidad permanente total se configura como el grado de invalidez que requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por ésta la principalmente realizada antes de la enfermedad o accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer toda actividad. La Jurisprudencia viene entendiendo que el grado de incapacidad analizado es esencialmente profesional y por ello su adecuada valoración exige partir de las residuales que presenta el beneficiario para ponerlas en relación con su actividad laboral, en orden a comprobar las dificultades que pueden provocarle con la ejecución de las tareas y funciones específicas de tal actividad, procediendo el reconocimiento de la invalidez cuando dichas dificultades comportan y se traducen en una falta de aptitud real para asumir con unos mínimos de eficacia, dedicación y diligencia y con rendimiento económico aprovechable al desarrollo de todas o de las más importantes tareas de su oficio habitual, debiendo valorarse la capacidad residual atendiendo mas que a las lesiones padecidas a las limitaciones funcionales que las mismas puedan generar.

Por su parte los artículos 193 y 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social definen la invalidez permanente parcial como el grado de incapacidad que exige que las residuales sufridas ocasionen al operario una merma o disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que le impidan realizar las tareas fundamentales de la misma.



TERCERO.- Proyectando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa cabe afirmar que no son apreciables en la Sentencia de instancia las infracciones normativas denunciadas, ya que las secuelas que integran el cuadro patológico en ella recogido ponen de manifiesto y son suficientemente relevantes como para generar al demandante una real y verdadera merma o reducción de sus aptitudes laborales que inciden en su capacidad de trabajo ocasionándole una disminución de su normal rendimiento cuando menos superior al 33%, que configura el grado de invalidez cuya declaración aquí se discute, pues las tareas propias de su profesión de camarero aun cuando pueda seguir ejecutándolas, ello le ha de suponer un sobreesfuerzo y una notable dificultad funcional, impidiéndole trabajar con la normalidad, rendimiento, eficacia y seguridad exigibles en su oficio, en el que están presentes y son necesarios actos que precisan el uso de la mano derecha (miembro rector), presentando dolor en el 2º dedo que impide su normal motricidad. Ello no obstante tal residual no le imposibilita la realización ni de todos ni de la mayor parte de los cometidos asumidos durante la jornada normal de trabajo.

En lógica consecuencia no cabe hablar de la situación de incapacidad permanente total postulada por el accionante en su escrito de formalización, debiendo consecuentemente ser rechazados ambos recursos y mantenido el pronunciamiento acogido en la Resolución recurrida.

Fallo

F A L L A M O S Desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por DON Aquilino y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en fecha 26 de Noviembre de 2018, en autos promovidos a instancia de aquél frente a dicha Entidad Gestora y a la Tesorería General de la Seguridad Social, seguidos en materia de invalidez permanente, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.