Sentencia SOCIAL Nº 1284/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 846/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150001690

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 846/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 116/2015

Recurrente: Guadalupe

Representante: DIEGO ORTEGA MACIAS

Recurrido: CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante:

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1284/16

En el recurso de Suplicación interpuesto por Guadalupe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Guadalupe sobre cantidad siendo demandada la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de noviembre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante viene prestando sus servicios para la Consejeria demandada con categoría de Médico en E.O.E., percibiendo sus retribuciones conforme a Convenio.

SEGUNDO.- En fecha 27/09/2012 se dicta sentencia por este Juzgado estimando la pretension formulada por la parte actora , en la que se establecen lo siguientes hechos probados:

SEGUNDO.- En fecha 14.04.2000 se dicta sentencia por la Sala de lo Social del TSJ Andalucia/Málaga estimando la demanda formulada , declara el derecho de la actora a percibir el complemento de penosidad hasta tanto subsista en el desempeño de su trabajo los expresados factores de penosidad , condenando al organismo demandado a su abono a la actora.

Se da por reproducido el contenido de la referida sentencia.

TERCERO.- En fecha 11.02.2009 la parte actora formuló demanda en reclamación del plus de penosidad interesando el dictado de una sentencia por la que se declare el derecho de la trabajadora a seguir percibiendo el plus de penosidad hasta tanto subsistan las condiciones que dieron lugar a su reconocimiento, así como se condena la administración demandada a abonarle la cantidad de 3.160,49 euros por el plus correspondiente al periodo 01.09.2007 a 31.10.2008.

El conocimiento de la anterior demanda correspondió al Juzgado de lo Social nº 7 de esta ciudad , el cual dicta sentencia en fecha 26/07/2010 por la que se estima la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.715,35 euros en concepto de plus de penosidad correspondiente al periodo comprendido entre el 01.11.2007 y el 31.10.2008.

Se da por reproducido el contenido de la demanda y de la sentencia, al constar aportada a los autos.

CUARTO.- A fecha 24.09.2012 la actora viene realizando las mismas funciones que venia realizando desde que se incorporó en el curso 2000.2001 sin que conste que se hayan adoptado medidas correctoras.

QUINTO.- El plus de penosidad , en base al Convenio Colectivo de aplicación es :

01.11.2008 a 31.12.2008: 227,02 euros

01.09.2009 a 31.12.2009: 231,56 euros

01.01.2010 a 31.08.2010 : 233,18 euros.

Se da por reproducido el contenido de la referida sentencia al constar aportada a los autos.

Dicha sentencia fue objeto de recurso de suplicación y en fecha 12/09/2013 se dicta sentencia estimando parcialmente el recurso (documento nº17 y 18 de la parte actora)

TERCERO.- La actora ha obtenido, además varias sentencias favorables durante la prestación de servicios en el citado puesto, referidos a periodos distintos al que es objeto de enjuiciamiento en estos autos:

Juzgado de lo Social nº 7 , autos 209/2009, Juzgado de lo social nº 1311/2012 .

CUARTO.- En fecha 11/11/2015 se extiende certificado por la coordinadora en funciones del EOE Málaga Centro en el que se certifica eu la actora desarrolla sus funciones en ese equipo desde el curso 2000 - 2001 sin que hayan sufrido modificaicon alguna en sus competencias profesionales desde la fecha en que se incorporó.

(documento nº1 de la parte actora)

QUINTO.- El plus de peligrosidad en base al Convenio Colectivo de aplicación es de un valor igual al 20% del Salario .

SEXTO.- En fecha 23/10/2014 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad, por la que se desestima la demanda formulada por la parte actora por el concepto reclamado consistente en plus de penosidad en el periodo comprendido entre octubre de 2011 a septiembre de 2012.

Dicha sentencia es confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ /Málaga en fecha 09/07/2015 .

Se da por reproducido el contenido de ambas sentencias al haber sido aportadas por la parte demandada como documentos 1 y 2)

No consta la firmeza de la misma-

SEPTIMO.- La cantidad correspondiente a plus de penosidad en el periodo reclamado asciende a 220,64 euros/mes .

OCTAVO .- Con fecha 11/12/2014 la parte actora presenta reclamación previa ante la Consejería.

NOVENO.- La parte actora reclama el plus de penosidad por el periodo comprendido entre diciembre de 2013 y octubre de 2015.

DECIMO.- En fecha 02/10/2014 se emite informe para el reconocimiento del plus de penosidad solicitado por el Juzgado de lo social nº 5 de esta ciudad en autos 82/2013 , cuyo contenido se da por reproducido.

UNDECIMO.- No consta la reclamación del plus de penosidad ante la Comisión del Convenio por el periodo reclamado.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como queda expresado en los antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada en reclamación del plus de penosidad, por considerar que la comisión prevista en el convenio de aplicación era la que debía pronunciarse sobre el reconocimiento del plus reclamado. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se anulase la misma o, subsidiariamente, se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de nulidad y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa primeramente la «nulidad de la sentencia y el dictado de otra que estime íntegramente la demanda y su ampliación; o, en su defecto, la retroacción de las actuaciones», todo ello por entender infringidos los artículos 222.4 de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], en relación con los artículos 9, 24.1 y 117.3 de la Constitución española [en adelante, CE], y 238.3º, 240.1 y 241 de laLey Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial[en adelante, LOPJ], así como la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4481/2014]. Argumenta que, al no haber variado las circunstancias del trabajo, la sentencia de instancia debía haber tenido en cuenta las dictadas en procesos anteriores, en los que se estimó el reconocimiento del plus reclamado.

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo que tales pronunciamientos ya habían sido tenidos en cuenta por la sentencia recurrida, y que lo decisivo en el supuesto examinado, tal como se había resuelto, era el cumplimiento del trámite preprocesal necesario, como lo era el cursar la solicitud ante la Comisión del Convenio, cosa que en modo alguno se había hecho.

El artículo 222.4 de la LEC establece que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Este precepto recoge el denominado efecto positivode la cosa juzgada, que se configura, conforme a la doctrina jurisprudencial, como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda, siendo los elementos necesarios para que se produzca tal efecto positivo, la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 [ROJ: STS 880/2014]).

Sentado lo anterior, el motivo de nulidad no puede ser acogido porque, comopone de manifiesto la Administración empleadora en su impugnación, ya la sentencia de instancia ponderó el valor de los precedentes descartando aquel efecto ante la naturalezadel citado plus, que obligaba a analizar si en el periodo reclamado existen circunstancias excepcionales(fundamento de derecho primero). Es claro, por tanto, que no se está ante una infracción de las normas o garantías que hayan producido indefensión, que obligue a reponer las actuaciones, tal como prevén los artículos 193 a) y 202.1 de la LRJS; como tampoco ante una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que no pueda completarse por el cauce correspondiente, según el apartado 2 de dicho artículo 202. Sino que se está ante un pronunciamiento en cuanto al fondo de la pretensión, cuya adecuada ubicación se encuentra en los motivos de orden sustantivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS, como así plantea la parte recurrente de manera eventual.

TERCERO.-Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, dividido en dos apartados. En el primero, denuncia la «violación de las normas afectantes al instituto de la cosa juzgada aducidas en el Motivo Primero». Y en el segundo, la indebida aplicación de la doctrina contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sede de Sevilla, de 5 de junio de 2013 y 24 de marzo de 2013; y la de esta Sala, de 25 de septiembre de 2014, por entender que en dichos pronunciamientos no había precedentes a diferencia del caso examinado, en que la trabajadora tenía a su favor sentencias reconociendo el plus, además de que la sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 9503/2013], relativa a un periodo anterior, así venía a reconocer el efecto positivo de la cosa juzgada.

La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo que es imprescindible para poder acudir a la vía jurisdiccional que recaiga resolución expresa en el proceso arbitrado para el reconocimiento del plus, sin que los tribunales puedan valorar las circunstancias concurrentes en orden al abono de dicho complemento, concediéndolo en consecuencia.

CUARTO.-Ya se ha adelantado que la magistrada de instancia rechazó aquella cosa juzgada respecto de las sentencias dictadas en procesos anteriores,ante la naturalezadel citado plus, que obligaba a analizar si en el periodo reclamado existen circunstancias excepcionales(fundamento de derecho primero), decisión que ha de compartirse, al no darse en este supuesto los requisitos necesarios para que se despliegue aquel efecto vinculante, previsto en el artículo 222.4 de la LEC, citado.

Así, es innegable que esta misma Sala, en la sentencia que invoca la parte recurrente, al analizar la situación funcional de doña Guadalupe durante el periodo comprendido el mes de noviembre de 2008 hasta el de agosto de 2010, en orden al reconocimiento de tal plus, admitió el valor positivo de aquellas resoluciones precedentes para el caso que enjuiciaba, llegando a precisar que para que decaiga el derecho hoy reclamado será necesario que las partes acrediten haber acontecido desde entonces un cambio sobrevenido de circunstancias laborales,lo que no tuvo reflejo en el apartado de hechos probados de la sentencia (sentencia de 12 de septiembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 9503/2013 ]).

No obstante lo anterior, esta misma Sala, recientemente, ha precisado sobre dicha cuestión que no es apreciable lala excepción de cosa juzgada cuando la sentencia anterior únicamente hace referencia al abono del plus de penosidad durante un concreto y determinado período de tiempo, distinto al que ahora se reclama y siendo distintos también los motivos de oposición planteados en uno y otro procedimiento( sentencia de 2 de julio de 2015 [REC: 713/2015]).

Aplicando dicha doctrina al supuesto que se somete a consideración, es claro que, sin poder desconocer que la situación funcional haya permanecido esencialmente inalterada, concurriendo, por tanto, aquellas circunstancias que harían a la trabajadora merecedora del plus reclamado, en esta concreta ocasión, el tribunal de instancia resolvió la pretensión no desde aquella perspectiva meramente funcional o material, como lo hubieses sido si analizase las concretas circunstancias en las que se desarrollaba el trabajo de doña Guadalupe; sino que la respuesta dada, de signo desestimatorio, lo fue aplicando al supuesto la disposición que erigía como requisito preprocesal la reclamación ante la comisión expresamente prevista en el convenio en orden al reconocimiento del plus.

Cabría afirmar que se está ante una situación anómala, en la medida en que es ahora cuando se plantea ese debate. Pero lo cierto es que, hasta el momento, la empleadora no había opuesto como requisito de procedibilidad tal extremo.

QUINTO.-El artículo 58.14, párrafo segundo, del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía establece que laComisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, añadiendo el párrafo tercero de dicho aparatado que aprobada la resolución y hasta tanto no se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20 % del salario base del Grupo Profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.

En interpretación aplicativa de este precepto, y del correspondiente en el texto del V Convenio, el artículo 50.3 del mismo, esta Sala ha reiterado que la concesión del plus está ligada a un procedimiento específico; que la solicitud previa de reconocimiento del plus de penosidad a referida comisiónconstituye un auténtico requisito necesario para poder reclamar judicialmente; que de este modo se transfierenlas facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa, de ahí quela solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria.Así mismo, también se ha señalado que no puede equipararse la reclamación previa a la demanda judicial a la solicitud que debe efectuar los demandantes ante la Comisión del Convenio, ya que esta solicitud se constituye como un requisito preprocesal de la reclamación de los demandantes, dando lugar a que sólo pueda formularse demanda frente a la denegación del reconocimiento del plus de peligrosidad en sede convencional, nunca antes de cumplimentar los trámites exigidos en el Convenio( sentencias de 11 de mayo de 2001 [ROJ: STSJ AND 6646/2001], 24 de octubre de 2002 (ROJ: STSJ AND 14708/2002), 26 de marzo de 2003 (ROJ: STSJ AND 4972/2003), 13 de mayo de 2004 (ROJ: STSJ AND 3183/2004), 14 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17141/2011)y 13 de febrero de 2014 [ROJ: STSJ AND 2087/2014] y 26 de marzo de 2015 [ROJ: STSJ AND 1282/2015]). Es más, últimamente esta Sala en sentencias de 17 de diciembre de 2015 y 14 de enero de 2016, además de otras posteriores, ha declarado que no basta con la simple reclamación o petición del plus de penosidad a la Comisión del Convenio, petición que insistimos en el presente caso no se ha producido,sino que para tener derecho al referido plus se exige una resolución al efecto de la indicada Comisión del Convenio.

En el presente supuesto, la trabajadora no ha efectuado reclamación alguna a la comisión convencional, constando únicamente en el relato de hechos probados que efectuó reclamación previa, sin más (hecho 5). Por tanto, la magistrada de instancia, al considerar decisivo que no se sustrajera a la negoción colectiva la resolución de una cuestión que se le había encomendado, aplicó correctamente las disposiciones anteriormente citadas, todo lo cual conduce al rechazo de los motivos de infracción formulados -en los que no se combate directamente la aplicación de tal exigencias convencional-.

SEXTO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Doña Guadalupe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con fecha 23 de noviembre de 2015 en autos sobre cantidad, seguidos a instancias de dicho recurrente contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.