Sentencia SOCIAL Nº 1284/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1119/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1119/2017

NIG PV 01.02.4-16/001789

NIG CGPJ01059.34.4-2016/0001789

SENTENCIA Nº: 1284/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En elRecurso de Suplicacióninterpuesto por 'FUNERARIAVITORIA-GASTEIZ, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria- Gasteiz, de fecha 17 de Febrero de 2017 , dictada en proceso que versa sobre materia deCONFLICTO COLECTIVO(MODIFICACION DE LAS CONDICIONES LABORALES)(CIC), y entablado porLANGILE SINDICAL BATASUNA-UNION SINDICAL OBRERA (LSB-USO), frente a la -Empresa-'FUNERARIA VITORIA- GASTEIZ, S.L.'y DON Ismael , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Pprobados,es la siguiente:

1º.-)'Mediante comunicación escrita fechada el 22/07/2016 la Gerencia de la empresa demandada se dirigió a todos los trabajadores del Centro convocando a una reunión para el martes día 26 de julio de 2016 en la Capilla del Tanatorio de Vitoria-Gasteiz.

2º.-)La medida afectaba a todos los trabajadores de la empresa demandada y tenía por objeto el cambio del régimen de turnos y sistema de remuneración.

3º.-)En el Pacto Socioeconómico de empresa, de fecha 19/04/2011, que se encuentra actualmente en negociación en la empresa demandada, no se establecen turnos de trabajo ni régimen de horario alguno. El Calendario anual se confecciona a principios de año.

4º.-)El calendario de 2016 fue denunciado por el delegado de Personal, D. Ismael , ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante, ITSS), por razón del incumplimiento del régimen de descansos entre jornadas de trabajo. Con fecha 03/02/2016, por la ITSS se levantó acta de infracción NUM000 , en virtud de la citada denuncia presentada por el Delegado de Personal, en la que se constata el incumplimiento empresarial en materia de descanso reglamentario entre jornadas, instando a la empresa demandada a confeccionar un calendario que contemple dicho descanso.

5º.-)Con fecha 19/04/2016, la Delegación Territorial de Álava, confirmó el acta de infracción.

6º.-)En fecha 19/05/2016, se celebró reunión entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores, cuya acta consta unida a las actuaciones al folio 129, en la que por la Representación de los Trabajadores'Se insta a la empresa a la confección del calendario anual de 2016, conforme establecen las últimas actuaciones de la ITSS en Vitoria'.

7º.-)Constan aportados los horarios de 2016 facilitados por la empresa a los trabajadores con fecha 26/07/2016, en los cuales se informa de la modificación de la jornada de turnos de mañana y tarde a turnos de mañana, tarde, noche y turnos partidos y se hace entrega de los cuadrantes de trabajo de los meses de agosto a diciembre de 2016. Constan asimismo aportados los horarios definitivos de 2016, entregados por la empresa demandada el 30/07/2016 a los trabajadores, cuya entrada en vigor se fijó para el 01/08/2016 (folio 81-94 de los autos). Se tiene por reproducidos a los efectos de su consideración como hechos probados'.

SEGUNDO.- LaParte Dispositivade la Sentencia de Instancia,dice:

'Que, estimando la pretensión principal de la demanda formulada por el Letrado D. David Izquierdo de la Guerra, en nombre y representación del Sindicato LANGILE SINDICAL BATASUNA-UNION SINDICAL OBRERA LSB-USO y Ismael contra FUNERARIA VITORIA-GASTEIZ S.L., debo declarar y declaro la nulidad de la modificación impugnada, condenando a la demandada a reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo y al abono de las diferencias salariales inherentes a tal declaración en concepto de daños y perjuicios a los trabajadores'.

TERCERO.- Frente a dichaResoluciónse interpuso elRecurso de Suplicaciónpor la -Mercantil demandada-, 'FUNERARIA VITORIA-GASTEIZ, S.L.', que fue impugnado, -conjuntamente- por la -parte actora-, Sindicato LSB-USO y por el -codemandado-, DON Ismael .

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada deRecurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 15 de Mayo, fecha en la que se emitióDiligencia de Ordenación, acordando la formación delRollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-MedianteProvidenciafechada el 19 de Mayo, se acordó, -entre otros extremos- que laVotación y FallodelRecursose deliberara el siguiente 30 de Mayo; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la pretensión principal de la demanda formulada por el Letrado D. David Izquierdo de la Guerra, en nombre y representación del Sindicato LANGILE SINDICAL BATASUNA-UNION SINDICAL OBRERA LSB-USO y Ismael contra la empresa 'FUNERARIA VITORIA-GASTEIZ, S.L.', declarando la nulidad de la modificación impugnada, condenando a la demandada a reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo y al abono de las diferencias salariales inherentes a tal declaración en concepto de daños y perjuicios a los trabajadores.

Por la empresa 'FUNERARIA VITORIA-GASTEIZ, S.L.' se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, con el fin de 'reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 41 ET y 138 LRJS , así como el artículo97.2 LRJS . Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la instancia incurre en las siguientes infracciones:

.- que el objeto del litigio no debió haberse tramitado por el cauce de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo;

.- incongruencia omisiva, al no resolver todas las cuestiones planteadas en el sentido de motivar suficientemente si nos hallamos ante una modificación sustancial o antes facultad del 'ius variandi' empresarial;

.- que no se trataría de modificación sustancial, pues la instancia ni siquiera realiza la comparación entre las condiciones anteriores y las que rigen a partir de agosto de 2016;

.- que incluso la instancia condena a abonar a los trabajadores las diferencias salariales inherentes a la declaración de nulidad de la medida, sin que en ningún párrafo de la Sentencia se determinen las cuantías económicas a reintegrar;

.- que no es admisible presuponer que las medidas afecten a la totalidad de la plantilla.

Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas de plano, ya que en el Suplico del recurso no se solicita la nulidad de la Sentencia, sino que se solicita de esta Sala exclusivamente 'dicte en su momento Sentencia por la que, con estimación de los motivos del Recurso se revoque la de instancia'.

En consecuencia, no aparejándose a la denuncia vinculada a lo dispuesto en el artículo 193.a) LRJS ninguna pretensión de nulidad de la Sentencia, no cabe estimar este motivo del recurso, que únicamente tiene, como se ha dicho, como finalidad, la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento de la infracción de las normas del procedimiento.

SEGUNDO.-Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado segundo, y darle la siguiente redacción alternativa: 'La medida afectaba a lo conductores funerarios, personal de tanatorio y trabajadores de fines de semana, y tenía por objeto establecer el régimen de turnos aplicable a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016'. Pretensión que basa en los documentos obrantes a los folios 19 y 8 a 18. Pretensión que se desestima, ya que, de un lado, no se conoce ¿ ni siquiera se sugiere por la empresa recurrente ¿ si hay otras personas trabajadoras en la empresa a las que la medida enjuiciada no afecte y que la instancia ya deja claro que lo que se ventila en el caso es el calendario anual de 2016. En consecuencia, no se aprecia que la revisión así solicitada aporte nada relevante para la resolución del litigio.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 41 ET , entendiendo que no concurre modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino que es una decisión empresarial ajustada a derecho, sin que pueda obligarse a la empresa a acudir al régimen del art. 41 ET , pues se trata de adecuación a la legalidad vigente; que no es sustancial la modificación que tiene por objeto alteraciones poco significativas de acomodación a la legalidad, según la STS de 18 de diciembre de 2013 ¿ Rcud. 2566/12 -.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que no hemos alterado, pese a la pretensión de la empresa recurrente. Son los siguientes: mediante escrito del 22 de julio de 2016 la empresa demandada se dirigió a todos los trabajadores del Centro convocando a una reunión para el 26 de julio en la Capilla del Tanatorio de Vitoria-Gasteiz; la medida afectaba a todos los trabajadores de la empresa demandada y tenía por objeto el cambio del régimen de turnos y sistema de remuneración; en el Pacto Socioeconómico de empresa, de 19 de abril de 2011, que se encuentra actualmente en negociación en la empresa demandada, no se establecen turnos de trabajo ni régimen de horario alguno; el Calendario anual se confecciona a principios de año; el calendario de 2016 fue denunciado por el delegado de Personal ante la ITSS por razón del incumplimiento del régimen de descansos entre jornadas de trabajo, levantándose Acta de infracción el 3 de febrero de 2016, en la que se constata el incumplimiento empresarial en materia de descanso reglamentario entre jornadas, instando a la empresa demandada a confeccionar un calendario que contemple dicho descanso; en fecha de 19 de mayo de 2016 se celebró reunión entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores en la que ésta insta a la empresa a la confección del calendario anual de 2016, conforme establecen las últimas actuaciones de la ITSS en Vitoria; se ha modificado la jornada de turnos de mañana y tarde a turnos de mañana, tarde, noche y turnos partidos y se hace entrega de los cuadrantes de trabajo de los meses de agosto a diciembre de 2016.

Recurso que va a ser desestimado, con confirmación de la Sentencia de la instancia.

En efecto, alega la empresa que la modificación sustancial no es tal porque, de un lado, se trata de adecuar la situación a la legalidad vigente, tras el Acta de infracción de referencia y, de otro, que no concurre la sustancialidad de la modificación.

Pues bien, la Sala ha de rechazar estos argumentos.

En primer lugar, porque la instancia parte de que se han modificado los turnos de trabajo ¿ lo que, ex art. 41 ET , constituye materia que puede dar lugar a la modificación sustancial -, en cambios que la instancia ha considerado de relevancia, sin que la Sala pueda oponer lo contrario.

Por otra parte, el hecho de tratar de adecuarse a la legalidad vigente tampoco es, en el caso ahora analizado, argumento suficiente para entender que no concurre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Y ello por las siguientes razones: de un lado, porque la ITSS así lo declaró el 3 de febrero de 2016, sin que hasta el 22 de julio del mismo año la empresa haya tratado de adecuar los turnos de trabajo y el sistema de remuneración a lo determinado por la Inspección actuante; de otro lado, porque, en todo caso, debió haber tramitado la medida según los cauces del artículo 41 ET , al tener carácter de colectiva.

En cuanto a la sustancialidad de la modificación, lo cierto es que el recurso no proporciona dato alguno que permita contradecir las conclusiones de la instancia, pues no refleja siquiera el contenido de la decisión empresarial analizada.

Como se ha avanzado más arriba, el recurso va a ser rechazado.

QUINTO.-Procede condenar en costas a la recurrente 'FUNERARIA VITORIA-GASTEIZ, S.L.' por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 500 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'FUNERARIA VITORIA-GASTEIZ, S.L.', frente a la Sentencia de 17 de Febrero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz , en autos nº 446/16, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 500 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1119-17.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1119-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.