Sentencia Social Nº 1285/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 634/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000634/2015

NIG: 3501644420140000362

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001285/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000037/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Cirilo DIEGO MIGUEL LEON SOCORRO

Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En las Palmas de Gran Canaria, a 25 de Septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cirilo , representado por el Letrado D. Diego León Socorro, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de fecha 2/02/15 dictada en Autos nº 37/14 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por D. Cirilo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El demandante, nacido el NUM000 /1971, está adscrito al RGSS, siendo su profesión habitual la de ebanista, inició un proceso de IT por enfermedad común el 12/09/12.

Segundo.- En el año 2013 se tramitó expediente de incapacidad permanente en el que se emitió informe de valoración médica el 11/09/13 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI el 12/09/13 con el siguiente contenido:

'Determinado el cuadro clínico residual:

Artroplastia total cementada de rodilla izquierda. Atrofia muscular en miembro inferior izquierdo. Cojera severa de miembro inferior izquierdo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Gonalgia incapacitante en rodilla izquierda con prótesis total, reintervenida en 2004, con primera intervención quirúrgica en 2002 con evolución torpida actual.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total, valorando que la patología anterior se ha agravado sin llegar al grado de absoluta'

Tercero.- A propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 18/10/13 reconociendo al actor pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, sin efectos económicos al haber optado por la pensión de incapacidad permanente total que está percibiendo con fecha de efectos de 21/10/05.

La base reguladora de la presente litis asciende a 835,23€.

Cuarto.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

Quinto.- Al tiempo de calificarse la incapacidad permanente la situación del actor era la siguiente: Condromalacia+osteocondritis rodilla izquierda, hernia discal L5-S1, radiculopatia lumbar S1, prótesis de rodilla izquierda pendiente de recambio.

Realiza la marcha utilizando dos muletas.

Dichas limitaciones le imposibilitan la realización de tareas que requieran la permanencia continua de pie.

?SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Cirilo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS, absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 11/06/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 17 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Cirilo , que desde el 21/10/05 tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de limpieza viaria, por haber sido intervenido de rodilla izquierda mediante implantación de una prótesis con nueva cirugía por aflojamiento que le condicionaban una manifiesta cojera, a partir de febrero de 2008 vino compatibilizando dicha prestación con el trabajo por cuenta ajena como ebanista.

Iniciado un proceso de incapacidad temporal el 12/09/12, al agotar el plazo máximo de duración de la incapacidad permanente, se iniciaron de oficio actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente que concluyeron mediante resolución de 30/10/13 por la que se le declaró afecto de una incapacidad permanente total para esa segunda profesión, habiendo optado por la primera pensión por serle económicamente más beneficiosa.

Impugnada por el beneficiario esta última resolución administrativa en vía judicial en solicitud del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, vio desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas.

Disconforme con dicha resolución, D. Cirilo recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, encauzado a través del apartado c del art. 193 LRJS , a fin de modificar el ordinal quinto, y, otro de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa la infracción por inaplicación del Art. 137.5 LGSS

El INSS no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Para el hecho probado quinto, en el que, con convicción obtenida de la pericial de parte, se recoge el cuadro residual que padece el demandante y su traducción disfuncional, se pide su ampliación con un nuevo párrafo del siguiente tenor:

'La afectación de columna lumbar y su irradiación sintomática a miembro inferior derecho le ocasiona molestia dolorosa en la actitud sedente'

Vamos a denegar la reforma propuesta, pues aún cuando los datos que se expresan figuran en el informe del perito, que es el medio de prueba en que la parte se apoya, dicha sintomatología ya aparece recogida con claro valor fáctico en el segundo párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, lo que hace innecesaria, por supérflua, su reiteración, pues no es que esa sintomatología no se haya declarado probada sino que ha sido valorada como no invalidante por considerar la Juzgadora a quo que la pericia practicada resultaba concluyente respecto a la existencia de limitación funcional únicamente para la deambulación continua.

TERCERO.- La recurrente combate la calificación de la incapacidad permanente realizada en la instancia mostrando su discrepancia con la ausencia de valoración del menoscabo funcional asociado a la lumboartrosis que padece, pues se ha obviado que además de la inhabilidad física para la realización de actividades requirentes de bipedestación o deambulación continuada como consecuencia de la lesión de rodilla, el trabajador está impedido para realizar trabajos sedentarios por el dolor en el segmento lumbar de la columna cuando permanece en posición sedente.

A) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (STS 11-3- 1986)

B) Inalterado el relato judicial, la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia debe ser confirmada por la Sala.

En efecto, de lo que ilustra el histórico es de que el Sr. Cirilo , que en el momento del hecho causante de la incapacidad permanente estaba pendiente de intervención quirúrgica para un recambio de la prótesis de rodilla izquierda que le fue implantada en 2004, tenía serias dificultades para caminar necesitando la ayuda de dos muletas para la deambulación, y además, en TAC realizado en enero de 2013 se apreció una muy pequeña hernia discal en el espacio L5-S1 localizada en el receso lateral izquierdo que origina molestias dolorosas en la posición sedente.

La sintomatología clínica asociada a la afectación lumbar, no tiene la trascendencia de que se le intenta dotar en el escrito de formalización, pues lo que provoca esa leve herniación discal no es un cuadro álgico intenso de entidad invalidante en dicho segmento del raquis que resulte incompatible con la sobrecarga de la espalda producida por la permanencia sentado durante periodos de tiempo prolongados, sino simple incomodidad o malestar por una clínica dolorosa de carácter leve al mantenimiento continuado de posturas estáticas, como así lo revela que salvo el diagnóstico clínico del hallazgo objetivado en la prueba complementaria no sea precisa la dispensación de tratamiento farmacológico o rehabilitador alguno para paliar esas manifestaciones clínicas que, como decimos afortunadamente no alcanzan cotas incapacitantes.

Acierta pues la sentencia recurrida al excluir que concurra el menoscabo pretendido por el recurrente, pues el dictamen pericial que ha servido de base a la crónica judicial, establece en el punto 5 de sus conclusiones que D. Cirilo 'está imposibilitado para llevar a cabo cualquier tarea que requiera la permanencia continua de pie, no solo por el dolor de columna y extremidades sino porque no puede prescindir de las muletas en ningún momento'

Así pues, no teniendo encaje el estado del demandante en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.5 LGSS , y habiéndolo entendido así la sentencia de instancia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Cirilo , representado por el Letrado D. Diego León Socorro, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de fecha 2/02/15 dictada en Autos nº 37/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0634/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.