Sentencia SOCIAL Nº 1285/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1057/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1057/2018
NIG PV 48.04.4-17/005687
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005687
SENTENCIA Nº: 1285/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, DOÑA
ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha
pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Irene contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de febrero de 2018 , dictada en proceso sobre AEL , y entablado
por Irene frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 61,
ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS SA -ASASER SA-, FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A.
y UTE BILBAO KIROLAK .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - La demandante DÑA. Irene , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº 48/01164293, ha venido prestando servicios para la empresa UTE BILBAO KIROLAK -ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS SA y FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA-, con la categoría profesional de limpiadora.



SEGUNDO. - La demandante con fecha 29/09/2016, causo baja con el diagnostico de disfonía, ello fue reconocido derivado de contingencia laboral.

En informe medico de FREMAP destaca: ' Admisión-Causa de la Asistencia 29/09/2016 Matilde Puesto de trabajo: LIMPIADORA Ayer estuve mangueando y me empezo a picar la garganta y al final de manguear ya me quede sin voz. Aporta informe osakidetza.

Anamnesis y Exploración 29/09/2016 Raimunda Acude por presentar DISFONIA irritativa que relaciona con agentes DISOLVENTES ( JABONES, LEJIA...) desde el martes 27/09/2016, acudio a su MAP quien pauta tto con corticoide.

Se deriva ORL para valoración de DISFONIA.' Examinada por el especialista en ORL 30/09/2016, destaca: 'ANTECEDENTES PERSONALES: No alergias medicamentosas. Ama entto con Seretide y Flutiform inhalados, toma Singulair. IQ de microcirugía laríngea por puente mucosa 2012.

ENFERMEDAD ACTUAL: Trabajadora de la limpieza que refiere que el día 27/09 tras limpieza con producto con lejia en ambiente cerrado, noto molestias faringeas y sensación disneica, al día siguiente presentó disfonía severa, que no mejora a pesar de tratamiento con prednisona 10.

EXPLORACIÓN: Laringe mediante estrobo laringoscopia: Edema agudo de ambas cuerdas vocalea, no se aprecian otras lesiones laríngeas.

Nariz, faringe y oidos sin alteraciones.

IMPRESION DIAGNOSTICA: LARINGITIS EDEMATOSA AGUDA DE AMBAS CUERDAS VOCALES POR INHALACIÓN DE PRODUCTOS IRRITANTES DE VIAS AEREAS.' Ya por los servicios médicos del H. Cruces se informó en fecha 12/12/2014, lo siguiente: 'ANTECEDENTES PERSONALES: -NAMC -Fumadora de un paquete al día.

-Trabaja en limpiezas.

-Ha hecho foniatría con mal resultado.

-Asma moderado sin ingresos por reagudización en control por CCEE de Neumología.

-Úlcera gástrica con HP+. Clínica de reflujo.

-Tratamiento habitual: Omeprazol 40, Seretide, Spiriva, Singulair, Terbasmin a demanda.

ENFERMEDAD ACTUAL: Refiere episodio de un año de duración de disfonía sin clínica dolorosa. Empeora con la voz. Sensación de escozor laríngeo.

Tos seca de predomino nocturno y sensación de cuerpo extraño faríngeo . Asocia pirosis.

EXPLORACIÓN.

-Grabación previa con estroboscopia de 90º: posible puente mucoso en tercio medio-posterior de CVD y lesión de roca -queratósica en CVI no elevada.

-Estrobo de 70º. No edema de aritenoides. Cuerdas lisas con leucoplasia en tercio medio de CVI.

-Palpación cervical normal.

INTERVENCIÓN -Bajo anestesia general el día se realiza fonocirugía.

EVOLUCIÓN: -Satisfactoria, por lo que se decide alta hospitalaria.

JUICIO CLÍNICO: -Puente mucoso CVD.

-Fonocirugía.' Examinada por el especialista en alergología en fecha 13/10/2016, destaca como diagnóstico: ' 1.-Rinitis y asma moderada por sensibilización a ácaros del polvo.

2.- Laringitis edematosa aguda por inhalación de un producto irritante.' Tal informe se reiteró con fecha 9/11/2016, y ampliando a dermatitis alérgica por contacto al niquel.



TERCERO. - La actora fue dada de alta médica con fecha 23/11/2016.



CUARTO. ¿ Con fecha 1/12/2016, fue de nuevo dada de baja por enfermedad común con el diagnostico de asma moderado (neumologia) Practicada pruebas por Ambulatorio de Portugalete se emitio informe con fecha 1/12/2016, en donde se recoge: ' Pruebas complementarias: -ACT 14 (mal control) -PFR (30/11) : FE1/FVC 76% FEV1 2870(100%)FVC 3760 (112%). En marzo 2016: peor CV 3400(88%) FEV1 2480 (84%) FEV 1/CV 73% -PBAS alergicas: +acaros del polvo.

-PBAS niquel + (dermatitis de contacto) Impresión diagnóstica: -Asma bronquial moderado mal controlado ( probablemente agravado por ambiente laboral?) -Rinitis por sensibilización a ácaros del polvo.

-Laringitis recurrente.' La demandante ha sido dada de alta médica con fecha 15/11/2017.



QUINTO. - La empresa UTE BILBAO KIROLAK -ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS SA y FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA- tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedad profesional 'Mutua FREMAP', encontrándose al corriente en el pago de las cotizaciones.



SEXTO- El dictamen de la EVI destaca: ' Espirometría 01/12/2016: FEV 1 100%: FVC 112%, FEV1/FVC 76%.

PBAS alérgicas: + ácaros del polvo.

PBS níquel + (dermatitis de contacto).

Ligera disfonia. Mantiene la conversación con volumen y tono normal' SEPTIMO - La base reguladora asciende a 32,46 euros diarias.

OCTAVO. - El demandante interesó procedimiento de determinación de contingencia, dictándose resolución declarándose la contingencia común del proceso iniciado. El demandante interpuso reclamación previa siendo la misma desestimada.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda en su petición principal y subsidiaria formulada por DÑA. Irene frente a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 'MUTUA FREMAP', INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y UTE BILBAO KIROLAK -ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS SA y FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA-, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto en la misma se reclama confirmando lo resuelto en la vía administrativa.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Irene solicita se declare que su situación de incapacidad temporal (IT) iniciada el 1.12.2016 deriva de enfermedad profesional o, subsidiariamente, de accidente de trabajo, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Mutua Fremap.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la adición de un nuevo hecho probado noveno que, con remisión a los documentos obrantes a los folios 197 y 199 de los autos, disponga 'Que la actora, dadas las funciones y los lugares en los que prestaba servicios como limpiadora, se encuentra especialmente expuesta a elementos irritantes (polvo inerte-asma bronquial) y agentes químicos (asma y dermatosis), que conlleva un claro empeoramiento vocal'.

Hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

Pues bien, habiéndose dado por probado en los ordinales fácticos segundo y tercero que la demandante permaneció en situación de IT con el diagnóstico de disfonía por contingencia laboral desde el 29.9.2016 hasta el 23.11.2016 en que fue dada de alta médica, nada nuevo aporta de cara a la adición postulada el documento interconsulta emitido el día 29.9.2016 que se alude (folio 199), en el que se recoge que la paciente fue atendida en consulta por cuadro de tos y afonía desencadenado a raíz de manipular productos de limpieza en su lugar de trabajo. Y por lo que hace al certificado médico de aptitud incorporado al folio 197, en el que se le consideró a la actora no apta para el trabajo con recomendación de cambio de puesto de trabajo, si bien es cierto que se aplicó para la valoración, entre otros protocolos, los de agentes químicos y polvo inerte, dado que la IT iniciada el 1.12.2016 cuya contingencia se combate tuvo como diagnóstico asma bronquial moderada con sensibilización a los ácaros del polvo (hecho probado cuarto), buscándose con el nuevo hecho probado dejar constancia de la relación de causalidad entre la referida patología y el trabajo, no puede accederse a la solicitado por estar basado en una conjetura sin apoyo en una medición de polvo en el ámbito de la empresa, estando acreditado también que con anterioridad a los procesos de IT referidos la actora ya estaba siendo controlada en consultas externas de neumología por asma moderado.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los arts. 115.1 y 156 de la Ley General de la Seguridad Social sosteniendo que, dada la situación médica de especial sensibilidad que presenta la demandante, de los informes médicos del Hospital de Cruces de 21.12.2016 y de la Dra. Inocencia de 22.12.2017 se desprende que la reagudización del asma que padece se produce con motivo de la prestación de servicios como limpiadora.

Lo primero que se debe destacar es que en el suplico del recurso solo se pide se declare que la baja iniciada por la actora el 1.12.2016 tiene origen profesional por accidente de trabajo, es decir, que ya no se mantiene la pretensión de su origen en enfermedad profesional (pretensión principal de la demanda), lo cual resulta acorde con la falta de invocación de cuál es la enfermedad profesional de las contempladas en el RD 1299/2006 (modificado por RD 1150/2015) en que, conforme exige el art. 157 de la LGSS , se sustenta.

Por otra parte, lo que ahora se argumenta se apoya en dos informes médicos que no son mencionados en el relato fáctico, sin que tampoco se haya interesado su inclusión al mismo a través de la vía utilizada en el motivo anterior.

Centrada así la discusión, como el recurso, sin mayor concreción, considera infringido el art. 156 de la LGSS señalando que el asma que sufre la actora se debe a los servicios que presta como limpiadora, dicha petición carece de apoyo en el apartado 1 del citado precepto (aludido como art. 115.1 al inicio del motivo, identificándolo con el numeral del anterior TRLGSS) porque no hay constancia ni la denuncia se sostiene en una lesión corporal propiamente dicha (identificable con una caída, golpe o acción traumática) sufrida con ocasión o por consecuencia del trabajo ejecutado. Tampoco tiene amparo en ninguno de los supuestos considerados como accidente de trabajo en su apartado 2, puesto que quedando excluido el diagnóstico del asma bronquial asociado a la sensibilización a ácaros del polvo de los casos considerados en sus letras a), b), c), d) y g), no tiene cabida en la letra e) referida a las enfermedades no incluidas en el art. 157 que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo, ya que no existe prueba que permita conocer el alcance del ambiente pulvígeno del medio laboral como elemento determinante de su problema asmático, ni tampoco que, estando motivado por su sensibilidad a los ácaros del polvo presentes también en ámbitos ajenos al laboral, el asma contraída tenga un origen laboral exclusivo. Tampoco tiene amparo lo solicitado en la letra f), puesto que, aunque se parta de que la enfermedad asmática ya estaba instaurada de antes (controlada en consultas externas de neumología), no hay prueba de que el origen de la baja por asma moderada se haya debido a la agravación de aquella patología por una lesión constitutiva de accidente. Y la presunción de accidente laboral, contemplada en el apartado 3 del mismo precepto sobre las lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar del trabajo, tampoco entra aquí en juego al no haber constancia de ese suceso en el señalado ámbito espaciotemporal.

En consecuencia, sin que se acredite la relación de causalidad pretendida y necesaria, y no siendo asimilable el proceso de IT iniciado el 1.12.2016 al anterior -con duración desde el 29.9.2016 hasta el 23.11.2016- debido a una laringitis edematosa aguda del ambas cuerdas vocales por inhalación de productos irritantes en el trabajo, debemos confirmar la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Irene frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, dictada el 12 de febrero de 2018 en los autos nº 565/2017 sobre determinación de contingencia, seguidos a instancia de la actual recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y UTE Bilbao Kirolak (integrada por Ansareo Saneamientos y Servicios SA y Ferroser Servicios Auxiliares SA), confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1057-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1057-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.