Sentencia SOCIAL Nº 1285/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1083/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1083/2019
NIG PV 20.05.4-18/000355
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000355
SENTENCIA N.º: 1285/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.
MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA , Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de
los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 3 de diciembre de 2018 , dictada en proceso sobre (IAC),
y entablado por Balbino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El actor, D. Balbino , nacido el día NUM000 de 1978, está afiliada al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , teniendo como profesión la de propietaria de cafetería.

Por Resolución de fecha 19 de noviembre de 2015 se reconoce a la actora la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual.

En el dictamen propuesta de fecha 29 de octubre de 2015 se determina el cuadro clínico residual de politraumatismo tras accte de motocicleta: TEC con pérdida de conciencia, fractura bifocal de húmero dcho, fx diafisaria de cúbito y radio izquierdo, fx costales, escápula izquierda y contusión pulmonar en LII. Tendinopatía del bíceps. En curso de tto rhb. Hernia abdominal pte de valoración.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales de dolor en hombro dcho con limitación en últimos grados del plano superior cefálico, fuerza en mano dcha ligeramente disminuida. Pte de valorar infiltración de hombro dcho. MSI normal.



SEGUNDO. - Iniciado el correspondiente procedimiento de revisión de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 16 de noviembre de 2017 se declara que se ha producido mejoría en el estado de sus lesiones, no encontrándose en la actualidad afecto de incapacidad permanente en grado alguno, lo que conlleva la extinción de la prestación que venía percibiendo con efectos desde el 01/12/2017.

Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19 de diciembre de 2017.



TERCERO. - Que las dolencias que padece la actora son las siguientes, según informe Médico de revisión de grado de incapacidad permanente de fecha 14 de noviembre de 2017 que se da por reproducido y en el que figura como diagnóstico de la revisión actual politraumatismo 17-5-2014 tras accidente de motocicleta no laboral: TCE con pérdida de conciencia, fractura bifocal de húmero dcho, fractura diafisaria de cúbito y radio izquierdo, fx costales, escápula izquierda y contusión pulmonar en LII. IQ 29-12-2015 de hernia supra- umbilical con hernioplastia con malla de polipropileno.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Cicatriz postquirúrgica en hombro derecho y zona ventral antebrazo izquierdo. Hombro izq normal.

Hombro derecho: BA activo: anteflexión 160º, rotación externa e interna faltan últimos 20º. Codo izquierdo: BA completo, dolor a la palpación epicóndilo. Mano derecha sin atrofias, con capacidad manipulativa y destreza manual normal. Leve hipoestesia en zona cubital brazo y mano derecha.

EVALUACIÓN CLÍNICA LABORAL 39 años. Autónomo propietario-camarero de cafetería-bar con empleados.

Desde la IPT refiere que realiza tareas de gestión y contabilidad.

Mejoría evolutiva con recuperación funcional de hombro izquierdo con las secuelas señaladas. IQ de la hernia supraumbilical con buena evolución. No precisa analgesia ni control especializado actualmente.

Obra en autos dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de noviembre de 2017, que se da por reproducido.



CUARTO. - Obra en autos informe de Traumatología con EMG de fecha 22 de junio de 2018 que se da por reproducido y en el que se concluye síndrome del túnel carpiano bilateral de ligero predominio derecho, electromiográficamente leve.



QUINTO. - La base reguladora asciende a 1.752 euros y la fecha de efectos la de 8 de diciembre de 2017.



SEXTO. - Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Balbino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo declarar al actor afecto a una incapacidad permanente total con derecho a la percepción de una prestación correspondiente al 55% de su base reguladora de 1.752 euros con fecha de efectos desde el 8 de diciembre de 2017 condenando al INSS y a la TGSS a su reconocimiento y abono.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Con fecha 18 de enero de 2019 se dictó auto de aclaración que dice: Que HA LUGAR a la aclaración de la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 , por lo que procede, que en el Fallo de la Sentencia donde dice Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D.

Balbino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo declara al actor afecto a una incapacidad permanente total con derecho a la percepción de una prestación correspondiente al 55% de su base reguladora de 1.752 euros con fecha de efectos desde el 8 de diciembre de 2017 condenando al INSS y la TGSS a su reconocimiento y abono SE SUSTITUYE POR 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Balbino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo declarar al actor afecto a una incapacidad permanente total con derecho a la percepción de una prestación correspondiente al 55% de su base reguladora de 1.366,66 euros con fecha de efectos desde el 1 de diciembre de 2017 condenando al INSS y a la TGSS a su reconocimiento y abono'.



QUINTO .- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.

MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla la entidad gestora recurso de suplicación frente a la sentencia (y su Auto de aclaración relativo a la base reguladora de la prestación), estimatoria de la demanda del Sr. Balbino , que revoca la resolución del INSS de 16 de noviembre de 2017 ratificada en la dictada el 19 de diciembre del mismo año, declarando al actor afecto de la incapacidad permanente total para su profesión de titular de un negocio de hostelería encuadrado como tal en el RETA.

El recurso, a través de los dos motivos que articula, sostiene que ha errado la resolución judicial al declarar al actor afecto de dicho grado invalidante puesto que en noviembre de 2015, tras un proceso de incapacidad temporal iniciado por el demandante en mayo de 2014 como consecuencia de las secuelas por un accidente no laboral, al haberse agotado el plazo de la incapacidad temporal y hallarse en tratamiento rehabilitador y pendiente de valoración de hernia abdominal e infiltración de hombro derecho, se le reconoció la incapacidad permanente total con revisión por mejoría o agravamiento en el plazo que marcó, de manera que al tiempo de la revisión de grado, ya intervenido de la hernia supra umbilical, el actor ha recuperado la movilidad funcional del hombro y mantiene la destreza manual y capacidad manipulativa por lo que ha experimentado una mejoría que faculta la revisión, no estando afecto de incapacidad permanente.

Se ha presentado escrito impugnando el recurso por parte de la legal representación de la parte actora.



SEGUNDO.- Comenzando por la reforma del hecho probado primero que plantea el INSS en el primero de sus motivos, correctamente amparada en el art.193 b) LRJS , con sustento en la documental que indica (obrante a los folios 96, 97, 106, 22, 25 y 31), a fin de enmendar una serie de omisiones relevantes que presenta el ordinal.

Consta en el mismo que el actor nacido en NUM000 de 1978, está afiliado al RETA y que su profesión es propietario de una cafetería, indicando también que se le declaró afecto de una incapacidad permanente total en noviembre de 2015, y que en octubre de ese año se determinó en el dictamen del EVI que tras un accidente de motocicleta que le causó politraumatismo con pérdida de conciencia, fractura de humero derecho, fractura de cubito y radio izquierdo, también de costillas y escapula izquierda, contusión pulmonar en LII, tendinopatía de bíceps, estaba en curso de tratamiento rehabilitador y pendiente de intervención de hernia abdominal.

Como limitaciones funcionales señala que presentaba dolor en hombro derecho y limitación en últimos grados del plano superior cefálico, fuerza en mano derecha ligeramente disminuida, y pendiente de infiltración en hombro derecho y MSI normal.

La entidad gestora pretende que figure que se encuentra de alta en el RETA en la actividad de hostelería, siendo su profesión la de propietario de una cafetería desde 1 de febrero de 2013, y que cuenta con dos trabajadores a su cargo, haciendo hincapié también en que el expediente de incapacidad permanente se inició tras una baja por accidente no laboral el 17 de mayo de 2014, tras haber agotado el 16 de mayo de 2015 el plazo máximo de duración de 365 días de la incapacidad temporal, y que en resolución de noviembre de ese año se le reconoció la incapacidad permanente total conforme al cuadro clínico del dictamen propuesta del EVI.

La redacción propuesta cuenta con el debido apoyo documental si bien no resulta relevante en su mayor parte al figurar ya en el ordinal primero los extremos que se pretenden reflejar a excepción del dato relativo a que el actor cuenta con dos trabajadores a su cargo, que se sustenta en el documento de afiliación indicado por la entidad gestora (folio 106), y que se asume por la Sala dada su eventual trascendencia a los efectos del recurso.



TERCERO.- El segundo y último motivo denuncia la infracción de los arts.193 , 194.1 b ) y 198.1 en relación con el art.200 y la Disposición Transitoria 26ª, todos ellos del LGSS aprobado por RDL 8/2015 de30 de octubre.

A lo largo del mismo, y con apoyo en el art.170.2 LGSS , el INSS razona que en mayo de 2015 agotado el plazo de 365 de incapacidad temporal por el actor, como no se había recuperado de sus secuelas derivadas del accidente no laboral sufrido en mayo de 2014, se acordó iniciar el expediente de incapacidad permanente que finalizó con la resolución que le declaró afecto de una incapacidad permanente total para la profesión de titular de un negocio de cafetería que desempeñaba como autónomo integrado en el RETA, encontrándose al tiempo en que fue declarado en incapacidad permanente total en tratamiento de sus secuelas como reconoce con valor fáctico en sede jurídica la sentencia (tratamiento rehabilitador además de la intervención quirúrgica pendiente de hernia supra inguinal), de manera que por este motivo se le reconoció el grado de incapacidad permanente del que no se encuentra afecto sin embargo al tiempo de la revisión, puesto que ya ha concluido el tratamiento y las secuelas que le restan le permiten afrontar su profesión de trabajador autónomo en hostelería con dos trabajadores a su cargo.

Incide la entidad gestora en que al tiempo de la revisión de grado, la movilidad del hombro izquierdo es normal, no presenta déficit, la hernia ha sido intervenida con buena evolución, no sigue tratamiento alguno, tiene movilidad plena y conserva la funcionalidad de sus extremidades superiores e inferiores, con capacidad manipulativa y destreza manual, con mejoría evolutiva y recuperación funcional, sin que exista déficit alguno que le impida ejercer su profesión de hostelero, que además sigue desempeñando.

Para determinar si la sentencia ha cometido las infracciones jurídicas denunciadas hemos de considerar que lo impugnado es la revisión de grado realizada de oficio por el INSS, por lo que es obligado acudir al art.200 de la vigente LGSS , que exige para que prospere la revisión de grado (en este caso desde la incapacidad permanente total a la situación de no incapacidad permanente del demandante) una real mejoría del estado del beneficiario que justifique la falta de reconocimiento de grado invalidante alguno.

Por ello, hemos de poner en relación la situación psico-física que presentaba el actor al tiempo de la revisión, con la que tenía cuando fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión, valorando también las implicaciones de su situación física en relación con el desempeño su actividad laboral puesto que la incapacidad permanente responde a un concepto esencialmente profesional, de manera que las mermas funcionales que aqueja la persona trabajadora han de considerarse en relación con los requerimientos esenciales de su profesión toda vez que en el presente supuesto se postula la incapacidad permanente total, tal y como resulta de los arts.193 y 194.1 b) LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta , con la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de tal grado invalidante conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio .

Pues bien, partiendo de que la incapacidad permanente inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, debemos considerar la capacidad funcional residual del trabajador en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica, y en este supuesto es la de hostelero dentro del RETA como titular de una cafetería con dos trabajadores a su cargo.

Como hemos señalado el actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente total en noviembre de 2015 para su profesión de propietario de una cafetería integrado en el RETA, tras un accidente no laboral en mayo de 2014 que le causó politraumatismo con pérdida de conciencia, fractura de humero derecho, fractura de cubito y radio izquierdo, también de costillas y escapula izquierda, contusión pulmonar en LII, tendinopatía de bíceps, estando en curso de tratamiento rehabilitador y pendiente de intervención de hernia abdominal.

En aquel momento, además de la pendencia de ese tratamiento rehabilitador y de la intervención quirúrgica, aquejaba dolor en hombro derecho con limitación en últimos grados del plano superior cefálico, fuerza en mano derecha ligeramente disminuida, estando pendiente de infiltración en hombro derecho siendo la movilidad y fuerza de hombro superior izquierdo normal.

Cuando en diciembre de 2017 el INSS procede a la revisión de oficio de la incapacidad permanente total reconocida, el actor presenta según el hecho probado tercero de la sentencia, mejoría evolutiva con recuperación funcional de hombro izquierdo, la intervención de la hernia supraumbilical ha tenido buena evolución y no precisa analgesia ni control especializado, y según un informe del servicio de Traumatología posterior a la revisión de grado (junio de 2018), presenta síndrome de túnel carpiano bilateral ligero de predominio derecho, según EMG leve.

En sede jurídica la sentencia con valor fáctico refleja que el hombro izquierdo es normal, que en hombro derecho presenta un BA activo de anteflexión 160º y abducción 160º, faltando últimos 20º de rotación interna y externa, codo izquierdo BA completo, mano derecha sin atrofias, capacidad manipulativa normal y destreza manual normal, columna cervical con movilidad normal, marcha libre y autónoma, sin precisar control traumatológico desde la incapacidad permanente total si bien refiere el actor que se le quedan en los últimos meses los últimos tres dedos dormidos y que le van a derivar a Traumatología -constando el informe del servicio de Traumatología de junio de 2018 ya mencionado- y con buen resultado la intervención y posterior evolución de la hernia supraumbilical.

En la tesitura expuesta coincidimos con la entidad gestora cuando sostiene que el actor no está afecto al momento de la revisión de grado de la incapacidad permanente total reconocida en noviembre de 2015.

En efecto, cuando fue declarado tributario de la incapacidad permanente total para su profesión, el demandante había agotado el periodo de incapacidad temporal, y no se hallaba recuperado de sus secuelas sin posibilidad de incorporarse a su trabajo al hallarse pendiente de tratamiento rehabilitador y también de intervención de la hernia suprainguinal, estando justificada la incapacidad permanente total a la luz de su definición legal y jurisprudencial; sin embargo, en noviembre de 2017 su situación es muy distinta, ya ha sido intervenido de la hernia suprainguinal con buen resultado, el tratamiento rehabilitador ha concluido, y si bien tiene cierta limitación de movilidad en hombro derecho tratándose de un trabajador diestro, mantiene la fuerza de dicha extremidad, la capacidad manipulativa y la destreza manual, y por supuesto la marcha autónoma, conservando en su integridad sus facultades mentales y psíquicas, por lo que entonces no se encuentra al tiempo de la revisión incapacitado para su profesión, máxime cuando es titular del negocio de hostelería y además de las funciones propias de atención a la clientela -que entendemos puede afrontar si bien con alguna limitación por el estado de su hombro, contando además con trabajadores a su cargo-, en todo caso no presenta limitación alguna para la organización y gestión del negocio, trato con proveedores y tareas similares inherentes al mismo, sin que el túnel carpiano bilateral diagnosticado en junio de 2018, calificado como leve, obste a esta conclusión dado que no determina una incapacidad permanente puesto que admite fácil tratamiento (intervención quirúrgica) que en su caso dará lugar a la correspondiente baja médica llegado el momento.

En consecuencia, estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y revocamos la sentencia recurrida, declarando que el actor no está afecto de la incapacidad permanente total reconocida, confirmando la resolución del INSS que así lo declaró.



CUARTO.- La estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián dictada el 3-12-18 , en los autos nº 74/18, seguidos por D. Balbino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se revoca la sentencia declarando que el actor no está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual al tiempo de la revisión de grado acordada de oficio por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1083-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1083-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.