Sentencia SOCIAL Nº 1285/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 534/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 534/2022

NIG PV 20.05.4-20/002794

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0002794

SENTENCIA N.º: 1285/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Bárbara, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 14 de Octubre de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD(CLASIFICACION)(RPC), y entablado por la - ahora también recurrente-, DOÑA Bárbara, frente a la - Entidad- 'FUNDACION VASCA DE INNOVACION E INVESTIGACION SANITARIAS'('BIOEF'); -interviniendo en el procedimiento como parte interesada, no demandada-el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)La actora, Doña Bárbara, viene prestando servicios para FUNDACIÓN VASCA DE INNOVACIÓN E INVESTIGACIÓN SANITARIAS-BIOEF BIHARKO GIPUZKOA, SL con la categoría profesional de titulado grado medio- investigadora con una antigüedad de 8/2/2008 y con un salario bruto mensual incluida la parte proporcional de paga extra de 2.411,83 euros.

La actora en el año 2020 desarrolla una jornada mixta de acuerdo al punto 2.1.2 de la Normativa Interna en materia de organización de personal contratado por BIOEF, con dos jornadas partidas.

2º.-)Con fecha 23 de diciembre de 2019 se dicta Sentencia en el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia en los autos nº 501/19 seguido entre las partes en virtud de demanda interpuesta por la demandante en la que se reclamaba que se declarara que el vínculo que mantiene con la FUNDACIÓN VASCA DE INNOVACIÓN E INVESTIGACIÓN SANITARIAS-BIOEF es de naturaleza fija y que la Fundación le abonara la cantidad de 6.049,44 euros, en concepto de antigüedad referida al periodo comprendido entre el 1 de julio de 2018 y el 30 de junio de 2019, y las pagas extraordinarias de 1 de octubre de 2018 y de beneficios del año 2018.

En la indicada Sentencia se estimaba parcialmente la demanda declarando el vínculo entre las partes de naturaleza fija hasta que ese puesto se cubra conforme a derecho.

4º.-)La FUNDACIÓN VASCA DE INNOVACIÓN E INVESTIGACIÓN SANITARIAS-BIOEF se encuentra adscrita al Departamento de Salud del Gobierno Vasco. Fue creada por la Administración General del País Vasco mediante acuerdo de Consejo de Gobierno el 16 de julio de 2002 y se constituyó ante Notario el 13 de septiembre de 2002, dependiendo en la actualidad del Departamento de Salud, como fundación privada, sin ánimo de lucro, de carácter permanente y de duración indefinida. La fundación está inscrita en el Registro de Fundaciones del País Vasco mediante Orden del Consejero de Justicia, Economía, Trabajo y Seguridad Social de 21 de febrero de 2013.

La Fundación tiene como fin fundacional la promoción de la innovación y de la investigación en el Sistema Sanitario de Euskadi, como instrumentos de desarrollo y mejora continua de las capacidades de intervención del mismo en la protección de la salud de la población. La fundación constituirá asimismo, un marco de colaboración, comunicación y cooperación entre los diferentes sectores implicados en la investigación, desarrollo e innovación sanitarias en los diferentes niveles autonómicos, estatal e internacional, para mejor ejercer su objetivo fundamental.

5º.-)El Biobanco Vasco es una plataforma del ámbito hospitalario, orientada a fomentar la investigación básico clínica para facilitar la generación de herramientas para la prevención, diagnóstico y descubrimiento de dianas terapéuticas. La Fundación es la titular del Biobanco Vasco que tiene una estructura en red en el que participan los centros de salud de Osakidetza, Departamento de Salud y Onkologikoa, quienes firman acuerdos de colaboración con BIOEF, por los que encomiendan al Biobanco Vasco las funciones de gestión y cesión de todas aquellas muestras generadas que se generen con fines de investigación.

La actora presta servicios en el Biobanco Vasco para la Fundación en el Banco de ADN que ésta tiene situado en la OSI Donostialdea como técnico responsable encargándose de:

· ·Coordinación con el servicio de extracciones de sangre del Hospital

· ·Recogida y procesamiento de las muestras requeridas, asegurando la trazabilidad y su homogeneidad en el procesamiento

· ·Redacción de los protocolos para el procesamiento de las mismas por los técnicos en el laboratorio

· ·Introducción de datos de carácter personal y de salud a la plataforma

· ·Informática que gestiona las muestras y sus datos clínicos asociados

· ·Gestionar las peticiones de muestras biológicas para los proyectos de investigación

· ·Apoyo en la recogida de muestras dando soporte técnico a los responsables clínicos de Osakidetza

· ·Responsable de la calidad de las muestras almacenadas

· ·Gestión de stocks y tramitación de pedidos y facturas de compra

· ·Realización de tareas mantenimiento preventivo de los equipos e instalaciones, coordinación con el servicio de mantenimiento del hospital y gestión de peticiones de mantenimiento correctivo a los proveedores de los equipos

· ·Distribuir el trabajo entre las personas a su cargo

· ·Supervisar y valorar las cargas de trabajo

· ·Revisar el trabajo realizado.

6º.-)El 8 de marzo de 2021 el Comité de Empresa de la Fundación BIOEF comunicó al Patronato la solicitud formal de inicio de negociación colectiva, constituyéndose con fecha 22 de junio de 2021 la comisión negociadora del Convenio Colectivo BIOEF'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Bárbara, contra FUNDACIÓN VASCA DE INNOVACIÓN E INVESTIGACIÓN SANITARIAS-BIOEF; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.- En fecha 30 de Noviembre de 2021, y a instancia de la actora, fue emitido AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA, cuya Parte Dispositivaes del tenor literal siguiente:

'Que HA LUGAR a la aclaración de la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2021 , por lo que procede, que en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia donde dice: 'CUARTO.- Conforme determina el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccón Social , contra la presente resolución no cabe interponer recurso de suplicación'. SE SUSTITUYE POR 'CUARTO.- Conforme determina el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación'.

Que HA LUGAR a la aclaración de la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2021 , por lo que procede, que en el Fallo de la Sentencia donde dice: '(...) Notifíquese esta sentencia a las partes intervinientes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso' SE SUSTITUYE POR '(...) Notifíquese esta sentencia a las partes intervinientes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso'.

CUARTO.-Frente a dicha Sentenciase interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DOÑA Bárbara, que fue impugnado por la - Entidad demandada-, 'FUNDACION VASCA DE INNOVACION E INVESTIGACION SANITARIAS'('BIOEF'), respectivamente.

QUINTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 1 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

SEXTO.-Mediante Providenciaque data del 10 de Mayo se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 7 de Junio, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por Dña. Bárbara frente a 'FUNDACIÓN VASCA DE INNOVACIÓN E INVESTIGACIÓN SANITARIAS-BIOEF', y ha absuelto a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Bárbara.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.-la revisión del hecho probado primero para suprimir la referencia a 'BIHARKO GIPUZKOA, S.L.' por entender que se trata de un mero error material. Pretensión que se estima, dado que 'BIHARKO GIPUZKOA, S.L.' no aparece llamado a este procedimiento.

b.-la modificación del hecho probado primero para que se diga que las condiciones de trabajo indicadas en el mismo son las 'reconocidas en nómina por la empresa'. Pretensión que se desestima, dado que se trata de una modificación totalmente irrelevante, pues ya consta cuál es la pretensión ventilada en este pleito, que es que se le reconozca un determinado Grupo y nivel profesional, en los términos que constan en la demanda y que recrea la Sentencia impugnada.

c.-la modificación del hecho probado primero para que se añada que el centro de prestación de sus servicios es 'el Biobanco de ADN sito en el Hospital Universitario Donostia'. Pretensión que se desestima, porque ello ya consta en el hecho probado quinto, por lo que esta adición resulta totalmente innecesaria.

d.-la modificación del hecho probado segundo para darle una redacción alternativa, proponiendo una redacción principal y dos subsidiarias. Versa la modificación sobre que la Sentencia de referencia obra a los folios 210 a 218 de los autos y que se tiene por reproducida, así como el tenor de la estimación parcial de la demanda de aquel pleito y la razón de la desestimación de parte de su solicitud, así como la categoría, Grupo y nivel retributivo que estima le corresponde.

Pretensión que basa en la Sentencia de referencia, mencionada en dicho hecho probado segundo - folios 210 a 218 -, así como en la Instrucción n.º 2/2019, de 26 de febrero, de la Dirección General de Osakidetza sobre retribuciones de dicho ente público para 2019 - folios 111 a 138 - y la Instrucción n.º 3/2020 sobre las retribuciones para 2020 - folios 139 a 164 -.

Pretensión que se rechaza, dado que los datos que pretende introducir son los que constituyen, precisamente, el núcleo debatido en este litigio, por lo que han de ser analizados desde el punto de vista jurídico, pues no es cuestión de mero hecho, sino de aplicación de normas.

e.-la modificación del párrafo segundo del hecho probado quinto para que se añada al mismo que la demandante es Coordinadora/técnico responsable y no técnico responsable. Pretensión que basa en el organigrama oficial del Biobanco y en la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Donostia-San Sebastián que se ha mencionado más arriba. Pretensión que se estima, dado que así consta en el organigrama referido - folios 207 a 209 de los autos -, en el que consta que Bárbara - la demandante - es Coordinadora/Técnico del Biobanco de ADN, sin perjuicio de que también consta que hay otras personas Coordinadoras de Osakidetza, dos en concreto - Luis Angel e Otilia . Igualmente consta tal dato en la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Donostia-San Sebastián de 23 de diciembre de 2019, dictada en los autos 501/2019 y, concretamente, en su hecho probado quinto.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 222.4 LEC y 97.2 LRJS. Argumenta, en este sentido, la trabajadora demandante que nos hallamos ante un supuesto de cosa juzgada positiva en lo que se refiere a los hechos y a la normativa que regula las condiciones de trabajo de la demandante; que la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Donostia- San Sebastián de 23 de diciembre de 2019 - autos 501/2019 - determinó que a la relación laboral entre las hoy partes - mismas partes que en aquel anterior procedimiento - les es de aplicación el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal al servicio de 'OSAKIDETZA' y no una norma privada, por lo que esto es un precedente del que en el presente litigio no puede apartarse la resolución que se dicte, pues de lo contrario se llegaría a pronunciamientos contradictorios.

Recordaremos la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cosa juzgada positiva. Así, podemos invocar la STS de 26 de mayo de 2021 - RC 171/2019 y los antecedentes que en ella se citan, con los siguientes argumentos que ahora reproducimos y hacemos nuestros:

'(...) La cosa juzgada positiva está regulada en el art. 222.4 de la LEC , que dispone: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'

TERCERO.- 1.-La doctrina jurisprudencial explica que 'la cosa juzgada, requiere que sobre cada asunto solo puede decidirse una vez [...] lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado' ( sentencia del TS de 27 de marzo de 2013, recurso 1917/2012 ).

2.-Reiterada doctrina de la Sala Civil del TS sostiene que la cosa juzgada 'ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición' ( sentencias de la Sala Civil del TS de 10 de marzo de 2011, recurso 1998/2007 ; 13 de junio de 2012, recurso 1654/2009 y 4 de diciembre de 2012, recurso 1139/2010 ).

3.-El TC sostiene que 'el derecho a la intangibilidad, inmodificabilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes es presupuesto lógico para el ejercicio del derecho del justiciable a instar la ejecución de lo juzgado [...] el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes es una consecuencia, tanto del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), como, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), habida cuenta de que 'este derecho asegura a los que han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en el mismo no sean alteradas o modificadas fuera de los cauces legales establecidos para ello' [...] pues si el órgano jurisdiccional modificara una Sentencia fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador, quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial, puesto que ésta carecería de eficacia si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por resolución firme [...] Por ello, 'el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad' [...] a los órganos judiciales corresponde, en el ejercicio de la función jurisdiccional constitucionalmente conferida, la interpretación de los términos del fallo y la del alcance que quepa atribuir a la cosa juzgada, así como la decisión de si aquél ha sido ejecutado o no correctamente y la adopción de las medidas oportunas para asegurar, en su caso, su ejecución.Dichas apreciaciones únicamente resultan revisables en sede constitucional cuando han incurrido en incongruencia, arbitrariedad, carecen de razonabilidad o evidencian la dejación por parte del órgano judicial de su obligación de hacer ejecutar lo juzgado' ( sentencia del TC nº 35/2018, de 23 abril , FD 3, y las citadas en ella).(...)'.

Pues bien, en el caso presente no se aprecia que concurra el pretendido efecto positivo de la cosa juzgada, por lo que desestimaremos este motivo del recurso.

En efecto, en el anterior proceso entre las partes, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Donostia-San Sebastián ventiló un litigio en el que se había debatido, tal como la propia indicada Sentencia plasma, ' dos peticiones en la demanda, la principal que se declare que el contrato que firmó con la 'Fundación Vasca de Innovación e Investigación Sanitarias-Bioef' lo fue en fraude de ley, y que por ello ha adquirido la condición de fija, y junto con esta petición la actora también solicita que la 'Fundación Vasca de Innovación e Investigación Sanitarias-Bioef' le abone la cantidad de 6.049,44 euros, en concepto de antigüedad referida al periodo comprendido entre el 1 de Julio del 2.018 y el 30 de Junio del 2.019, y pagas extraordinarias de 1 de Octubre del 2.018 y de beneficios del año 2.018, alegando que tiene derecho a percibir esos conceptos que establece el convenio colectivo de oficinas y despachos de Gipuzkoa.'.

En la presente litis, como ya se ha dicho más arriba, se debate sobre el Grupo y Nivel retributivo que corresponde a la demandante y también si tiene derecho al percibo de dos complementos que igualmente reclama.

Así, la determinación de si concurre la cosa juzgada positiva exige, como el TS razona, 'interpretar el alcance de la primera sentencia'.

En nuestro caso, la reiterada Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Donostia-San Sebastián resolvió una controversia sobre la naturaleza de la relación laboral entre las partes, así como sobre la procedencia del abono de cantidad en concepto de antigüedad y pagas extras, pretensiones que se articularon sobre la base de la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Gipuzkoa.

Controversia que, como es bien evidente, ninguna relación guarda con la que se agita en el presente litigio, en el que la demandante reclama, como se ha reiterado ya, sobre el derecho a estar adscrita al Grupo B/A2, con un determinado Nivel retributivo - 22 y, subsidiariamente, 21 - y también sobre el derecho a dos complementos retributivos - hospitalización y jornada partida -.

Así, la cuestión ahora debatida resulta claramente ajena a la debatida en el litigio anterior, por lo que no cabe aplicar el efecto positivo de cosa juzgada material o positiva de aquella Sentencia anterior respecto al litigio presente.

Y ello, como el TS razona en la Sentencia invocada, sin que ello suponga que:

'(...) En modo alguno se ha vaciado de contenido la sentencia anterior, ni se ha vulnerado el derecho a la invariabilidad de las sentencias firmes. El Tribunal de instancia se ha limitado a precisar cuál es el contenido y alcance del pronunciamiento judicial previo y el alcance del efecto positivo de cosas juzgada material de la citada sentencia. El tenor literal del fallo de esa sentencia debe integrarse con los argumentos desarrollados en la resolución judicial, que sirven para precisar su alcance.

El examen conjunto de la sentencia anterior revela, de forma clara y evidente, sin atisbo de duda, que la controversia no afectó al plus de transporte por lo que, al tratarse de un complemento que quedó imprejuzgado, no puede invocarse el principio de invariabilidad de sentencias para privar a los trabajadores de ese derecho establecido en una norma colectiva pactada por los representantes de trabajadores y empresarios.

3.-En consecuencia, este Tribunal debe desestimar estos motivos del recurso.La causa de pedir del procedimiento anterior se centraba en la minoración retributiva causada por un convenio sectorial autonómico en relación con el convenio marco estatal, lo que excluye que afecte al plus de transporte. Por ende, la controversia atinente a este plus quedó imprejuzgada en el pleito anterior, lo que impide que la empresa pueda privar de ese derecho a los trabajadores, sin que opere la cosa juzgada respecto de la sentencia dictada en un pleito que tuvo un objeto no coincidente con el actual.(...)'.

En el caso que ahora nos ocupa, estos razonamientos son de plena aplicación, según lo antedicho y estando a las pretensiones deducidas en los dos procedimientos.

A ello hemos de añadir que no puede entenderse que concurra la cosa juzgada positiva por el hecho de concurrir el razonamiento de la Sentencia del anterior litigio sobre la no aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Gipuzkoa y entender que lo era el Acuerdo Regulador de condiciones de trabajo en 'OSAKIDETZA'. Y ello, por cuanto que se trata de un argumento de la decisión de aquella Resolución, pero no de la decisión en sí misma que, como hemos dicho, versó exclusivamente sobre la naturaleza de la relación laboral entre las partes y sobre la procedencia o no del complemento de antigüedad.

En consecuencia, como ya se ha anunciado, se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.-Con amparo también en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 96, 100, 102, 103 y Anexos I, II y III del Anexo al Decreto 235/2007, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal de 'OSAKIDETZA' para los años 2007, 2008 y 2009, así como los Anexos I, II y III sobre retribuciones para los años 2019 y 2020 (actualizadas por las Instrucciones n.º 2/2019 y 3/2020, de la Dirección General de 'OSAKIDETZA'); que, por tanto, le corresponde el Grupo B/A2, con el Nivel retributivo 22, equiparable a Supervisora y otras (subsidiariamente Nivel 22, equiparable a Enfermera Especialista y otras, o Nivel 21, equiparable a Enfermera y otras); que tiene también derecho a dos complementos retributivos - hospitalización y jornada partida -.

La primera cuestión a resolver es la de la norma aplicable para determinar las condiciones salariales de la demandante.

En primer lugar, recordamos que hemos rechazado que la Sentencia del pleito anterior entre las partes tenga efecto de cosa juzgada positiva. Por lo que no se puede partir de su razonamiento de que la norma aplicable ' será la norma que regule las condiciones de trabajo de los trabajadores que prestan sus servicios en la sanidad pública, y éste es el acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal al servicio de 'Osakidetza'.

Y rechazamos que este argumento pueda vincular ahora a esta Sala en este nuevo procedimiento. De un lado, porque, como ya se ha dicho, no concurre el efecto positivo de la cosa juzgada, en los términos más arriba expuestos. De otro lado, porque en el presente litigio se reclama el grupo profesional, el nivel retributivo y dos complementos salariales, a los que hemos de dar respuesta.

La instancia parte de que la demandante presta servicios para el Biobanco de referencia, así como que la demandada BIOEF se encuentra adscrita al Departamento de Salud del Gobierno Vasco, habiendo sido creada por la Administración General del País Vasco mediante acuerdo de Consejo de Gobierno el 16 de julio de 2002 y constituida ante Notario el 13 de septiembre de 2002, dependiendo en la actualidad del Departamento de Salud, como fundación privada, sin ánimo de lucro, de carácter permanente y de duración indefinida. Se acredita también que esta Fundación está inscrita en el Registro de Fundaciones del País Vasco y que tiene como fin fundacional la promoción de la innovación y de la investigación en el Sistema Sanitario de Euskadi, como instrumentos de desarrollo y mejora continua de las capacidades de intervención del mismo en la protección de la salud de la población. Asimismo se ha determinado que el Biobanco Vasco, cuya titular es la antedicha Fundación, es una plataforma del ámbito hospitalario, orientada a fomentar la investigación básico clínica para facilitar la generación de herramientas para la prevención, diagnóstico y descubrimiento de dianas terapéuticas; la Fundación tiene una estructura en red en el que participan los centros de salud de 'OSAKIDETZA', Departamento de Salud y Onkologikoa, quienes firman acuerdos de colaboración con 'BIOEF', por los que encomiendan al Biobanco Vasco las funciones de gestión y cesión de todas aquellas muestras generadas que se generen con fines de investigación.

Pues bien, el recurso va a ser desestimado también en este motivo.

Así, como la instancia razona, si bien es cierto que, para el cometido de la Fundación, se requiere de una participación o colaboración de diferentes entidades con el Biobanco, tal como lo es el dar servicio a los diferentes facultativos de 'OSAKIDETZA', el Departamento de Salud y Onkologikoa, en los términos que acabamos de exponer, dado que todas estas instituciones y organismos depositan muestras en él, ello no puede tener como conclusión el que a la demandante le se aplicable el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal al Servicio de 'OSAKIDETZA'.

En efecto, tal como la instancia ha determinado, la Fundación demandada - 'BIOEF', tiene personalidad jurídica propia e independiente. A lo que debe añadirse el tenor del artículo 2 del Acuerdo cuya aplicación se pretende - Decreto 235/2007, de 18 de diciembre, BOPV de 31 de diciembre -, precepto que, bajo la rúbrica de 'Ámbito personal', prevé lo siguiente:

'(...) 1.El presente Acuerdo será de aplicación al personal de Osakidetza que se halle incluido en la siguiente relación:

a)El personal funcionario de carrera de las organizaciones de servicios de Osakidetza.

b)El personal estatutario fijo.

c)El personal con relación de empleo estatutaria o funcionarial de carácter interino para la cobertura de necesidades que se encuentren incluidas dentro de los límites de la autorización de efectivos de carácter estructural, en tanto no sean objeto de cobertura ordinaria por los mecanismos de acceso y provisión que establece la Ley de Ordenación Sanitaria de Euskadi.

d)El personal para la cobertura de sustituciones del personal incluido en los apartados a), b) y c), por el tiempo máximo que dure la situación objeto de nombramiento, conforme a la regulación establecida en los artículos correspondientes.

2.Este Acuerdo será igualmente de aplicación al personal con relación de empleo estatutaria de carácter eventual en las previsiones relativas a las materias que a continuación se enumeran, así como aquellas otras que expresamente se determinen como aplicables a este personal.

a)Retribuciones y jornada.

b)Licencias y Permisos, conforme a la regulación contenida en cada uno de los artículos correspondientes.

c)Seguros de accidentes, vida y responsabilidad civil.

d)Revisiones médicas.

3.De la misma manera, el presente Acuerdo será de aplicación al personal laboral residente en formación como especialista en Ciencias de la Salud, con la excepción de aquellos aspectos que le resulte de necesaria aplicación conforme al Real Decreto1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula dicha relación laboral especial de residencia.

4.Al personal con relación de empleo estatutaria de carácter eventual para la prestación de servicios de atención continuada le serán de aplicación las previsiones que a continuación se indican, todo ello con carácter transitorio hasta tanto este personal pase aprestar servicios con nombramiento ordinario por conversión de los vigentes contratos de atención continuada:

a)En materia de retribuciones y prestación de atención continuada se estará a lo dispuesto en sus correspondientes nombramientos.

b)En materia de licencias y permisos, le serán de aplicación las previsiones contenidas en el presente Acuerdo, conforme a la regulación contenida en cada uno de los artículos correspondientes. En todo caso, a efectos de disfrute, los períodos de tiempo fijados en días se computarán siempre con carácter de díasnaturales, a contar desde la fecha del hecho causante.

c)A efectos del disfrute de vacaciones con carácter general, corresponderá un período de 28 días laborales, computándose los sábados como laborales, en aquellos nombramientos de duración de un año, que será retribuido conforme ala media de las retribuciones percibidas por este concepto en los once meses anteriores. En nombramientos de periodo inferior a éste, se procederá a la liquidación que corresponda por este concepto de acuerdo a la aplicación proporcional de este criterio.

d)Tanto en materia de seguros de accidente, vida y responsabilidad civil, como en materia de revisiones médicas le serán de aplicación las previsiones contenidas en el presente Acuerdo.5. Quedan expresa y personalmente excluidos de la aplicación del presente Acuerdo:

a.Personal APD sanitario local y de cupo y zona. No obstante estar expresamente excluidos del ámbito personal de aplicación, tanto al personal sanitario local APD como al personal de Cupo y Zona les serán de aplicación las disposiciones contenidas en el presente Acuerdo con relación a las siguientes materias:

a)Anticipos.

b)Adelantos de nómina.

c)Póliza de Seguro de Accidentes personales, Responsabilidad Civil y Vida.

d)Indemnización por razón de servicio.

e)Ayuda por estudios de perfeccionamiento profesional directamente relacionados con la función o puesto desempeñado.

f)Jubilación y primas por jubilación voluntaria.

g)Licencia por enfermedad o accidentes.

h)Licencia por matrimonio propio o de parientes e inicio de convivencia estable.

i)Licencia por gestación, alumbramiento, lactancia, adopción y acogimiento.

j)Licencia por paternidad.

k)Licencia por enfermedad grave, hospitalización o fallecimiento de parientes.

l)Licencia por cumplimiento de deberes inexcusables de carácter público o personal.

m)Licencia por traslado o mudanza del domicilio habitual.

n)Licencia por asuntos particulares, concretada en seis días.

ñ)Licencia por ejercicio de funciones de representación sindical o del personal.

o)Permiso por asistencia a exámenes.

p)Permiso para acudir a consultas, tratamientos y exploraciones de tipo médico.

q)Permiso por asuntos propios.

r)Licencia por violencia de género.

s)Licencia por nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier otra causa deban permanecer hospitalizados después del parto.

t)Licencia para cuidar un familiar de primer grado por razones de enfermedad muy grave.

u)Autorización de colaboración con Organizaciones No Gubernamentales.

v)Vacaciones.

b. El personal funcionario de la Administración General de la Comunidad Autónoma adscrito al Ente Público de Derecho Privado Osakidetza, al que le resultará de aplicación su propio Acuerdo regulador de condiciones de trabajo en tanto no se lleve a efecto su integración individual en el régimen estatutario, conforme a lo establecido en la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi.

c. El personal laboral temporal contratado de acuerdo con el artículo 26.6 de la Ley8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi .

d.El personal laboral fijo de las Organizaciones de servicios de Osakidetza, al que le serán de aplicación las condiciones recogidas en su correspondiente Convenio Colectivo.

6.El personal funcionario de carrera adscrito a los Servicios de Salud Mental Extrahospitalaria, y de Salud Escolar, sujeto a las condiciones de trabajo del Acuerdo de regulación de las condiciones de trabajo del personal de la Administración General de la Comunidad Autónoma y sus Organismos Autónomos podrá solicitar, a partir de la firma del presente Acuerdo, su inclusión en su ámbito personal de aplicación. (...)'.

Pues bien, de la lectura de dicho artículo 2 del Acuerdo regulador de condiciones de trabajo del personal de 'OSAKIDETZA' queda claro que el mismo no es de aplicación a la trabajadora demandante, ya que no presta servicios para este organismo ni se encuentra en ninguna de las concretas situaciones reguladas en dicho precepto.

En consecuencia, la demanda ha de ser desestimada por no constar otra causa de pedir que la aplicación de dicho Acuerdo.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Bárbara frente a la Sentencia de 14 de octubre de 2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 551/20, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0534-22.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0534-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.