Sentencia Social Nº 1286/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1421/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2008 - 0043430

mi

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

En Barcelona a 12 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1286/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Porfirio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 21 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 397/2008 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO,MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM.151, MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. Nº 126 y DEPARTAMENT D'INTERIOR, RELACIONS INSTITUCIONALS I PARTICIPACIO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de agosto de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Porfirio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), contra MUTUA ASEPEYO, contra MC MUTUAL CYCLOPS y contra el Departament d'Interior, Relaciones Institucionales i Participació de la Generalitat de Catalunya, en reclamación de incapacidad permanente parcial, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El demandante, D. Porfirio , nacido el 10-5-72, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 y su profesión habitual es la de Mosso d'Esquadra (dependiente del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya).

SEGUNDO. La Generalitat de Catalunya (Departament d'Interior) tuvo concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con MUTUA ASEPEYO hasta el 31-7-04 y con MUTUAL MIDAT CYCLOPS desde el 1-8-04 hasta el 30-6-08.

TERCERO. El 30-11-03 el actor sufrió un accidente de tráfico mientras trabajaba, presentando traumatismo craneoencefálico y latigazo cervical.

CUARTO. En la misma fecha inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, recibiendo asistencia médica de MUTUA ASEPEYO, cuyos servicios médicos emitieron el 14-3-04 parte de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual; el 30-3-04 sufrió una recaída y el 26-4-04 se emitió parte de alta por curación. Posteriormente han existido obras bajas médicas (el 10-1-05, el 5-12-05, el 1-2-07 y el 1-6-07) que el INSS ha declarado que son derivadas de accidente de trabajo.

QUINTO. El 18-3-08 la Mutua alegó ante el INSS que no existían secuelas valorables que justifiquen la existencia de invalidez permanente en ninguno de sus grados, ni lesiones permanentes no invalidantes, a consecuencia del accidente de trabajo.

SEXTO. Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 24-4-08 el INSS dictó resolución denegando al actor la prestación de incapacidad permanente "por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (...)".

Previamente, el actor había sido reconocido por el ICAM, que el 15-2-08 dictaminó que presentaba "Secuela de latigazo cervical y traumatismo craneoencefálico con lesión axonal difusa e imagen contusiva caudotalámica izquierda y medular C5-C6 presenta cervicalgia y contractura cervical ante actividades físicas de sobreesfuerzo"; en el apartado destinado a "observaciones" se hacía constar "el paciente estaba trabajando como mosso de tránsit, se desaconsejó realizarlo, por tanto concursó para nueva ubicación y trabajo más sedentario".

SÉPTIMO. Disconforme con la resolución denegatoria del INSS, el actor presentó reclamación previa, que fue desestimada el 3-7-08.

OCTAVO. El demandante presenta como secuelas: lesión axional difusa con imagen contusiva caudotalámica izquierda y contusión medular C5-C6 sin afectación radicular.

NOVENO. En la fecha del accidente, el actor (adscrito a la especialidad de tráfico desde el 1-4-98) realizaba las siguientes funciones: conducción de vehículo policial (turismos y motocicletas), tanto en desplazamientos ordinarios como de servicios especiales urgentes; controles estáticos a pie de carretera y regulación del tráfico con motivo de un accidente o para dar fluidez a la circulación; asistencia a usuarios de carretera por accidente en días de lluvia, sol, frío o calor; controles de alcoholemia; tareas administrativas de redacción de documentos ante un ordenador y tareas propias de despacho; servicio de custodia de las dependencias policiales; tareas de seguimientos y controles en vía pública (a pie) y, puntualmente, deambulación rápida en caso de precisar la carrera ante una situación necesaria; y utilización de la fuerza física moderada en las detenciones en las que haya resistencia y/o oposición evidentes, con el evidente contacto físico de cuerpo a cuerpo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó GENERALITAT DE CATALUNYA (DEPARTAMENT D'INTERIOR, RELACIONS INSTITUCIONALS I PARTICIPACIÓ) Y MUTUA ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que, desestimando la pretensión ejercitada, de reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ha sido impugnado por la Generalitat, y la Mutua Asepeyo.

Al amparo del art 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado primero de conformidad con la documental que obra en los folios 121,208,y 57,proponiendo la siguiente redacción:El demandante D. Porfirio , nacido el 10-572, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n ° NUM000 y su profesión habitual es la de Mosso d'Esquadra (dependiente del Departament d Interior de la Generalitat de Catalunya). Desde su incorporación al cuerpo policial de los Mossos d "Esquadra (01-04-1998) hasta el 30-112.003, estuvo adscrito a la especialidad de tráfico, desarrollando,tareas de motorista.

Se desestima la revisión del hecho probado primero en los términos expuestos, ya que no existe error en la valoración de la prueba pues la descripción de funciones se establecen en el hecho probado noveno.

b.-Un nuevo hecho probado el desè de conformidad con la documental que obra en los folios 126, 57, proponiendo la siguiente redacción:como consecuencia de las residuales que se derivaron del accidente de trabajo, v por causa de la limitaciones físicas que de aquellas resultan, el demandante tuvo que ser reubicado laboralmente, pasando a realizar trabajos sendentarios.

No se estima el nuevo hecho probado en los términos expuestos,ya que la Magistrada de instancia ha establecido en el hecho noveno las funciones que realiza el actor en la valoración de la prueba documental a la que se refiere en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia.

c).-Del hecho probado octavo de conformidad con la documental que obra en los folios 57,110,112, proponiendo la siguiente redacción: El demandante presenta como secuelas: lesión axonal e imagen contusiva caudotalámica izquierda y medular C5-C6, Radiculopatía crónica C5-C6, Fatua en Extremidades Superiores, Cuadros Hiperálcicos-Disestésicos en Extremidad Superior Izquierda y Contracturas Musculares constantes Cervicales.

El motivo de revisión del hecho probado octavo no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa de la Magistrada de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida por esta Sala en la sentencia núm. 6719/2005,de 5 septiembre ......que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello,conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.-Al amparo del art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia y así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Teniendo en cuenta las dolencias del actor que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en el ordinal octavo consistentes en lesión axional difusa con imagen contusiva caudotalámica izquierda y contusión medular C5-C6 sin afectación radicular.

Y calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

En el caso que analizamos en la fecha del accidente, el actor según se deduce del hecho probado noveno, está (adscrito a la especialidad de tráfico desde el 1-4-98) y realizaba las siguientes funciones: conducción de vehículo policial (turismos y motocicletas), tanto en desplazamientos ordinarios como de servicios especiales urgentes; controles estáticos a pie de carretera y regulación del tráfico con motivo de un accidente o para dar fluidez a la circulación; asistencia a usuarios de carretera por accidente en días de lluvia, sol, frío o calor; controles de alcoholemia; tareas administrativas de redacción de documentos ante un ordenador y tareas propias de despacho; servicio de custodia de las dependencias policiales; tareas de seguimientos y controles en vía pública (a pie) y, puntualmente, deambulación rápida en caso de precisar la carrera ante una situación necesaria; y utilización de la fuerza física moderada en las detenciones en las que haya resistencia y/o oposición evidentes, con el evidente contacto físico de cuerpo a cuerpo.

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de disminución,para su profesión habitual de Mosso d'esquadra, procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Porfirio , contra la sentencia del juzgado social 1 de LERIDA, autos 397/2008 de fecha 21 de noviembre de 2008 , seguidos a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA ASEPEYO, MC MUTUAl CYCLOPS, GENERALITAT DE CATALUNYA(DEPARTAMENT D'INTERIOR RELACIONS INSTITUCIONALS I PARTICIPACIÓ),en procedimiento de seguridad social,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.