Sentencia SOCIAL Nº 1286/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420190005769
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 32/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 452/2019
Recurrente: Primitivo
Representante: CONCEPCION VELASCO NARBONA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1286/2020
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a ocho de julio de dos mil veinte
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Primitivo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Primitivo sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4/11/2019. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Primitivo , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Primitivo , nacido el NUM000 -63, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General , con el nº NUM001 , teniendo cubierto un período de cotización oportuno y superior al mínimo exigido, siendo su profesión habitual la de albañil.



SEGUNDO.- El actor estuvo en situación de incapacidad temproal del 3-5-17 a octubre de 2018 y desde el 3-1-19 y el actor el 2012-18 solicitó pensión de invalidez.



TERCERO.- El día 22-1-19 emitió dictamen el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Malaga del Instituto nacional de la Seguridad Social con el siguiente juicio clínico: enfermedad de Sheuermann , osteoporosis del varon .



CUARTO.- El día 24-1-19 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor no se hallaba afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados, y el día 31-1-19 , la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente del actor.



CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 27-3-19.



QUINTO.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: enfermedad de Sheuermann , osteoporosis del varón.



SEXTO.- La base reguladora asciende a 1231,23 € .



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, albañil de profesión nacido el NUM000 /1963, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y limitaciones del demandante no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda, en su pretensión principal o subsidiaria.

El recurso ha sido impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal quinto, expresivo de las enfermedades del demandante, y sea sustituido por el texto alternativo que propone, en el que se detallan otras dolencias no descritas en aquella redacción: ' enfermedad de sheuerman, osteoporosis del varón, cifosis dorsal, cervicalgias, hernia discal L4-L5, osteopenia, raquialgia mecánica crónica, artrosis de manos, IQ menisco derecho, acuñamiento de cv a todos los niveles más marcado a nivel D7-D8'. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 43, 44, 54, 55, 58, 59, 63, 64 y 67 de las actuaciones, esto es, informes sobre la situación clínica del actor.

El motivo debe prosperar pues las dolencias que la recurrente pretende introducir en la resultancia de hechos probados se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad conjeturas, suposiciones o argumentaciones de los informes médicos aportados a juicio, adverados por el informe del perito.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 193 y 194 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, definidores de los grados de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta la demandante le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que 194 de la L.G.S.S., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

El actor, albañil de profesión, en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, tal y como quedara redactado tras la estimación del motivo de revisión fáctica, además de enfermedad de sheuerman (deformidad cifótica de la columna vertebral que se desarrolla en la adolescencia que cursa con deformación de la columna e incluye irregularidades de los platillos vertebrales, presencia de nódulos de Schmorl, estrechamiento del espacio de disco y vértebras cuneiformes), osteoporosis del varón, cifosis dorsal, cervicalgias, hernia discal L4-L5, osteopenia, raquialgia mecánica crónica, artrosis de manos, IQ menisco derecho, acuñamiento de cv a todos los niveles más marcado a nivel D7-D8. Con dicho cuadro de limitaciones, está claro que carece de suficiente aptitud residual como para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas de albañil, por requerir esfuerzos físicos y posturales para los que se encuentra impedido. Ahora bien, al poseer, por ahora, capacidad física residual como para ejecutar otras profesiones sedentarias y sencillas, que no exijan esfuerzos físicos mantenidos, con estimación parcial del recurso, debe acogerse la pretensión subsidiaria contenida en la demanda rectora de autos, a los fines de declarar al actor afecta del grado de incapacidad permanente total, con derecho al percibo de la correspondiente prestación, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Primitivo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 4 de noviembre de 2.019 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos la pretensión principal y estimamos la subsidiaria contenida en la demanda formulada y declaramos a D.

Primitivo afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora, incrementada en un 20 por 100 en atención a su edad (mayor de 55 años) por importe de 1.231,23 euros mensuales, y fecha de efectos 24/01/2019, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.