Sentencia SOCIAL Nº 1286/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 686/2019 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01286/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2017 0001075

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000686 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000506 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Cosme

ABOGADO/A:MARTA JIMENEZ MORENO

PROCURADOR:MARIA PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ASEPEYO ASEPEYO, TGSS TGSS , INSS , HERMANOS HUECAS, S.L.

ABOGADO/A:SALVADOR GARCIA NUÑEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA VANESA DIAZ SANDOVAL

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Magistrado Ponente:D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

En Albacete, a veintinueve de julio de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1.286/20

En el RECURSO DE SUPLICACION número 686/19,sobre invalidez,formalizado por la representación de D. Cosme, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo, en los autos número 506/17, siendo recurrido/s INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y HERMANOS HUECAS S.L,; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. José Manuel Yuste Moreno, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 13-2-19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo, en los autos número 506/17, cuya parte dispositiva establece:

«Que DESESTIMANDOla demanda origen de las presentes actuaciones, en su pretensión principal y subsidiaria, promovida por d. Cosme frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y HERMANOS HUECAS S.L,absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas frente a ellas. »

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO. - Cosme, nacido el NUM000.1973, con última profesión en la mercantil Hermanos Huecas S.L, como administrador de la misma, habiendo realizado durante años labores de barnizador en la actividad de fabricación de muebles a que se dedica la empresa familiar de la que forma parte, inició IT el 1.06.2015 por enfermedad común, - TEP en junio 2015-. Agotada duración de 365 días, se prorroga por plazo de 180 días más. En el expediente de IT, la profesión que figuraba era la de barnizador de productos manufacturados. Abierto expediente de IP con fecha 28.11.2016, en el mismo, la última profesión que se señala es la de Administrador de fábrica de muebles.

SEGUNDO. - Se emite dictamen propuesta del EVI de 6.02.2017 con cuadro clínico residual de TEP junio 2015.HRB en probable relación con asma. Degeneración discal lumbar baja. Hernia discal L2- L3 y L3-L4 foraminal derecha. Hernia discal L4-L5 y L5-S1 central. Cambios degenerativos de articulaciones posteriores.

Como limitaciones orgánicas y funcionales: Deambulación autónoma, BA c. lumbar funcional (sólo limitación últimos grados de extensión y lateralización derecha). No claudicación P/T, fuerza en MMII conservada. Sedestación y decúbito supino sin alteraciones. En consulta no disnea. El informe de valoración médica de 2.02.2017, como conclusiones establecía: Paciente de 43 años de edad, barnizador. Actual expediente de demora. Situación igual que en valoración anterior en cuanto a patología neumológica. Pendiente de nueva espirometría el 15.02.2017. Actualmente en tratamiento por discopatía lumbar. Situación no definitiva.

TERCERO. - Por resolución de 7.02.2017 se deniega IP por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, según lo dispuesto en art. 194 en relación con art. 193.1 LGSS.

Interpuesta reclamación previa fue denegada en resolución de 19.04.2017, por no variación de circunstancias clínico laborales que sirvieron de base para la propuesta inicial.

CUARTO.- Según datos del Fichero General de Afiliación (a 18.10.16) la única empresa para la que ha trabajado es Hermanos Huecas S.L, dedicada a la fabricación de muebles, como oficial, hasta el 15.11.2014 (Baja-despido Obj.empr.). Cursó nueva alta el 20.04.2015 a 30.09.2015 -Otras causas de baja-, en la misma empresa y CCC. En dicho período inicia IT el 1.06.15, en la que continúa. En la actualidad figura de alta desde 1.10.2015 en el grupo de cotización 01, TRL 951 Consejero/Adm.

QUINTO.- De acuerdo al informe ITSS de 21.12.2016, que se emite con ocasión de reportar la actividad laboral de otro trabajador también en IT, con visita a centro de trabajo y entrevista con trabajador Humberto, pues de 9 trabajadores en plantilla, 6 llevan el apellido Cosme, siendo el único contratado a tiempo parcial, se expone que: De Cosme lo que le puedo decir es que está muy enfermo, tuvo un infarto que le afectó al pulmón y no va a la fábrica ni hace nada. Tampoco podría hacer nada aunque quisiera. Antes lo que hacía eran labores de administración, por ejemplo, mis dos últimos contratos y la prórroga del primero, ya ve usted que es él el que firma en nombre de la empresa, pero ya hace mucho tiempo que no va por allí. El inspector actuante apreció discordancia entre la manifestación del testigo y los certificados de empresa sobre profesión habitual y tareas, siendo este testimonio de trabajador de la empresa el único medio de prueba sobre tales labores dada la actuación obstructiva de la empresa que ante la eventualidad de una visita de inspección relacionada con los expedientes de IP, mantiene cerrado el centro de trabajo ignorando las llamadas realizadas al mismo, pese al ordinario desempeño de la actividad empresarial.

SEXTO.- La B.R, para enfermedad común, en caso de IPT, 1.330,48 €Âžpara IPP, del mes anterior a situación de IT, 825,60 €.

En supuesto de IP derivada de contingencia profesional, la B.R facilitada por la Mutua responsable de pago, sería para el supuesto de IPT, 1.533,35 €. Para IPP, 1560,73 €. Fecha de efectos, del hecho causante, la del dictamen propuesta, 7.02.2017.

En situación de alta en RGSS, con Hermanos Huecas S.L, con efectos económicos una vez se produzca la baja en la referida empresa.

SEPTIMO.- Con fecha 20.02.2017, el SPS emite nueva baja médica, sin efectos económicos, por la misma o similar patología. Nuevas bajas médicas de 26.03.2018 a 7.09.2018, así como de 13.11.2018, estando en dicha situación en fecha de juicio.

OCTAVO.- Matías, Administrador de la empresa, emite 25.05.2017, certificado de tareas de Cosme como barnizador/lacador, a cuyo contenido nos remitimos (doc.38 actora en juicio).»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Cosme, el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 2 de Toledo dictó sentencia de fecha 13 de febrero de 2019, en el procedimiento 506/2017, sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial y contingencia profesional, en el que son parte D. Cosme, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, ASEPEYO Mutua colaboradora con la Seguridad Social, y Hermanos Huecas S.L, como demandados, desestimando la demanda. Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella y se declare la incapacidad permanente total de barnizador en fábrica de muebles, derivada de enfermedad profesional o subsidiariamente derivada de enfermedad común, o, subsidiariamente a lo anterior, incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de barnizador en fábrica de muebles, derivada de enfermedad profesional o, subsidiariamente, derivada de enfermedad común.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico para que:

a. Se modifique el hecho probado primeroque se redacta con el siguiente contenido:

'PRIMERO.- Cosme, nacido el NUM001.1973, con profesión habitual en la mercantil Hermanos Huecas, S.L., como barnizador en la actividad de fabricación de muebles, inició IT el 1.06.2015 por enfermedad común, -TEP en junio 2015-. Agotada la duración de 365 días, se prorroga por plazo de 180 días más'.

b. Se modifique el hecho probado segundoque se redacta con el siguiente contenido:

'SEGUNDO.-Se emite dictamen propuesta del EVI de 06.02.2017 con cuadro clínico residual de TEP junio 2015.

HRB en probable relación con asma.

Degeneración discal lumbar baja. Hernia discal L2-L3 Y L3-L4 foraminal derecha.

Hernia discal L4-L5 y L5-S1 central.

Cambios degenerativos de articulaciones posteriores.

El actor presenta además, las siguientes lesiones, secuelas y limitaciones:

1. ASMA EXÓGENA CON HIPERREACTIVIDAD BRONQUIAL SEVERA.

2. INSUFICIENCIA RESPIRATORIA CRÓNICA (FVC MENOR DEL 70% EN LOS MOMENTOS DE REAGUDIZACIÓN).

3. CRISIS AGUDAS DE HIPERREACTIVIDAD BRONQUIAL SEVERA EN PRESENCIA DE TÓXICOS AMBIENTALES

4. TOS SECA Y SIBILANCIAS QUE PRECISAN BRONCODILATADORES A DEMANDA FUERA DE LOS PERÍODOS DE REAGUDIZACIÓN.

5. DISNEA DE SEVEROS Y MODERADOS ESFUERZOS.

6. TROMBOEMBOLISMO PULMONAR DE ORIGEN INCIERTO

7. TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA EN MII.

8. ESPONDILOARTROSIS LUMBAR SEVERA

9. LUMBOCIÁTICA DERECHA CRÓNICA SEVERA

10. SÍNDROME MIOFASCIAL ASOCIADO A CONTRACTURA SEVERA DE LA MUSCULATURA PARAVERTEBRAL LUMBAR.

11. PÉRDIDA DE LA MOVILIDAD FISIOLÓGICA DE LA COLUMNA LUMBAR INFERIOR AL 50% DE LOS ARCOS DE RECORRIDO NORMALES'.

c. Se modifique el hecho probado cuartoque se redacta con el siguiente contenido:

'CUARTO.- Según datos del Fichero General de Afiliación la única empresa para la que ha trabajado es Hermanos Huecas, S.L., dedicada a la fabricación de muebles, como oficial, hasta el 15.11.2014 (Baja-despido Obj. Empr). Cursó nueva alta el 20.04.2015 a 30.09.2015 -Otras causas de baja-, en la misma empresa y CCC, como oficial. En dicho periodo inicia IT, el 1.06.15 en la que continúa. Figura de alta desde 1.10.2015 en el grupo de cotización 01, TRL 951 Consejero/Adm, hasta el 27-11-2016. Con fecha 20-02-2017 es dado de alta en la misma empresa y en el grupo de cotización 8, oficiales de primera y segunda'.

d. Se modifique el hecho probado quintoque se redacta con el siguiente contenido:

'QUINTO.- De acuerdo al informe ITSS de 21.12.2016, que se emite con ocasión de reportar la actividad laboral de otro trabajador también en IT, con visita a centro de trabajo y entrevista con trabajador Humberto, pues de 9 trabajadores en plantilla, 6 llevan el apellido Matías Cosme, siendo el único contratado a tiempo parcial, se expone que: De Cosme lo que le puedo decir es que está muy enfermo, tuvo un infarto que le afectó al pulmón y no va la fábrica ni hace nada. Tampoco podría hacer nada aunque quisiera. Antes lo que hacía eran labores de administración, por ejemplo, mis dos últimos contratos y la prórroga del primero, ya ve usted que es él el que figura en nombre de la empresa, pero ya hace mucho tiempo que no va por allí'.

e. Se modifique el hecho probado sextoque se redacta con el siguiente contenido:

SEXTO.- La B.R., para enfermedad común, en caso de IPT, 1.330,48 €, para IPP, el mes anterior a situación de IT, 1 .560,73 €.

En su puesto de IP derivada de contingencia profesional, la BR facilitada por la Mutua responsable de pago, sería para el supuesto de IPT, 1.533,35 €. Para IPP, 1.560,73 €. Fecha de efectos, del hecho causante, la del dictamen propuesta, 7.02.2017'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,

a. Infracción por aplicación indebida del artículo 194.1 letra b) y 194.4 del, R.D. 8/2015, de 30 de octubre, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

b. Infracción por aplicación indebida del artículo 157 del R.D. 8/2015, de 30 de octubre, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y Anexo al RD 1299/2006 de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social.

c. Infracción por aplicación indebida del artículo 194.1 letra a) y 194.3 del, R.D. 8/2015, de 30 de octubre, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

Para proceder a la revisión de hechos probados son requisitos necesarios que derivan de lo previsto en los artículo 193 y 196 LRJS y contempla la Jurisprudencia ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), los siguientes:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La determinación de hechos probados es una facultad del órgano judicial que, por un lado, es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23 de enero de 1981, número 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso 155/2015); y por otro lado, como ha venido a reflejar la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014) no es admisible que se impugne la valoración jurídica de la situación invalidante reflejada en la sentencia con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, ya que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. Por tal razón tampoco es admisible que se impugne la valoración jurídica de la situación invalidante reflejada en la sentencia con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014).

1.La parte recurrente pide, en primer lugar, que se modifique el hecho probado primerocon la finalidad de incluir en él un dato de contenido jurídico, y por tanto valorativo, identificando la profesión habitual computable a efectos del litigio.

Profesión habitual es un concepto indudablemente jurídico ya que del mismo se hace depender las consecuencias jurídicas que se piden y así es tratado en los textos legales que regulan la determinación de la incapacidad permanente y la contingencia de la prestación, lo cual excluye la posibilidad de introducirlo como hecho probado. Además, es un elemento discutido jurídicamente y por tanto no puede anticiparse en el hecho probado la conclusión jurídica discutida que solo puede ser objeto de valoración, a partir de los hechos probados, en la fundamentación de derecho de la sentencia ( artículo 97 LRJS); solamente sería admisible su inserción como hecho si las partes no lo discutiesen, pero siendo litigioso resulta imposible su plasmación como hecho. Precisamente el hecho probado que se quiere alterar identifica correctamente hechos que son ciertos porque no se han contradicho y plasman únicamente realidad des fácticas no valorativas del órgano judicial, confirmando que no es admisible la modificación solicitada.

2.Se pide también la modificación del hecho probado segundoque es el que refleja el cuadro clínico y de limitaciones tenido en cuenta para aplicar el Derecho relativo a la existencia o no de incapacidad permanente y, en su caso, el grado alcanzado.

Para impugnarlo se dice que el Juzgado 'se ha limitado a reproducir el dictamen propuesta, y de forma parcial y sesgada, reproduce el informe de valoración médica de fecha 02.02.2017, obviando las deficiencias más significativas y limitaciones que se plasman en dicho informe, informe que además, entra en plena contradicción de criterio con el propio dictamen del EVI, cuando se concluye que la situación es no definitiva, y el EVI, emite su dictamen propuesta, considerando la situación definitiva pero no susceptible de incapacidad laboral'. Es preciso recordar al respecto que el informe emitido por el Médico Evaluador, en la tramitación del expediente administrativo, es solamente una aportación técnica, la médica, que se introduce para que el órgano administrativamente determinado, que es el Equipo de Valoración de Incapacidades del que forman parte dos médicos, haga la propuesta a quien tiene que decidir administrativamente la resolución administrativa, lo que hace que la inicial información médica no sea nada más que una información y el dictamen propuesta del EVI una propuesta médico-jurídica en la que valorando la realidad médica concurrente, finalmente determinada por ellos, se traslada a la regulación normativa realizando así la propuesta médico-jurídica. La discrepancia valorativa médica es posible pero se salda con la preferencia funcional del EVI a efectos del expediente administrativo, pero lo que no debe olvidarse es que la decisión definitiva no es la del EVI, ni siquiera la de la Dirección General, sino la judicial que en la determinación de hechos no tiene que admitir necesariamente una información concreta sino, desde la ya aludida libertad de criterio y desde los postulados de lasaña crítica, valorar el conjunto de la información y sacar de ella una conclusión lógica y razonable; por ello es intrascendente el que haya o no una discrepancia en las valoraciones del Médico Evaluador y del EVI (que por cierto cuando se dan suele ser precisamente en la valoración de la situación definitiva del cuadro clínico, lo que incumbe más a la trascendencia jurídica que a la médica), o que la identificación del cuadro y limitaciones médico descrito como concurrente en hechos probados sea más o menos coincidente con uno o varios informes médicos ya que, evidentemente, esa información solo se puede obtener de los informes médicos del expediente administrativo y del judicial, porque lo que importa es si en esa deducción fáctica declarada como hecho probado hay un evidente error o desviación valorativa trascendente susceptible de ser revisada.

En este sentido la propuesta de revisión dice que 'es evidente que esta reproducción no es fiel reflejo de la realidad del cuadro de lesiones, secuelas y limitaciones del actor'. Pero lo cierto es que lo que afirma no es evidente y debe ser revisado conforme a las reglas jurídicas antes mencionadas. Así, cuando se hace la propuesta alternativa de redacción se afirma que estas dolencias y limitaciones de tipo respiratorio quedan objetivadas en los informes emitidos por el Servicio de Neumología del Servicio Público de Salud de Castilla-La Mancha, que hemos reproducido precedentemente a cuyo contenido nos remitimos con el fin de no hacer repeticiones superfluas, así como también en los informes de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 08/06/2018, 11/10/2016 y 28/10/2016, obrantes en el expediente administrativo'. Lo que está pidiendo la parte recurrente es que se examine de nuevo gran parte de la prueba documental para que se valore por la Sala si la conclusión sobre el hecho probado declarado es o no correcto, siendo así que, por un lado hace una remisión a tres documentos del expediente administrativo, sin más explicaciones, y en los que se describen en el motivo de modificación del hecho probado lo que hace es describir el contenido del Dictamen Propuesta, y reproducción parcial del Informe médico evaluador, el informe emitido por el Servicio de Neumología, del Servicio Público de Salud de Castilla-La Mancha, de fecha 15/02/2017 (documento 4 del ramo de prueba de la parte actora), el del Servicio de Neumología del Servicio Público de Salud de Castilla-La Mancha, de fecha 05/04/2018 (documento 42 del ramo de prueba de la parte actora), y el informe emitido por el Servicio de Neumología, del Servicio Público de Salud de Castilla-La Mancha, de fecha 03/09/2018, aportado por la Mutua Asepeyo, en el acto de juicio (documento 2), para decir de ellos que arrojan el mismo resultado que los anteriores. Y como ya se ha dicho, la valoración de la Sala en un recurso especial como el de suplicación no puede hacerse con una revisión global de la prueba, siendo necesario que por quien recurre se aporte con claridad la referencia del error, el documento concreto con el que se hace evidente el error y la trascendencia a efectos del litigio.

Respecto a la prueba pericial, manteniéndose la exigencia de claridad y concreción en la identidad de los hechos que se pretende alterar e introducir en el relato de hechos probados que se acaban de citar en relación con los documentos, la Jurisprudencia ha establecido lo siguiente (por ejemplo Tribunal Supremo de 24 de junio de 1998; 3 de mayo de 1990):

1. En supuestos de informes médicos contradictorios no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social le confiere.

2. Frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente.

3. En caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción.

4. Los informes médicos de la sanidad pública tienen la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir al conjunto de informes concurrentes.

5. Ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica.

Por eso, siendo la única aportación concreta la que se hace a partir de la página 13 cuando inicia el listado ordinal de dolencias, solo a ellos hay que llevar la apreciación de la Sala partiendo de la realidad de lo decidido en la sentencia. En ella de identifica en hechos probados como cuadro concurrente:

- Cuadro clínico residual de TEP junio 2015.HRB en probable relación con asma.

- Degeneración discal lumbar baja.

- Hernia discal L2-L3 y L3-L4 foraminal derecha.

- Hernia discal L4-L5 y L5-S1 central.

- Cambios degenerativos de articulaciones posteriores.

- Limitaciones orgánicas y funcionales:

· Deambulación autónoma.

· Balance Articular de columna lumbar funcional (sólo limitación últimos grados de extensión y lateralización derecha).

· No claudicación punta talones

· Fuerza en MMII conservada.

· Sedestación y decúbito supino sin alteraciones.

· En consulta no disnea.

· En fecha 2 de febrero de 2017 situación igual que en valoración anterior en cuanto a patología neumológica. Pendiente de nueva espirometría el 15.02.2017.

· Actualmente en tratamiento por discopatía lumbar.

· Situación no definitiva.

Pero en la fundamentación jurídica se hacen las siguientes aseveraciones de hecho añadidas:

Ø Hiperreactividad bronquial

Ø Evitación a la exposición de agentes inespecíficos

Ø Disnea de esfuerzo y en ambientes con olores fuertes

Ø Hemoptisis de repetición en principio que no requieren tratamiento añadido.

Ø Animo bajo

Se dice también que en octubre de 2016 se descartó médicamente el asma y en los informes médicos que menciona específicamente no hay un diagnóstico cierto sino manifestaciones de probable asma bronquial en relación exposición laboral, pero no confirmada ni expresada como cierta frente a la negación plasmada en la sentencia.

En la sentencia, fundamento jurídico primero, se da cuenta de la declaración de hechos probados y en el fundamento jurídico cuarto se analiza de modo particular y minucioso la situación que presenta el trabajador, con referencia a varios informes médicos y pruebas diagnósticas y con indicación de sus limitaciones funcionales. El juzgado ha valorado toda la información médica con particular relevancia de la proporcionada por las pruebas de diagnóstico, llegando a una conclusión sobre ese conjunto que no coincide con la que da el perito aportado por el demandante pero si con gran parte de esa otra información médica que se relata a lo largo de esa sentencia, lo que forma parte de la facultad judicial de valorar la prueba y explicando el porqué de esta determinación.

Con los añadidos de la fundamentación jurídica, admitidos por la Jurisprudencia como hechos probados (12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014) y la valoración expresada por el Juzgado del conjunto de los informes médicos, y ante la falta de una evidente contradicción pese a ser alegada por la parte recurrente, y teniendo en cuenta lo que ya se ha dicho anteriormente sobre la valoración de la prueba y la facultad del Juzgado de determinar los hechos desde los postulados de la sana crítica, debe concluirse denegando la modificación propuesta en este segundo motivo.

3.Se solicita la modificación del hecho probado cuartointeresando que se añadan referencias a las circunstancias de su alta en Seguridad Social, especialmente la del alta de 20 de febrero de 2017.

En el hecho probado cuarto se refleja a fecha de 18 de octubre de 2016, que es prácticamente la de inicio del expediente de incapacidad permanente y la situación que se mantiene en el momento de la resolución administrativa) la situación de alta y vida laboral del demandante hasta esa fecha, y en tales circunstancias no hay ninguna alteración entre lo dicho en él y lo propuesto por la parte recurrente. Solo añade una modificación acontecida en fecha 20 de febrero de 2017, posterior a la resolución administrativa del expediente de incapacidad permanente. Con independencia de la trascendencia que pueda tener, como la sentencia se dicta en febrero de 2019 y el hecho probado cierra fecha en octubre de 2016, formando parte de la discusión jurídica la de esa trascendencia de altas en Seguridad Social, conviene dejar constancia de esa alteración, añadiendo por tanto al hecho cuarto solamente el último párrafo de la propuesta:

'Con fecha 20.02.2017 es dado de alta nuevamente, con el grupo de cotización 8, es decir, oficiales de primera'.

4.Interesa igualmente el recurso la modificación del hecho probado quinto para que se añada las manifestaciones realizadas ante el Inspector actuante por un trabajador de la empresa, pero tales manifestaciones no constituyen prueba alguna ni su plasmación en el documento de intervención hace que adquieran carácter de evidencia documental porque no constituye, ni el Acta en sí misma ni el contenido que recoge manifestaciones de otro, documento hábil a efectos de lo previsto en el artículo 193 b) LRJS para sostener la alteración de hechos probados. Así lo ha considerado el Tribunal Supremo (sentencias de 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018; 2017 de 12 de julio, recurso 278/2016), 17 de marzo de 2016, Recurso: 178/2015) afirmando que se ha entendido 'desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son «documento» a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto «Schindler »; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto «Caixabank, SA»; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto «Gestur, SA ») y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico ( SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -)'; y debe también recordarse que, como dice la sentencia TS de 24 de enero de 2020 Recurso: 3962/2016, 'los escritos en que se reflejan manifestaciones de terceros no pueden ser considerados, en principio, como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación a que se refiere el art. 193 c) LRJS, '... ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria ( art. 207.d LRJS) --, al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores...' ( STS citada de 15/10/2014 (rcud. 1654/2013)', lo cual le quita eficacia autónoma a cualquier manifestación de un tercero que se recoja por escrito y como referencia en un documento de otro.

5.Se pide por último la modificación del hecho probado sexto que describe el importe de las bases reguladoras de las prestaciones solicitadas y se excluya la mención de fecha de efectos en situación de alta en RGSS, con Hermanos Huecas S.L, con efectos porque afirma que no está de alta sino en incapacidad temporal en lo que considera fecha de efectos de la incapacidad permanente.

Los conceptos base reguladora y fecha de efectos de la prestación son conceptos jurídicos que no pueden ni deben estar en la declaración de hechos probados, de modo que tampoco puede pedirse su modificación para alterar el contenido de ellas. En nuestro caso, además, la propuesta se hace con una referencia genérica al expediente pero no hay identificación de documento en el que se sostenga la alternativa pedida. En esta tesitura, si hubiese de reconocerse la incapacidad permanente solicitada debería quedar sin identificar la base reguladora para que en una fase posterior, en ejecución de sentencia, se pueda determinar con libre acceso de las partes a su determinación y se resuelva por el Juzgado, en caso de discrepancia, con argumentación lógica y aplicación específica del Derecho.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 TRLGSS en relación con el artículo 137.4 LGSS de 1994, y el de incapacidad permanente parcial cuando sin llegar al grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en todo caso impidiéndole la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

El criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado para desarrollar su profesión habitual. En lo que se refiere al cuadro clínico queda descrito en la sentencia, sin alteración por motivo del recurso de suplicación, del siguiente modo:

CUADRO CLÍNICO:

- Cuadro clínico residual de TEP junio 2015.HRB en probable relación con asma.

- Degeneración discal lumbar baja.

- Hernia discal L2-L3 y L3-L4 foraminal derecha.

- Hernia discal L4-L5 y L5-S1 central.

- Cambios degenerativos de articulaciones posteriores.

- Hiperreactividad bronquial

- Evitación a la exposición de agentes inespecíficos

- Disnea de esfuerzo y en ambientes con olores fuertes

- Hemoptisis de repetición en principio que no requieren tratamiento añadido.

- Animo bajo

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES:

· Deambulación autónoma.

· Balance Articular de columna lumbar funcional (sólo limitación últimos grados de extensión y lateralización derecha).

· No claudicación punta talones

· Fuerza en MMII conservada.

· Sedestación y decúbito supino sin alteraciones.

· En consulta no disnea.

· En fecha 2 de febrero de 2017 situación igual que en valoración anterior en cuanto a patología neumológica. Pendiente de nueva espirometría el 15.02.2017.

· Actualmente en tratamiento por discopatía lumbar.

· Situación no definitiva.

En cuanto a la profesión la sentencia considera computable la que se desempeñaba antes de producirse el hecho causante de la IP, puesto en relación con art 11.2 Orden 15.04.1969, esto es, profesión habitual aquella que se desempeñaba durante los 12 meses anteriores a la fecha en que se hubiera iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez, la cual era Barnizador/Lacador, ya que como administrador solidario lo fue desde el 5 de octubre de 2015 hasta al menos el 12 de diciembre de 2017, que es cuando se obtiene la información mercantil llevada al juicio oral; esto es, poco después de iniciada incapacidad temporal de junio 2015.

Enlazando la situación médica y la profesión habitual la sentencia realiza un pormenorizado examen de la situación concurrente y establece con claridad y concreción la valoración y las consecuencias jurídicas consecuentes. De forma específica, en lo que se refiere a la alegación de la parte demandante que insiste en los problemas respiratorios tratando de enlazar la HRB, con un agravamiento de sus síntomas al entrar en contacto con agentes inespecíficos existentes en la fábrica de muebles, la sentencia deja claro que en el historial médico del interesado no constan visitas a Urgencias a consecuencia de una reagudización de síntomas de la HRB, o un brote agudo, fuera de las citas programadas con Neumología; tampoco se ha facilitado el tratamiento seguido por Psiquiatría después de la denegación de la incapacidad permanente, cuando en alguno de los informes médicos del Servicio Público de Salud se hace mención al síndrome ansioso depresivo, por situación económica de la empresa y separación conyugal, pudiendo ocasionar la opresión; y advierte que se acude al Neumólogo por la reducción de la capacidad pulmonar que queda como secuela tras el tromboembolismo, habiendo sido fumador de unos 40 cigarrillos diarios antes de éste. Su conclusión se extiende a la afirmación de que no hay prueba real sobre la conexión indubitada de los agentes volátiles existentes en la fábrica con la activación de los síntomas propios de la HRB diagnosticada que, hasta la fecha, por los antecedentes médicos, habría sido provocada por la condición de gran fumador del trabajador, a lo que se une el TEP pulmonar padecido, reduciendo su capacidad pulmonar e insuficiencia respiratoria concomitante. De ahí que sea lógico que esa HRB haya sido detectada durante la primera IT que se ultima con el expediente de IP, tras la trombosis acaecida y no antes, a pesar de llevar trabajando en la fábrica durante años, en contacto con agentes presentes en barnices y disolventes. Secuela propia del TEP, que, aunque resuelto, ha dejado efectos colaterales; que con debido tratamiento y medidas preventivas, no impiden llevar una vida normalizada.

Estas afirmaciones son determinantes porque no son ilógicas ni extrañas a la realidad plasmada en los hechos probados, además de haberse obtenido desde la inmediación del juicio oral, las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias de éstas, frente a las que se propone una alternativa muy diferente por la parte recurrente cuyo desarrollo implica una revisión de toda la prueba practicada para darle una valoración diferente, lo cual no es admisible sin alterar hechos probados ya que en el recurso de suplicación no está permitido abordar el litigio fuera de los motivos tasados legalmente y utilizados por la parte recurrente.

Esto es lo que ha venido a reflejar la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014) conforme a la cual no es admisible que se impugne la valoración jurídica de la situación invalidante reflejada en la sentencia con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, ya que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

A lo anterior debe añadirse que el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de marzo de 2012, recurso 119/2010, y 5 de mayo de 2012 ha establecido que 'si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, doctrina que ha seguido la Sala que ahora resuelve en sentencias, entre otras muchas, de 18 de diciembre de 2012, recurso 1400/12; 4 de noviembre de 2014, recurso 843/14; 3 de marzo de 2015, recurso 1035/14; y 28 de julio de 2016, recurso 580/16 afirmando que es una conclusión ineludible 'y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma'. Esto es lo que ocurre en el presente caso, lo que ya de por sí sería suficiente para desestimar este motivo.

Tal como resulta de todo lo expuesto, la valoración y las conclusiones del Juzgado, además de acomodarse a los criterios legales de identificación jurídica de las dolencias y menoscabos, no es desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas en el estado actual, y sin perjuicio de su evolución de futuro; nada hay en la sentencia que permita concluir una afectación que afecten a las labores esenciales y principales para el desarrollo de su actividad profesional.

Esta conclusión valorativa es trasladable a la pretensión de incapacidad permanente parcial porque, como dice la sentencia impugnada, no se han determinado las funciones que habiendo realizado anteriormente en su profesión habitual no pueda realizar ahora, y, en qué porcentaje se vería reducida su capacidad laboral; no se ha probado la correspondencia de la incorporación al trabajo con brotes agudos fruto de HRB, ni crisis agudas de broncoespasmos atendidos en urgencias, ni agravación de la lumbalgia y mayor dolor coincidente con los momentos que comenzaba a trabajar, sin perjuicio de las citas programadas con especialistas por las dolencias objetivadas, y no ha sido objeto de prueba en qué porcentaje de su actividad habitual se vería limitado el trabajador, a efectos de ponderar una IPP, teniendo en cuenta la profesión de barnizador, al margen de los procesos agudos que pudiesen surgir en la afectación lumbar que se saldarían con una incapacidad temporal. Estas afirmaciones responden a la doctrina judicial que exige conocer cuál es el alcance real y no el ideal de las afectaciones físicas, de las labores que forman parte de las funciones esenciales y principales de la profesión habitual que se ven limitadas por esas dolencias y una fórmula clara y suficiente de cálculo aproximado del alcance porcentual que supondrían; y esa carencia solo puede redundar en la negación de la incapacidad permanente parcial reclamada.

Por último, respecto a la contingencia de la incapacidad, la solución está íntimamente relacionada con lo que se acaba de decir respecto a la identidad de las dolencias y su desarrollo. El artículo 157 LGSS dice que es enfermedad profesional la 'contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. Como ha dicho el Tribunal Supremo reiteradamente (sentencia de 13 de noviembre de 2006, recurso 2539/2005; 18 de mayo de 2015, recurso: 1643/2014; 1 de febrero de 2020, recurso: 3395/2017) esto supone que para poder configurar una determinada contingencia como derivada de enfermedad profesional, habrá de estarse a los siguientes elementos:

a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena.

b) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen.

c) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

La norma que recoge y desarrolla el cuadro vigente de enfermedades sociales es el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro; 'cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma anterior, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.

Debe recordarse al respecto que en la doctrina del Tribunal Supremo con referencia a sentencias de 19 de mayo de 1986; 25 de septiembre de 1991, recurso 460/1991; 28 de enero de 1992, recurso 1333/1990; 4 de junio de 1992, recurso 336/1991; 9 de octubre de 1992, recurso 2032/1991; 21 de octubre de 1992, recurso 1720/1991; 5 de noviembre de 1991, recurso 462/1991; 25 de noviembre de 1992, recurso 2669/1991; 13 de noviembre de 2006, recurso 2539/2005; 20 de diciembre de 2007, recurso 2579/2006; se afirma que, 'a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006'.

Es igualmente necesario recordar que la enfermedad profesional puede existir aunque no se encuentre en el listado de profesiones y actividades normativamente descritas, ya que así lo ha establecido la Jurisprudencia advirtiendo que la utilización del adverbio 'como' en los cuadros del Anexo I del RD 1299/2006 cuando se relacionan trabajos con profesiones (por ejemplo para epicondilitis y epitrocleitis de codo y antebrazo son enfermedad profesional cuando se realizan ' trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles') 'indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, ( TS 22 de junio de 2006, recurso 882/2005; 05 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013; 8 de mayo de 2015, recurso 1643/2014; 11 de febrero de 2020, recurso 3395/2017). Esto introduce la necesidad de una advertencia en relación con la aludida presunción contenida en el artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social en virtud de la cual no se exige al trabajador prueba sobre su concurrencia, porque advirtiendo que aquella jurisprudencia lo dice solo de las enfermedades y profesiones listadas, cuando éstas no aparecen en la lista será necesario dejar cumplida cuenta de que esa profesión no listada tiene un componente funcional tal que conlleve los movimientos, esfuerzos y actividades que vinculan a la enfermedad con la profesión, lo que supone la necesidad de prueba suficiente que lo acredite y, consecuentemente, en virtud de las reglas de la carga de la prueba, que ésta recaiga en quien lo pide y con ello las consecuencias de su insuficiencia si no se llegase a obtener convicción judicial sobre ello.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017, recurso 1210/2016 y la de 7 de junio de 2018 Recurso: 324/2017, aunque lo hayan dicho para justificar la posible responsabilidad de las sucesivas gestoras o colaboradoras de la gestión de la prestación, 'la enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo'; 'la enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad', y es evidente que en nuestro caso la enfermedad ha surgido con el ejercicio profesional y se ha manifestado a lo largo de todo el periodo sucesivo de servicios.

Como dice la sentencia impugnada, nada de esto es acreditado en el juicio oral que es el lugar en el que tiene que hacerse la prueba necesaria para ello dando lugar a la posibilidad de que el Juzgado y las demás partes puedan acceder al planteamiento de la parte demandante y contradecirlo o no, en el caso de las contrapartes, y resolverlo en el caso del órgano judicial. En los hechos probados ya se ha identificado lo que existe como dolencias y en respecto de ellas no hay ni identidad de agentes causales ni de su presencia en el ambiente del trabajo, ni evidencia de que haya relación entre las manifestaciones lesivas respiratorias y esos agentes ignorados, y ello hace imposible llegar a la conclusión resultante de ubicar en el listado de enfermedades profesionales las que se interesan en el recurso por parte del demandante. No hay hechos que digan ni los agentes causales ni las dolencias que constituyen enfermedad profesional ni vinculación entre ellos y la profesión declarada; no los hay porque no se han probado debidamente, a criterio del Juzgado no alterado judicialmente en el recurso, y realizar como se pide en el recurso una nueva valoración de las pruebas como pretende el recurso está fuera de la habilitación legal dada a la Sala, como ya se ha dicho anteriormente.

Por ello, al margen de que no reconociéndose una situación de incapacidad permanente no se puede tampoco dar una contingencia en la que ubicarla, no concurre en la situación examinada las circunstancias que permitirían declararla en la de enfermedad profesional.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Desestimándose el recurso, pero siendo la recurrente beneficiaria de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Cosme contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo de fecha 13 de febrero de 2019, en el procedimiento 506/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0686 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.