Sentencia SOCIAL Nº 1287/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 97/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 1287/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. BEATRIZ LOPEZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a TREINTA Y UNO DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.97/16, interpuesto porDON Donato contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN, en fecha 28 de Septiembre de 2015 , en Autos núm. 657/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Donato en reclamación de MATERIA LABORAL, contra TRATAMIENTOS DE RESIDUOS JARICO SL Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de Septiembre de 2015 , por la que se desestimo la demanda integramente.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Donato , DNI. NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TRATAMIENTOS DE RESIDUOS JARICO, S.L., con la categoría profesional de ingeniero senior, con antigüedad 1 de agosto de 2.013, percibiendo un salario mensual neto de 1.358,68 euros, incluída prorrata de pagas extras, en virtud de contrato de obra o servicio determinado, cuyo objeto era la ejecución del proyecto JARICO. El contrato dispone de un clausulado adicional que se da por reproducido a efectos probatorios.

2º.-JARICO se constituyó el día 8-2-13. Con fecha 30-4-14 la empresa comunicó al actor la conclusión del contrato por cumplimiento del mismo. Consta en autos un cheque librado a favor del actor por importe de 4.616 euros cuya causa no se ha acreditado. El actor fue denunciado por la empresa con fecha 3-7-14 por la sustracción de documentación de la empresa. El actor reconoce haber cobrado de la empresa 7.938,34 euros en concepto de salarios, así como la totalidad de los gastos y suplidos. A fecha de presentación de la demanda origen de los presentes autos, 29.10.2014 el actor reclama el importe de la indemnización de despido reflejada en el citado cheque, así como las nóminas de agosto a diciembre de 2.013 y enero a abril de 2.014, y los gastos correspondientes a dicho periodo. La empresa ha abonado la cantidad de 19.352,54 euros en el periodo reclamado.

3º.- No se ha acreditado que la empresa adeude cantidad alguna al actor. El actor presentó papeleta de conciliación los días 7.08.14 y 21-10-14, celebrándose acto de conciliación los días 1-9-14 y 6.11.14, sin efecto y sin avenencia respectivamente.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Donato , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se recurre la sentencia de instancia, que da respuesta desestimatoria, a las demandas acumuladas, en que se reclama diversas cantidad por los conceptos de salarios e indemnización pactada en despido, siendo dicho recurso impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en el art. 193-b de la Ley de Jurisdicción Social, se solicita la revisión de los hechos probados segundo y tercero de la sentencia de instancia, para que queden redactados en los siguientes términos:

'SEGUNDO.- JARICO se constituyo el día 8-2-13. Con fecha 31-4-14 la empresa comunico al actor el despido verbal y como pago de su indemnización le entregó un cheque normativo a nombre de D. Donato , que cargaba contra la cuenta núm. NUM001 del banco Santander, Sucursal de Av. De la Constitución nº 3 de Sevilla fechado el 10 de Septiembre de 2014 por un importe de CUARTRO MIL SEISCIENTOS DIECISEIS EUROS (4.616 €). El actor reclama el importe de la indemnización por despido reflejada en dicho cheque así como las nominas correspondientes a los tres últimos meses por importe de 4.289,78€ y ello tras la justificación de los gastos devengados y abonados por D. Donato y salarios no percibidos vigente la relación laboral.

TERCERO.- Que de la prueba documental practicada y las testificales de D. Raimundo y D. Victorino se ha acreditado que la empresa adeuda al actor la cantidad de 4.616,€ en concepto de indemnización por despido y la cantidad de 4.289,78€ por salarios devengados y no abonados'.

Dos son los hechos que se pretenden incorporar al relato de hechos de la sentencia, mas alla de la constancia de la entrega del cheque y cuales son los conceptos y cuantía reclamada por el actor, el primero, el origen o causa de dicho cheque y el segundo, que la prueba documental y testifical ha quedado acreditado la existencia de la deuda. En principio, debe recordarse que la pretendida revisión de los hechos sobre la base de valoraciones, alegando prueba testifical, no es prueba hábil, pues ésta ha de ser obrante en autos de carácter documental o pericial. La prueba de confesión como la testifical no es prueba hábil para la modificación de los hechos probados ( art.193 b y 196.3 de la LJS y jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 31 de diciembre de 1969 , 11 de febrero de 1970 y 4 de marzo de 1971 que prohíbe la revisión de la prueba testifical y sin que con la prueba testifical se pueda fundamentar el error de hecho, al carecer de naturaleza documental o pericial: TS 8 de julio de 1965, 4 de junio de 1970, y 18 de febrero de 1994 entre otras). En lo que hace a la prueba documental, como recuerda la propia parte recurrente, requiere la existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, en definitiva, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ).

En el presente caso, una vez rechazada la revisión en base a la prueba testifical por las razones expuestas, en lo que hace a la documental lo que hace la parte es una disquisición sobre la prueba practicada, con la finalidad de imponer una valoración de la misma contraria a la obtenida por el juzgador de instancia. En el presente caso, pese a la amplia alegación realizada que ocupa 11 de los 14 folios que conforman el recurso, la parte no señala que documento acredita el origen del cheque que dice le fue entregado, En lo que hace a la acreditación de la deuda, nos remite la parte a los documentos señalados con los números 3, 4 y 5, que no son clarificadores de la pretensión deducida o carecen del efecto revisorio pretendido. Todo hace que el motivo debe ser desestimado. Pese a lo expuesto, si debe ser eliminado la referencia que hace el hecho probado tercero a que 'no se ha acreditado que la empresa adeude cantidad alguna al actor', en cuanto prejuzga el fallo.

TERCERO.-Al amparo de lo establecido en apartado c) del articulo 193 de la LRJS , se efectúa censura jurídica de la sentencia por inaplicación de lo dispuesto en el art. 29.4 del ET en relación con los artículos 4,2 y 26 del mismo cuerpo legal , y los artículos 1 y 2 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 27 adicción EBEP que desarrolla el articulo 294 del ET .

Dice la parte actora, en el primero de los motivos de su recurso, que reclama en concepto de salarios por el periodo comprendido entre agosto (2013), hasta abril (2014), la suma de 12.222 €, y por el concepto de gastos la de 11.414,20 €, es decir, un montante total de 23.632,2 €. Debe ponerse de manifiesto que mientras el actor no esta obligado a acreditar lo que le es debido por el concepto de salarios, ya que es el empresario el llamado a probar su abono. En lo que hace a los gastos, si es él el llamado a acreditar el motivo por el que se han producido, el montante debidamente justificado de los mismos y la obligación de pago por parte empresarial, por ser esto ajenos al salario ( art. 4.2 ET ). Dice la sentencia de instancia que 'La empresa ha abonado la cantidad de 19.352,54 euros en el periodo reclamado'. Es decir, que los salarios estarían abonados en su totalidad (12.222€), sin embargo, la parte recurrente imputa dicho pago a los gastos y a parte de los salarios entendiendo que dicha cantidad 'se corresponden con las nominas de los últimos meses de vigencia de la relación laboral', pero dicho criterio no puede ser aceptado, ya que para hacer imputación de un ingreso a unos determinados gastos, estos deben quedar acreditados y de ello no queda constancia en la sentencia recurrida, como recoge en su fundamento jurídico tercero. Por lo que la reclamación por salarios y gastos debe ser desestimada.

Reclama igualmente la parte la cantidad de 4.616 €, por el concepto de indemnización por despido, cuya justificación se fundamenta en un cheque que se dice entregado por el empresario demandado para su abono. Ello pasa por recordar que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006 que, 'entre la abundante doctrina del Tribunal Constitucional acerca del concepto de incongruencia, con incidencia en el derecho de defensa, baste con citar la STC 227/2000 de 2 de octubre (Sala 2 ª), en cuyo segundo fundamento se razona en los siguientes términos: La que hemos llamado incongruencia 'extra petitum' se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el 'petitum' ( SSTC 98/1996, de 10 de junio, FJ 2 ; 220/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 215/1999, de 29 de noviembre ; 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 86/2000, de 27 de marzo , FJ 4)'. En el presente caso, la causa de pedir, como ha quedado dicho, es la indemnización por despido verbal, pero nada se acredita sobre su existencia de despido que comporte el derecho a la indemnización reclamada, no debiendo olvidarse que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2011 'es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .)', máxime cuando, como acontece, en el presente caso, según se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia, el contrato suscrito era de obra y servicio determinado, que la conclusión del contrato tuvo su origen en el cumplimiento del mismo. Que dicha extinción se produjo el 30 de abril de 2104 y que el reconocimiento de lo adeudado, según la parte, en virtud del cheque, no se entrego hasta el mes de septiembre de dicho años y que la cantidad supuestamente debida (4.616 €)no puede responder al montante derivado de despido, aun entendido improcedente, en cuanto la duración de la relación laboral no duro mas de nuevo meses, siendo el salario del actor, 1.358,68 €. Expuesto lo anterior, el recurso debe de ser desestimado, por cuanto no acreditada la causa de pedir, no puede este Tribunal reconocer el derecho de actor al cobro de la cantidad reclamada, por concepto distinto a aquello, sin perjuicio de las acciones que puedan amparar al actor, por el acto derivadas de la propia emisión del cheque o de otras causas distintas a las aquí ejercitadas.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto porDON Donato contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN, en fecha 28 de Septiembre de 2015 , en Autos núm. 657/14, seguidos a instancia de DON Donato , en reclamación deMATERIA LABORAL, contra TRATAMIENTOS DE RESIDUOS JARICO SL Y FOGASA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.