Sentencia SOCIAL Nº 1287/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1176/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1176/2018
NIG PV 20.05.4-17/003289
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0003289
SENTENCIA Nº: 1287/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cinco de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 14 de marzo de 2018 , dictada en proceso sobre Incapacidad
Permanente (IAC), y entablado por Adriano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALyKROSAKI AMR REFRACTARIOS SAU.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1972, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de técnico de control de calidad en una empresa refractaria.



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 2.384,76 euros y 27/9/2017, día siguiente a la fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.



TERCERO.-El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: EL DEMANDANTE, DE 45 AÑOS, TIENE UN LARGO HISTORIAL DE LUMBALGIA DE ESFUERZO QUE HA IDO AGRAVÁNDOSE A LO LARGO DEL TIEMPO, PRECISANDO UN CONTINUO TRATAMIENTO MÉDICO. EN EL 2004 SE LE PRACTICÓ RIZOLISIS, QUE SE REPITIÓ A PRINCIPIOS DE 2017 EN LA UNIDAD DEL DOLOR, QUE SE HA CONSIDERADO INEFICAZ. LA RADIOLOGÍA Y LA RESONANCIA MAGNÉTICA HAN PUESTO DE MANIFIESTO UN CAIDA SIRINGOMIELICA EN REGIÓN DORSAL BAJA, DESCARTÁNDOSE EL TRATAMIENTO QUIRÚRGICO.

POR LO QUE SE REFIERE A LA REPERCUSIÓN FUNCIONAL ACTUAL, SE PUEDE SEÑALAR QUE EL DEMANDANTE PRESENTA UN FONDO DOLOROSO CRÓNICO EN REGIÓN LUMBAR QUE EMPEORA A LO LARGO DE LA JORNADA, FAVORECIDO POR LA ACTIVIDAD FÍSICA, LA BIPEDESTACIÓN Y SEDESTACIÓN MANTENIDAS, LA FLEXIÓN DEL TRONCO ETC, LO QUE LLEVA A REALIZAR CAMBIOS POSTURALES ANTIÁLGICOS DE FORMA CONTINUA, LO QUE LE LIMITA INCLUSO PARA DESCANSO NOCTURNO, IRRADIÁNDOSE EL DOLOR HACIA LOS MIEMBROS INFERIORES EN FORMA DE PARESTESIAS Y FALTA DE FUERZA QUE IMPIDE CORRER, SALTAR ETC, CON EPISODIOS DE BLOQUEO ARTICULAR A NIVEL LUMBAR, PUDIÉNDOSE DECIR COMO CONCLUSION MÉDICA QUE HA SIDO TRATADO CON RIZOLISIS SIN RESULTADO Y QUE NECESITA DE MEDICACIÓN DE TERCER ESCALÓN, PADECIENDO EPISODIOS DE REAGUDIZACIÓN DOLOROSA CON LA ACTIVIDAD FÍSICA DIARIA, LAS POSTURAS DE SEDESTACIÓN Y BIPEDESTACIÓN ETC, A LO QUE SE DEBE DE UNIR EL TRASTORNO ADAPTATIVO CON SINTOMATOLOGÍA ANSIOSA QUE NECESITA TRATAMIENTO Y CONTROL MÉDICO, LIMITANDO TODO ELLO AL ACTOR EN SU PROFESIÓN HABITUAL.



CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta y subsidiaria total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27/9/2017.

Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 7/11/2017, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda promovida por Adriano frente al INSS y la TGSS, declarando al demandante afecto a una incapacidad permanente y total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora de 2.384,76€ mes y fecha de efectos de 27/9/2017, condenando a los demandados al abono de esa pensión con los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan. '

TERCERO.- Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación, de manera conjunta. Ha sido impugnado por la parte actora

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 4 de junio de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 19, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- Langile Abertzaleen Batzordeak solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 20 de noviembre de 2017, en nombre de su afiliado Sr. Adriano , que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), o subsidiariamente a una total (IPT) para la profesión de control de calidad, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 14 de marzo de 2018 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación, al asumir la IPT. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar el segundo párrafo del tercer hecho probado. Citan a tal fin los documentos incorporados a los folios 100, 107, 110 y 34, respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El texto que proponen es el siguiente: ' Por lo que se refiere a la repercusión funcional actual, se puede señalar que el demandante presenta un fondo doloroso crónico en región lumbar, no presentando déficit de fuerza en EEII, pudiendo realizar una marcha normal, si bien limitada en puntas talones, con ROT conservados y sin déficit motor ni sensitivo.

Habiendo sido tratado con rizólisis sin resultado y que necesita de medicación de tercer escalón. A lo que se debe unir el trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa que necesita tratamiento y control médico '.

No puede asumirse. Destacaremos a tal fin lo que sigue: Como reconocen las propias recurrentes, de acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo el Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -. Y en ese orden de cosas resaltaremos lo relacionado en el primer y tercer fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso. Y de lo allí expuesto no se demuestra que exista un error sustancial del Juzgador de instancia a la hora de analizar el informe pericial médico del Sr. Cecilio .

Asimismo y en lo que se refiere al informe del Hospital Universitario Donostia de junio de 2017 ¿folios 100 y 101-, se efectúa una lectura parcial y subjetivo del mismo, incluso se omite la referencia al segundo folio que lo compone, Y justamente el segundo y en el epígrafe correspondiente a 'Valoración', la que se obtiene es diametralmente contraria a su tesis, ya que textualmente indica que a la vista de la cronicidad de su padecimiento lumbar, ello condiciona una 'importante limitación de su vida diaria asociado a siringomielia estable' . Pero es que además, ese mismo informe ya fue tomado en consideración y en los términos trascritos -fundamento de derecho cuarto-, por el Juzgado de lo Social num. Dos de esa misma Capital en la sentencia de 20 de julio de 2017, para declarar como indebida el alta médica del trabajador; resolución de la que hay que presumir su fijeza, vista la materia de que se trata.

Pero es que además de entre los citados y haciendo caso omiso del Informe de Valoración Médica (IVM) al estar directamente en cuestión, los otros que relaciona carecen de la trascendencia que posee el que acabamos de reseñar. Podemos calificar a ambos de coyunturales y no comprensivos de la situación física global del trabajador y a diferencia del que precede. Así el elaborado por la Mutua -folio 107- se emite en el contexto de un posible accidente de trabajo y que entendemos que fue rechazado; mientras que el tercero ¿ folios 109 y 110-, aunque aparece emitido por el Hospital antes mencionado, lo efectúa el Servicio de Urgencias yante un requerimiento puntual y de esa naturaleza.



TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustentan en el apartado c), del art.

193, de nuevo del TRGSS.

Las Entidades recurrentes estiman que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 193 y 194.b), del vigente TRGSS.

Defienden que el actor no está incapacitado para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de técnico de control de calidad y que a su vez es la que figura incluida en la resolución de instancia. A tal efecto se acogen, básicamente, a las limitaciones orgánicas y funcionales que incluye el IVM; también invocan el informe de Osakidetza de junio de 2017 y del que nos hicimos eco en el fundamento de derecho que precede. Ambos les sirven para destacar que no existe una afectación generalizada de la columna, puesto que solo presenta patología a nivel lumbar, y sin limitación importante de fuerza en las extremidades inferiores. Igualmente resaltan respecto a su problemática lumbar que el cono medular L1 presenta una morfología y señal normales, con pedículos cortos con cambios de espondiloartrosis pero más acentuados en el izquierdo y sin alteraciones en las articulaciones sacro ilíacas en musculatura de la fractura pélvica.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Dos presiones vemos conveniente efectuar con carácter previo. A saber: La primera es que al haberse rechazado la modificación parcial del tercer ordinal del relato fáctico, hay que partir y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -. Por tanto, no es relevante lo que pueda decir el IMV. Y en cuanto a la nueva referencia al informe hospitalario de junio de 2017, no avalaría su tesis, sino justamente la contraria y como ya destacamos en su momento Siendo la segunda que la resolución de instancia a la hora de delimitar las características de la profesión del Sr. Adriano ¿tercer fundamento de derecho de instancia-, confluye a veces con lo que es su específico puesto de trabajo; asimilación que no es jurisprudencialmente asumible ¿TS, por ejemplo resolución de 2-7-2012, rec. 3256/2011-. No obstante, como dicha confluencia no es puesta en tela de juicio por las recurrentes, habrá que tomar en consideración el desglose profesional que efectúa el Magistrado.

Sentadas estas bases, es conveniente incidir en lo siguiente: -De acuerdo a la sentencia de instancia y con el matiz contenido en un párrafo que antecede, su actividad es eminentemente física; todo ello en el marco del control de calidad a realizar de los productos que fabrica la empresa. Se desarrolla en bipedestación tanto estática como continuada. Conlleva el acarreo de pesos de manera habitual; pues supone el trasporte manual de las piezas desde la prensa a un carro donde analiza el producto y que previamente utiliza para trasladarse en la línea de fabricación, con pesos que podemos calificar de leves a importantes, y con un resultado global de 400/500 kg en lo que es la jornada ordinaria de trabajo.

-Conforme a lo declarado probado tanto en el tercer hecho probado, como igualmente en el tercer fundamento de derecho de instancia, presenta un importante problema lumbar que no solo está cronificado, sino que los intentos de atajar los intensos dolores que le producen han resultado insatisfactorios y a tal efecto se afirma que 'presenta un fondo doloroso crónico '; estando por demás descartada una intervención quirúrgica. Volviendo al tema de los dolores que le aquejan está siendo tratado por una Unidad de Dolor hospitalaria, y en ese orden de cosas no ha tenido éxito una rizólisis, y actualmente está sometido a medicación incardinable en el tercer escalón del baremo establecido por la OMS.

Por tanto, está limitado para la bipedestación continuada, incluso para la sedestación, aunque esto último no resulte relevante en su actual profesión; empeorando su estado y según avanza la jornada de trabajo a causa de la actividad física que desarrolla. Igualmente aparece probado que el dolor se irradia a las extremidades inferiores en forma de parestesias y genera falta de fuerza.

-Existe un tercer aspecto que el Magistrado resalta y que a nuestro juicio también es relevante en este supuesto desde la perspectiva de la imposible realización de su actividad profesional. Nos estamos refiriendo a sus continúas bajas médicas desde noviembre de 2015, incluso con periodos sin derecho a la percepción del subsidio; situación en la que continuaba al momento de celebrarse la vista oral ¿marzo de 2018-. Incluso existe un pronunciamiento judicial que aunque no despliegue plenos efectos de cosa juzgada en su vertiente positiva, sí es relevante, no solo porque declara indebida el alta médica allí impugnada, sino por su confluencia argumental y jurídica a la hora de resaltar sus limitaciones funcionales.



CUARTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que las Entidades comparecientes gozan del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Donostia/San Sebastián, de 14 de marzo de 2018 , dictada en el procedimiento 652/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1176-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1176-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.