Sentencia Social Nº 129/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4955/2008 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004955/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00129/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030232, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4955/2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Darío

Recurrido/s: CESPA SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 249/2008

M.R.

Sentencia número: 129/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veintitrés de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4955/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LUIS ZUMALACARREGUI PITA, en nombre y representación de D. Darío , contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 33 de MADRID en sus autos número DEMANDA 249/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a CESPA SA, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Darío prestaba servicios para Cespa SA. desde el 18-11-02 con categoría de peón.

El 16-12-05 se le encomienda el lavado de una máquina de limpieza de aceras que estaba situada en un patio en las dependencias de la empresa. El patio estaba encharcado lo que no permitía ver el suelo. Dando instrucciones al vehículo que iba a limpiar, el demandante metió la pierna en una arqueta que estaba desprovista de rejilla.

SEGUNDO.- Al día siguiente acude a los servicios médicos de la Mutua de accidentes Cyclops que le expide parte de baja y emite el siguiente informe:

-"Refiere que ayer metió el pie derecho en una arqueta, al terminar su jornada, lavando el camión. Esta mañana ha sido atendido en Coslada (acude con baja laboral e informe), refiere también que para no caer apoyó el peso en la muñeca izda. y también siente molestias.

EF: Tumefación a nivel de maleolo externo. Dolor a la palpitación en lig PAA, no en PC ni PAP. No dolor a la palpitación en 1. Tendón de Aquiles. No dolor en lig. deltoideo Mov pasiva, activa y resistida completa con dolor a flexión anterior y eversión. Stress por inv-ev normal. Cajón anterior neg. Muñeca sin hallazgos significativos salvo dolor a la palpitación en cara anterior muñeca.

Rx:no L.O.A.

ACT. Inmovilización con vendaje compresivo. Deambulación en descarga. Ejercicios de movilización de dedos y rodilla. M1 alto. Hielo local. Ibuprofeno 1-1-1. Omeprazol. Rev en Cyclops Alcalá de Henares por proximidad domiciliaria. Pongo ambulancia para primera revisión".

El 27-12-05 la Mutua cursa su alta por curación.

TERCERO.- El 27-09-06 Cespa expide nuevo parte de accidentes en el que se manifiesta que cargando muebles y bolsas el demandante realizó un sobreesfuerzo y se lesionó la muñeca produciéndose una contusión.

La Mutua expide parte de asistencia sin baja con diagnóstico de periartritis escapulohumeral postesfuerzo en hombro derecho y contusión en muñeca izquierda.

CUARTO.- El 17-10-06 el demandante acude de nuevo a la Mutua y refiere dolor en muñeca izda a consecuencia de la caída producida 10 meses atrás. A la exploración la Mutua aprecia tumefacción a nivel de cara anterior de muñeca, dolor a la palpación en escafoides, movilidad completa con dolor en los últimos grados de flexión dorsal. Radiografía que evidencia disociación escafo-semilunar.

QUINTO.- El 04-01-07 se expide por la Mutua nuevo parte de baja por accidente que se data el 27-09-06 y se califica la baja como recaída.

E1 23-04-07 la Mutua expide parte de alta por curación, la contingencia se fija como accidente de trabajo pero no se califica de recaída.

SEXTO.- E1 09-OS-07 se expide nueva baja por IT y alta por mejoría el 23-07-07. Se establece como contingencia recaída en accidente de trabajo producido el 27-09-06.

SEPTIMO.- La baja del 09-05-07 precede al expediente de invalidez que se inicia con el informe propuesta que presenta la mutua el 23-07-07 y en el que se indica:

-Juicio clínico-laboral (recogiendo los considerados que aconsejan la propuesta)

Paciente de 50 años de edad, barrendero, diestro, que sufre caída accidental sobre miembro superior derecho a principio de 2006. Desde entonces presenta dolor en muñeca izquierda.

El paciente presentaba dolor y discreta tumefacción en dorso de la muñeca izq. También existía dolor sobre la tabaquera anatómica. La movilidad era completa, con dolor en los últimos grados de la extensión.

El estudio radiográfico mostraba una disociación escafolunar. La RMNA confirmó el diagnóstico y comprobó la existencia de una necrosis de escafoides post- traumática. Se inició tratamiento con antiinflamatorios, fisioterapia e infiltraciones. Ante el agravamiento progresiva de los síntomas, se realiza artrodesis radiocarpiana.

La evolución postoperatoria fue satisfactoria, mostrando los controles radiográficos una correcta alineación de las estructuras óseas e integración de la osteosíntesis."

El demandante es reconocido por los facultativos del EVI que diagnostican:

"Secuelas de disociación escafolunar muñeca izquierda tratada con artrodesis con pérdida total de movilidad y afectación de musculatura en paciente diestro pero con pérdida de 50% movilidad muñeca derecha por AT antiguo. Ojo izquierdo único. Cervicoartrosis y lumboartrosis."

OCTAVO.- El 02-O1-05 se dicta resolución por el INSS que le declara inválido permanente total para su profesión como consecuencia de accidente de trabajo y se reconoce a su favor una prestación del 55% de una base reguladora de 2.897,70 euros mensuales.

NOVENO.- El 09-04-08 el actor ha presentado otra demanda contra la Mutua Cyclops en la que solicita la mismaindemnización queaquí pretende y por las secuelas que actualmente padece. La fundamenta en considerar que a su juicio "se ha producido una gravísima negligencia médica por parte de la Mutua demandada, sobre todo, por no adoptar la más elemental medida al ver que persistía el dolor de la muñeca, como era mandar una simple radiografía para confirmar el diagnóstico. El retraso en el diagnóstico real de la enfermedad, además, impidió el tratamiento adecuado y me causa una lesión definitiva e irreparable con la pérdida de mi profesión y de mi puesto de trabajo a la edad de 52 años en la que el mercado laboral es más hostil."

La demanda ha correspondido al Juzgado Social 35 que el 11-04-08 ha dictado providencia cuestionándose la competencia de ese Juzgado por razón de la materia.

DECIMO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24 de octubre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la pretensión actora en la que se solicita en el suplico de la demanda una sentencia favorable por la que se condene al demandado al abono de 112.000 euros así como el 10% del concepto del interés anual por mora, a razón de la responsabilidad civil derivada del accidente acaecido por la omisión de la empresa en el cuidado en las instalaciones del centro de trabajo, se alza la representación letrada de la parte demandada interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos, dedicado el primero a la censura jurídica de la sentencia siendo el segundo por infracción de las normas y garantías del procedimiento productoras de indefensión.

Fundamenta su posición desestimatoria el Juez "a quo", en la circunstancia de que dado la concurrencia de diversos acontecimientos que han podido razonablemente incidir en el resultado dañoso cuya indemnización ahora se reclama, desvirtuando la relación causal directa y única entre el daño y el accidente y ante la omisión del actor en su pretensión, en cuanto a la apreciación de todos estos acontecimientos potencialmente causantes del daño, no es posible alcanzar la conclusión, como así se pretende, de que el suceso acaecido el 16 de diciembre de 2005 fuera la única causa de las secuelas que el demandante sufre, por lo que la necesaria relación causal no ha quedado demostrada.

SEGUNDO.- Invoca la parte recurrente, como primer motivo de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la LPL , infracción del artículo 1.101 del CC en relación con los artículos 4.2.d) y 19.1 del ET y 1.141 del CC y jurisprudencia que se cita, sustentadora de la doctrina de la "solidaridad impropia". Aduce en sustento de tal pretensión, que si bien la causa única del daño deriva de la actuación empresarial por falta de medidas de seguridad y "con independencia del convencimiento moral de esta parte, de que gran parte de la responsabilidad es concurrente con la Mutua Patronal", el mecanismo jurídico correcto es la determinación de la solidaridad, en su figura de solidaridad impropia, que permite la condena a la empresa al abono de la indemnización correspondiente sin perjuicio de su futura repercusión contra la Mutua.

Por su parte en el segundo de los motivos, formulado con encaje procesal en el artículo 191 a) de la LPL y de forma subsidiaria al primero , interesa la recurrente, con invocación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario recogida en el artículo 12 de la LEC , la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban antes de la admisión a trámite de la demanda para que se proceda a ampliar la misma contra la Mutua Patronal Cyclops, a fin de evitar, en palabras del recurrente, "una situación de directa y grave indefensión".

Ambos motivos han de ser abordados de manera conjunta dado la interconexión existente entre ellos. Así, se ha de comenzar señalando que si bien el criterio de solidaridad impropia alegado, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en el pacto expreso o implícito, sino que responde a un fundamento de salvaguarda del interés social en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados que nace con la sentencia de condena ( SSTS 17 de junio de 2002; 21 de octubre de 2002; 14 de marzo de 2003; 2 de octubre de 2007 ), se hace preciso para su aplicación no sólo la concurrencia de una pluralidad de agentes productores del resultado dañoso y concurrencia de causa única, sino que además, al no poderse discernir sus respectivos ámbitos de responsabilidad, no sea factible la determinación individual y personal de las responsabilidades atribuibles a los agentes intervinientes. Lo que determina a sensu contrario que cuando se produzca una concurrencia de causas en donde sea posible la individualización en que cada uno de los agentes ha participado en la causación del daño, no pueda acordarse la responsabilidad "in solidum". Es por ello que la condena solidaria se presenta como último remedio cuando no se ha podido determinar las responsabilidades de cada uno de los que participaron en la causación del daño que permitiese establecer cuotas de responsabilidad en atención a las causas concurrentes generadoras del daño (St TS de 1 de octubre de 2008); correspondiendo en todo caso al actor abordar de manera individualizada cada una de estas parcelas de responsabilidad cuando el acontecer de suceso así lo permita y demostrar en cada caso el nexo de causalidad con el daño producido y la existencia y alcance de éste (STS de 14 de julio de 2005 ).

Aplicando las consideraciones anteriores al concreto caso enjuiciado, queda evidenciado, tanto por el desarrollo histórico de los acontecimientos como por las propias manifestaciones de la parte recurrente, que lejos de apreciarse una única causa en la producción del resultado lesivo existente, concurren concausas procedentes de acontecimientos distintos, posibles generadoras del perjuicio con parcelas de responsabilidad graduables e individualizables -a saber, un primer accidente laboral ocurrido el 16 de diciembre de 2005, otro posterior más de nueve meses después de aquel que afecta a la muñeca supuestamente lesionada en el primero y finalmente con una preeminencia sobre los anteriores, pues no en balde existe en el recurrente el convencimiento de que gran parte de la "responsabilidad" es de la Mutua, una negligencia médica achacable a dicha entidad por una mala praxis médica a juicio del demandado- lo que empece conforme a lo razonado una correcta aplicación al asunto enjuiciado del principio de solidaridad impropia, por lo que acierta el Magistrado de instancia al concluir que no es posible afirmar que el suceso producido el 16 de diciembre de 2005 es causa exclusiva de las secuelas que el demandante sufre en la actualidad, desvirtuando el principio de causalidad adecuado entre el incumplimiento empresariales como conducta imprudente o negligente culposa y antijurídica y el resultado lesivo, que la regulación del artículo 1101 del CC y su hermenéutica jurisprudencial mantienen como premisa indiscutible para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria y que impone la exigencia de valorar en cada caso concreto si el antecedente se presenta como causa única y necesaria del efecto lesivo producido.

Admitir el criterio sustentado por la recurrente implicaría involucrar a la Mutua en una decisión judicial en recaída en un proceso en donde no ha tenido participación, con la consecuente indefensión que con ello se depararía a la dicha entidad, participación que por otro lado le estaría vetada por razón de incompetencia de jurisdicción de este orden social, al carecer la referida Mutua de ninguna relación contractual laboral con la víctima del accidente, razón por la cual ha de ser igualmente inatendida la segunda de las pretensiones postuladas.

Por todo cuanto acontece, los motivos han de fracasar al no incurrir en la resolución combatida las infracciones que se le achacan.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Darío , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, de fecha 29 de mayo de 2008 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al CESPA, S.A., en reclamación sobre cantidad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4955-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.