Sentencia Social Nº 129/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 80/2013 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a TRECE DE MAYO de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 129/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MARIA CHOUZA FIGUEROA , en nombre y representación de Zaida , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. VICTOR CUBERO ROMEO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Zaida , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare que la actora ha sido despedida improcedentemente, por falta de llamamiento y condene a las empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración y a optar entre la readmisión en su puesto de trabajo o a indemnizarle solidariamente con la cantidad legalmente establecida en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción anterior al R.D.L. 3/2012, de 10 de Febrero, abonándole asimismo los salarios dejados de percibir en la presente temporada, esto es, desde el 2 de Enero de 2012, con todo lo demás que en derecho proceda.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la excepción de caducidad, y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de SMOBY ESPAÑA S.A., y desestimando la demanda interpuesta por Dª Zaida frente a SMOBY ESPAÑA S.A. y UNICE TOYS S.L., debo absolver y absuelvo a dichas empresas demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas. Se tiene por desistida a la parte demandante de la pretensión ejercitada frente a la empresa UNICE S.A.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante Dª Zaida presta sus servicios profesionales como trabajadora fija discontinua por cuenta de la empresa UNICE TOYS S.L. con una antigüedad del 26 de mayo de 1992, la categoría profesional de grupo 2 y un salario diario, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 65,20 euros. La demandante comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa UNICE S.A., subrogándose su contrato de trabajo la empresa SMOBY ESPAÑA S. A. UNIPERSONAL con efectos 1 de febrero de 2003, y la empresa UNICE TOYS S.L. con efectos del 5 de marzo de 2010 (hecho conforme). SEGUNDO.- La demandante ha prestado servicios por cuenta de las demandadas durante el periodo relacionado en el hecho cuarto de la demanda, que se da aquí expresamente por reproducido, y que hace un total de 3.473 días (hecho conforme). No obstante, se admite por ambas partes litigantes que la actora está en una situación de excedencia computable como prestación de servicios y que por ello a los efectos del presente procedimiento el número de jornadas reales a computar es el de 4.263 días, que resulta de adicionar por dos periodos 390 días y 400 días. La empresa demandada admitiendo la corrección de estos cálculos, señala que, no obstante, de esas dos cifras de 390 y 400 días a que se refiere la parte demandante, únicamente serían computables como días de jornada real a añadir a los 3.473 días aquellos que estén dentro del periodo de cada campaña, es decir, de enero al 7 de julio de los años de la excedencia. TERCERO.- La demandante no es ni ha sido representante legal o sindical de trabajadores. CUARTO.- La empleadora de la actora se dedica a la actividad de fabricación y comercialización de balones de PVC y de juguete, y su centro de trabajo se encuentra ubicado en la localidad navarra de Villatuerta. QUINTO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el listado de personal fijo discontinuo de la empresa y los llamamientos efectuados en los últimos años. La forma de proceder al llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos ha sido habitualmente la siguiente: La empresa, a principios de año, tras acudir a las ferias de juguete ya tenía la previsión de unidades que se debían producir. Partiendo de las previsiones y de los pedidos, el departamento de producción estimaba el número de personas necesarias para atender a la producción prevista. Normalmente se necesitaban no sólo al personal fijo, sino también a un número determinado y variable de personal fijo discontinuo, y en determinados casos a personal eventual. El departamento de recursos humanos se ponía en contacto con la asesoría externa de la empresa que procedía al llamamiento del personal fijo discontinuo siguiendo el criterio de antigüedad. En el historial de llamamientos de los trabajadores fijos discontinuos que obra unido al ramo de prueba de la empresa demandada se observa que en los ejercicios 2006, 2007 y 2008 la empresa llamó a todos los trabajadores fijos discontinuos de la lista y además contrató a trabajadores eventuales. En los años 2009 a 2011 no se llegó a llamar a todos los trabajadores fijos discontinuos. En enero de 2012 la empresa comunicó al asesor externo de la empresa que no iba a ser necesario el llamamiento a ningún trabajador fijo discontinuo por haber bajado la producción de la empresa. SEXTO.- La carga de trabajo de la empresa UNICE TOYS S.L. se ha reducido por las inversiones realizadas, que han permitido automatizar parte de las tareas, y por el propio descenso de producción y de ventas (obran unidos a los autos como documento número 2 del ramo de prueba de la empresa demandada la relación de ventas desde el año 2002 y la relación de coste de producción de elementos de línea de playa). SÉPTIMO.- La actividad de la empresa consiste en la fabricación y comercialización de distintos productos y juguetes. Dentro de los productos que comercializa la empleadora el único que fabrica en el centro de trabajo de Villatuerta donde prestaba sus servicios la demandante son los balones y pelotas hinchables de PVC. No obstante, la actividad comercial de la empresa es mucho más amplia ya que también adquiere productos de otras empresas, con la correspondiente licencia y los comercializa o vende junto con los productos de fabricación propia (tablas de surf, balones de cuero, mochilas, etc.). Las labores que realizan los trabajadores de la empresa, tanto fijos, como lo fijos discontinuos y en su caso los trabajadores eventuales, consisten básicamente en la fabricación de los balones y pelotas hinchables de PVC, que es la actividad principal de la empresa, y también realizan tareas de preparación de todos los productos que la empresa, no fabricándolos, sí que los comercializa, dejándolos listos así para su expedición. De esta manera proceden al hinchado de balones, enmallado de productos, preparación de lotes en los que se combinan distintos productos etc. (obra en autos el catálogo de la empresa para el año 2012, cuyo contenido se da por reproducido). OCTAVO.- En el año 2010 la empleadora de la actora tuvo noticia de que una empresa que fabricaba cubos de plásticos playeros, palas y rastrillos mediante el sistema de inyección, había cerrado y desaparecía. La empleadora vio la posibilidad de ampliar el negocio, bien fabricando directamente estos productos, bien subcontratando la fabricación y dedicándose la propia empleadora a la comercialización y exportación. A tal efecto, a finales del año 2010 adquirió la licencia y las máquinas a dicha empresa de Zaragoza. UNICE TOYS S.L., tras estudiar la cuestión, decidió no fabricar con sus propios medios los juguetes de plástico por inyección debido, por una parte, al elevado coste económico y, por otra, a que su actividad nunca ha sido la fabricación mediante inyección. Decidió por ello encargar la fabricación de estos productos a una tercera empresa y dedicarse a comercializar aquellos productos ya elaborados por la tercera empresa. A tal fin llegó a un acuerdo con la empresa INYECCIONES TERMOPLASTICAS NICOPLAST S.L., domiciliada en Villatuerta y que se dedica a la fabricación de artículos semielaborados y acabados de materias plásticas, así como al transporte del servicio público y mercancías por carrera. Ambas empresas, la empleadora de la demandante y la empresa INYECCIONES TERMOPLASTICAS NICOPLAST S.L., suscribieron un contrato el 1 de noviembre de 2010 en virtud del cual la empresa UNICE TOYS S.L. cedió a INYECCIONES TERMOPLASTICAS NICOPLAST S.L. las máquinas, instalaciones y moldes necesarios para la producción de los elementos de plástico que se debían adquirir. En el contrato se indicó que la cesión se realizaba para la producción de elementos para UNICE. A partir de esa fecha la empresa NICOPLAST comenzó a fabricar las piezas de plástico y a realizar el ensamblaje del conjunto, actividad para la que contrataba a sus propios trabajadores. El producto ya elaborado por NICOPLAST era trasladado a la sede de UNICE TOYS S.L., donde los trabajadores de esta última empresa actuaban como con el resto de productos adquiridos de otras empresas y que comercializaban, es decir, que preparaban y formaban los lotes para su expedición. Toda vez que los productos elaborados en NICOPLAST, que eran los cubos, rastrillos de playa, palas y moldes, debían enviarse a UNICE TOYS S.L. para su embalaje y posterior expedición como producto UNICE, de cara al año 2012 se decidió que la fabricación del producto continuara en la sede de NICOPLAST S.L., pero que su embalado se realizara por medio de dos máquinas enmalladoras propiedad de NICOPLAST pero en la nave anexa a UNICE TOYS S.L., con el fin de suprimir así el coste del transporte del producto desde NICOPLAST a UNICE TOYS S.L. y facilitar a su vez el embalaje conjunto de las piezas en lotes. A este fin el 1 de enero de 2012 las empresas UNICE TOYS S.L. e INYECCIONES TERMOPLASTICAS S.L. suscribieron un contrato de arrendamiento de uso distinto al de vivienda, en virtud del cual la empresa UNICE TOYS S.L. arrendaba a INYECCIONES TERMOPLASTICAS NICOPLAST S.L. una nave sita en el polígono industrial de San Miguel nº 1 y 2 de Villatuerta, anexa a la nave de UNICE TOYS S.L. El objeto del contrato era que la empresa arrendataria realizara el montaje de piezas de inyección fabricadas para UNICE S.L., no pudiendo dedicarlo a actividad distinta. Desde el año 2012 la empresa NICOPLAST S.L. fabrica los cubos, rastrillos y palas en sus propias instalaciones, mientras que el montaje y enmallado lo realizan también trabajadores de la empresa NICOPLAST en la nave anexa a UNICE TOYS S.L. El producto de plástico a inyección pasa a UNICE TOYS S.L. cuando ya está finalizado, de manera que los trabajadores o trabajadoras de UNICE TOYS S.L. actúan con este producto como vienen haciéndolo respecto a otros productos en que la empleadora UNICE TOYS S.L. actúa únicamente como comercializadora y no como fabricante. NOVENO.- La empresa INYECCIONES TERMOPLASTICAS NICOPLAST S.L. realiza la fabricación en sus propias instalaciones. Desde enero de 2012 hay ocho montadores que prestan servicios en la nave de UNICE. Todos ellos son trabajadores fijos descontinuos y el objeto del contrato es el montaje de piezas de plástico para juguetería, dentro de la actividad cíclica e intermitente de pedido UNICE, cuya duración es de enero a mayo y de noviembre a diciembre.- los trabajadores de INYECCIONES TERMOPLASTICAS NICOPLAST S.L. reciben las órdenes de trabajo del gerente de la propia empresa. En el caso de que ocurra además alguna incidencia en su trabajo recurren o le llaman por teléfono al gerente de NICOPLAST S.L., que suele pasar por al nave arrendada a UNICE dos o más horas al día. Los trabajadores de NICOPLAST S.L. llevan ropa de trabajo con el anagrama de NICOPLAST y utilizan como herramientas de trabajo la transpaleta manual de palets y la precintadora de las máquinas propiedad de NICOPLAST. El horario de trabajo es impuesto por la empresa NICOPLAST, aunque coincide, tanto en horario como en campañas, con el de UNICE TOYS S.L. Las vacaciones son organizadas por la empresa NICOPLAST S.L., y también reciben de esta empresa la formación e información sobre riesgos de puesto de trabajo y las medidas preventivas a adoptar. También es la empresa NICOPLAST S.L. la que entrega a los trabajadores la ropa de trabajo y los equipos de protección individual, y pasan los reconocimientos médicos a cargo del servicio de prevención de la empresa NICOPLAST. DÉCIMO.- El comité de empresa de UNICE TOYS S.L. interpuso una denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 10 de enero de 2012, por la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores de la empresa NICOPLAST. Obra en autos la contestación e informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 13 de marzo de 2012, y se da aquí por reproducido dicho informe. La Inspección Provincial informa al Comité de Empresa que se archiva la denuncia por entender que no existe cesión ilegal de trabajadores, sino una contrata de servicios regulada en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio del derecho de interponer la correspondiente demanda ante la jurisdicción social. El Comité de Empresa no ha interpuesto ningún tipo de demanda o reclamación frente a la empresa. UNDÉCIMO.- El 17 de mayo de 2012 el Comité de Empresa mantuvo una reunión con los trabajadores fijos discontinuos y les comunicó que, según entendían, la empleadora no les iba a volver a llamar debido a un cambio en la reorganización del trabajo y la subcontratación de tareas con la empresa NICOPLAST. El Comité de Empresa no consta que hubiera recibido comunicación o información alguna en este sentido por parte de la empleadora. DUODÉCIMO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos la documentación sobre los productos de venta de UNICE TOYS S.L., las declaraciones de IVA de los años 2010, 2011 y 2012, el libro de IVA de ejercicios anteriores, los balances de sumas y sueldos de los ejercicios de 2010 y 2011, la documentación fiscal identificada con el número 347 de los años 2010 y 2011; así como la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada de 2010 y 2011 y la producción del balón propio de UNICE, fabricado en el empresa en los años 2007 a 2012 y la facturación como acreedor y como cliente de NICOPLAST del año 2012. DÉCIMOTERCERO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el 25 de junio de 2012, instado el 12 de junio de 2012, concluyendo sin avenencia. En dicho acto de conciliación la empresa manifestaba que en el año 2012 no ha sido llamado ningún trabajador fijo discontinuo por no haber sido necesario por la producción, y que tampoco ha sido contratada persona alguna. '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan CUATRO motivos, amparados los tres primeros en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el cuarto al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los arts. 12.3, en relación con el 15.8, 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en relación asimismo con el art. 13.5 del Convenio Colectivo de Industrias Químicas Estatal .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de la demandada UNICE TOYS, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Deduce la parte recurrente su primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando modificación de Hechos Probados que refiere al Ordinal Segundo de la sentencia aquí recurrida, en el sentido de determinar que el periodo total trabajado por la actora es de 3.828 días, principalmente a efectos del cómputo adecuado a la antigüedad en la empresa y en atención a los periodos de excedencia por cuidado de hijos de que la actora pudo disponer a lo largo de su vida laboral.

El motivo no puede tener favorable acogida, resultando a los efectos del presente recurso irrelevante por carecer de trascendencia suficiente en relación con el sentido del fallo, que no descansa sobre el cálculo propuesto ni atiende particularmente a la consideración efectiva de la antigüedad de la trabajadora al servicio de la empresa demandada. De este modo, la modificación propuesta adquiere un carácter accesorio y no sustancial en cuyo mérito ni puede tenerse por manifestado el error probatorio patente cuya denuncia arbitra el precepto invocado ni por aportado un extremo fáctico considerable a efectos suplicatorios, en los términos ya expuestos.

Debe decaer, así, este primer motivo suplicatorio.

SEGUNDO.-En segundo lugar, y también al amparo del artículo 193.b) de la Ley Jurisdiccional, solicita la parte recurrente nueva modificación fáctica dirigida, en esta ocasión, al Ordinal Sexto de la sentencia aquí recurrida, para el que propone una nueva redacción expresiva del descenso de la carga de trabajo asumida por la empresa demandada a consecuencia de distintas inversiones realizadas y de la automatización de una parte de la producción como efecto de las mismas, producción que -se dice- ha experimentado un ascenso a lo largo de los ejercicios 2.010 a 2.012, de conformidad con los distintos balances y documentos económico-contables obrantes en el procedimiento.

El sentido de esta modificación consiste, fundamentalmente, en la negación de un extremo relevante que aparece recogido en el Ordinal cuya modificación se solicita, y que consiste en la afirmación de la concurrencia de un efectivo descenso de la carga de trabajo en el ámbito de la empresa demandada que, en la expresión modificativa de la parte, no impide que la producción observe por el contrario una evolución ascendente, siendo esta aseveración contraria acogida en la sentencia de instancia (esto es, la existencia de una efectiva disminución de la producción) la que se propone suprimir, contraponiendo los datos contables a que antes se hizo referencia y aislando la automatización parcial de la producción como única causa de la indiscutida reducción de la carga de trabajo.

Esta formulación negativa encuentra un inconveniente, consistente en la argumentación relativa a la falta de prueba de la existencia de un efectivo descenso productivo. La argumentación de la parte recurrente se articula fundamentalmente sobre esta indicación de ausencia de prueba, basada en la poca fiabilidad que atribuye a la declaración testifical y a la aportación documental de que procede la afirmación de la existencia de un descenso de producción. Entiende en consecuencia esta Sala que la impugnación aquí planteada se pronuncia entonces sobre el fundamento esencial de dicha falta de prueba que, como tal, ha de ser rechazada.

Y ello porque, como es doctrina constante, en este excepcional recurso de suplicación no es posible negar los hechos declarados por el juez de instancia con base en la mera inexistencia de prueba, siguiendo amplia doctrina jurisprudencial reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2.005 (RJ 2005, 8677 ) y 26 de marzo de 1.996 (RJ 1996, 2495), y ello porque ' la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación ( sentencia de 26 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6894) y las que en ella se citan)'. En igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero ( RJ 1986, 221), 23 de octubre (RJ 1986, 5886 ) y 10 de noviembre de 1.986 (RJ 1986, 6306 ) y 17 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7929).

Por lo tanto, este segundo motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En tercer lugar, y también al amparo del artículo 193.b) de la Ley Jurisdiccional, solicita la parte recurrente nueva modificación fáctica dirigida al Ordinal Octavo de la sentencia de instancia.

La cuestión que la parte suscita en este tercer motivo queda referida a la relación organizativa-productiva entre la empresa demandada y la mercantil Nicoplast y, específicamente, a la negación de la propiedad de Nicoplast sobre dos máquinas enmalladoras de que hace uso.

Por cuanto afecta a la prueba documental que se señala y particularmente al sentido modificativo que en su sustento pretende la parte, el mismo tampoco puede ser compartido. El enmallado o empaquetado de productos a que se hace referencia debe ser entendido como el tratamiento de los productos playeros que la demandada había comenzado a comercializar en fechas recientes, y para cuya producción se había organizado la relación contractual con la mercantil Nicoplast, cuyo personal (distinto del de la demandada) era quien había de asumir las tareas relativas a estos nuevos productos, incluyendo específicamente su enmallado y empaquetado. Esta es una conclusión fáctica asentada por la sentencia de instancia y no discutible por razón de la concreta titularidad de las máquinas enmalladoras, que resulta por tal causa un dato carente de la relevancia imprescindible en orden a fundar una modificación como la que aquí se pretende.

Quiere con esto decirse, y ello sin perjuicio de cuanto se razonará en su momento a la hora de abordar las cuestiones jurídicas de fondo articuladas por la parte recurrente en su último motivo suplicatorio, que la cesión o arrendamiento de las repetidas máquinas enmalladoras a Nicoplast no es un dato cuya entidad pueda considerarse definitiva o efectivamente influyente en un sentido jurídico por relación al contenido del fallo. Acaso habrá de ponderarse la realidad -indiscutida- de la organización productiva y comercial que resulta de las relaciones definidas entre Nicoplast y la demandada, y su relevancia particular sobre el propio funcionamiento y organización de esta última. No obstante, esta ponderación, que la Sala expondrá en su momento, atiende a la consideración de qué efectos habrá de reconocerse a la participación de Nicoplast en la actividad productiva y comercial de la demandada por relación a la situación de la actora (así como del resto de trabajadores fijos discontinuos), mas no por referencia forzosa a la situación de titularidad material sobre las dos máquinas que aquí se cuestiona.

Debiendo así desestimarse este tercer motivo de impugnación.

CUARTO.-También al amparo del artículo 193.b) la parte recurrente solicita nueva modificación de hechos consistente, en esta ocasión, en la adición de un nuevo Ordinal (decimocuarto) expresivo, en la redacción propuesta, de la iniciación por parte de la demandada de un periodo de consultas para la suspensión de los contratos de trabajo de 27 empleados fijos (entre los que no se encontraba la actora), presentando Expediente de Regulación de Empleo a la Dirección General de Trabajo de Navarra basado en causas productivas y organizativas.

El motivo presente no puede tener favorable acogida.

En primer lugar, y por cuanto afecta a la incorporación a los autos de la documental señalada por la parte, relativa al ya enunciado Expediente de Regulación de Empleo, y que se solicita en invocación de los artículos 233 y 270 de la Ley Jurisdiccional y Ley de Enjuiciamiento Civil, respectivamente, la misma debe ser rechazada.

El invocado artículo 233 de la Ley Jurisdiccional permite como excepción la aportación de nuevos documentos al proceso condicionando su viabilidad a que se trate de documentos decisivos para la resolución del recurso, que no hubieran podido aportarse anteriormente al mismo por causas que no le fueran imputables a la parte que los propone. Con independencia, además, de la estricta limitación dispuesta a propósito de los documentos que pueden ser invocados (el precepto habla de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes), lo cierto es que esta Sala puede señalar directamente el incumplimiento por la parte recurrente del requisito principal establecido en la Ley, cual es el carácter decisivode los documentos para la resolución del recurso.

La aportación de todo un expediente de regulación iniciado en la empresa demandada no supone un elemento decisivo para la resolución de la cuestión aquí suscitada, pues la actora era una trabajadora fija discontinua y no se encontraba afectada por dicho expediente. Este dato ya debe ser significativo a la hora de evidenciar la ausencia del repetido y sustancial carácter decisivo(la cuestión suscitada sigue siendo la misma y presentando las mismas características fácticas y jurídicas en ausencia de dicho expediente), pero además debe también establecerse que la invocación probatoria que la parte efectúa a propósito de esta documental, pretendiéndola acreditativa de la ausencia total de voluntad por parte de la empresa demandada de volver a llamar a la actora tanto en el ejercicio de 2.013 como en el de 2.014 (y, por tanto, de la existencia contraria de un ánimo extintivo de la relación laboral discontinua existente con la actora) exceden de lo razonable. Esa voluntad extintiva que la parte deduce no procede ni puede proceder por sí sola del dato de la existencia de un ERE suspensivo que afecta a otros trabajadores distintos de la actora, debiendo rechazarse la incorporación del nuevo Ordinal solicitado.

El motivo debe, pues, ser desestimado.

QUINTO.-Al amparo en esta ocasión del artículo 193.c) de la Ley Jurisdiccional, la parte recurrente denuncia la infracción normativa que identifica en los artículos 12.3 , 15.8 , 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación todos ellos con el 13.5 del Convenio Colectivo aplicable (Industrias Químicas).

Se plantea fundamentalmente en el caso presente, la cuestión relativa a la configuración de la relación laboral que unía a la trabajadora demandante con la empresa demandada como propia de un vínculo fijo discontinuo y, específicamente, a la trascendencia que ha de reconocerse a la falta de llamamiento de la trabajadora en las circunstancias ya definidas, pretendiendo la demandante la consideración de la existencia de una efectiva extinción de su relación laboral, extinción que debe configurarse como un despido de carácter improcedente.

En este aspecto, debe comenzarse por traer a colación el contenido del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , de conformidad con el cual:

" El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos- discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos.">

El Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 1 de octubre de 2.001 (RJ 2001, 8488), y como recuerda la ulterior sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.008 (RJ 2008, 7687), establece que la diferencia entre un trabajador indefinido discontinuo y, como ejemplo, un trabajador eventual radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando ' la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la de indefinido discontinuo se produce ' cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad '. Igualmente se argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que ' el contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del Estatuto, y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que solo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo"cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad", mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando"la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular"( sentencias de 27 de septiembre de 1.988 ( RJ 1988, 7129), 26 de mayo de 1.997 ( RJ 1997, 4426), 25 de febrero de 1.998 (RJ 1998, 2210)). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajoen períodos de seis meses anuales '.

Igualmente la Sala Cuarta, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2.007 (RJ 2007, 6113), y siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados. Razona que ' la sentencia de 5 de julio de 1.999 (RJ 1999, 6443), al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 (RJ 1997, 4426), entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que 'la de 25-2-98 (RJ 1998, 2210) ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'.

Del mismo modo, pronunciamientos más recientes como los recaídos en sentencias de fechas 23 y 24 de abril de 2.012 , aun cuando en ambas resoluciones se concluye que, en los casos particulares por ellas resueltos no existía voluntad resolutoria, añaden consideraciones valiosas al declarar, la primera de ellas, que tratándose de un contrato de duración indefinida, aunque la misma se vea limitada durante su vigencia la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato indefinido, esa prestación de servicios no puede ser eludida en la época a que corresponda el llamamiento por la voluntad unilateral del empleador a menos que esa supresión-suspensión quede sometida a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o productivas. En la segunda de estas resoluciones que se citan (la de fecha 24 de abril de 2.012), al admitir que constituía despido el incumplimiento empresarial consistente en no proceder al llamamiento durante al menos tres meses -siendo esta la duración mínima fijada en el contrato-, habiéndose procedido a suspender los contratos de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente establecido.

Planteando ya concretamente las circunstancias propias del presente recurso, resulta cierto que la actividad de la empleadora, dedicada a la fabricación de balones de PVC y la comercialización de otros productos cuyo etiquetado y embalaje también realiza, no responde aparentemente a un modelo productivo cíclico o estacional de reproducción periódica y previsible (como lo son, por ejemplo, las temporadas productivas propias de las industrias de transformación agraria, que dependen de periodos cíclicos de producción agrícola), si bien consta igualmente que la naturaleza de estos productos sí determina que su demanda se concentre habitualmente en las temporadas de verano, disminuyendo la actividad a partir de los meses estivales. Es decir, que puede sostenerse que el empleo de la actora sí corresponde a una actividad en esencia estacional y coincidente con una campaña de verano (en razón de la naturaleza de los productos, vinculados en su uso a las temporadas de playa). Consta un historial de llamamientos en diferentes fechas a lo largo del tiempo, por distintos periodos cuya finalización coincide habitualmente con la de la campaña de verano, a la que concurren también otros trabajadores fijos discontinuos. A este respecto, debe destacarse la doctrina contenida en sentencia de esta misma Sala de fecha 27 de junio de 2.000 , conforme a la cual la naturaleza del contrato fijo discontinuo no queda desvirtuada por el hecho de que el evento determinante de la periodicidad o intermitencia de los trabajos no se produzca de acuerdo a periodos regulares.

Regresando al relato de hechos obrante en el presente procedimiento, resulta indiscutible que la demandada no llamó a la actora para la campaña de 2.012, así como tampoco contó con ningún otro trabajador fijo discontinuo. Esta falta de llamamiento no solamente se aprecia respecto de la repetida campaña de 2.012, sino que debe ser considerada a la luz de otros factores que han sido igualmente acreditados: un descenso de ventas y producción que se ha constatado y, especialmente, la automatización de parte del proceso productivo que ha atraído la consecuencia de una menor necesidad de mano de obra, así como la organización de parte de la producción mediante el arrendamiento a la mercantil Nicoplast de una nave, encomendándose a esta labores de etiquetado, embalaje y enmallado de productos que ulteriormente comercializa la demandada.

Lo que la Sala concluye de todo lo anterior es que esta falta de llamamiento actual incorpora un matiz apreciable de proyección hacia el futuro, habida cuenta de que la demandada ha reorganizado su producción de una forma que puede caracterizarse como vocacionalmente estable (esto es, no ocasional o meramente coyuntural), lo que implica que su menor necesidad de mano de obra responde a un replanteamiento productivo en que aquella, y particularmente los trabajadores fijos discontinuos, no resultan necesarios. Esta conclusión invita a considerar que lo que la demandada ha llevado a cabo, en fin, es una ordenación de su actividad en la que los trabajadores fijos discontinuos ya no tienen cabida, más allá de una falta de llamamiento condicionada a circunstancias particulares que pudieren justificarla en el momento presente. Por todo ello, debe entenderse que la mercantil demandada ha eludido prácticamente la preceptiva tramitación de un procedimiento de regulación de empleo (o bien de despido objetivo individual, en su caso).

Con lo anterior quiere decirse que esta Sala considera acreditado que la falta de llamamiento no obedece solamente a una reducción de la producción sino también a la introducción de una innovación en la misma que supone una efectiva modificación del propio esquema productivo (y aquí nos permitiremos la remisión a cuanto se razonó al abordar la cuestión concreta de la titularidad de la maquinaria), lo que debe traducirse en la consideración de una actuación unilateral de la empresa cuyo efecto es la práctica exclusión de los trabajadores fijos discontinuos, razón por la que la falta de llamamiento debe en todo caso consumarse mediante el procedimiento pertinente de regulación de empleo o despido, siendo así que debe admitirse la existencia efectiva de un despido en la persona de la actora, despido que debe calificarse como improcedente por las razones expuestas.

Por todo lo expuesto, procede la estimación de este último motivo de recurso y, con él, la revocación de la sentencia de instancia, debiendo declararse la efectiva concurrencia de un supuesto de despido improcedente.

SEXTO.-En cuanto a la fecha del despido consideramos que la misma debe situarse en el 17 de mayo de 2012, que fue cuando la actora entendió que la empresa no tenía intención de contratar más a los fijos discontinuos y accionó en consecuencia. Así lo entendió esta Sala en dos sentencias anteriores, dictadas en los Procedimientos 724/12 y en el Rollo de Suplicación nº 78/13 que, además, tiene coherencia con la inmediatez del ciclo productivo estival en el que el ciclo de la producción de los discontinuos se concebía de preparación de las mayores ventas de verano.

SÉPTIMO.-Las consecuencias de la improcedencia del despido son las establecidas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada al mismo por el RDL 3/2012, dado que el despido se produjo con posterioridad a su entrada en vigor, debiendo aplicarse la Disposición Transitoria Quinta para el cálculo de la indemnización, esto es, calculándola a razón de 45 días de salario por año los servicios prestados hasta el 11 de febrero de 2012 y a razón de 33 días los posteriores.

Por último, respecto a los salarios de tramitación, en el caso de que procedan, y tratándose de una trabajadora fija discontinua, sólo deberán abonarse por el tiempo en que la actora habría prestado servicios de no haber sido despedida ( SSTS de 23 de marzo de 2011 (Rec.2199/10 ) y 24 de septiembre de 2012 (Rec.2821/2011 )). De esta forma, dada la naturaleza resarcitoria de los mismos sólo se abonan hasta la fecha de finalización de la temporada que motivó la contratación, y se determina como módulos de duración del periodo de contratación el de la temporada trabajada en 2011, cuya baja se produjo el 10 de julio de 2011.

OCTAVO.-Procede la condena en costas de la empresa Unice Toys SL, incluidos los honorarios de la Letrada de la actora, que fijamos en 400 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Zaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de Navarra en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a las empresa UNICE TOYS SL Y SMOBY ESPAÑA SA, debemos revocar y revocamos la misma y con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido practicado a la actora el 17 de mayo de 2012 y en su consecuencia debemos condenar y condenamos a la empresa Unice Toys SL a optar entre readmitirla en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios de tramitación devengados desde el 18 de mayo de 2012 y hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o hasta que hubiese encontrado otro empleo, a razón de 65,20 euros diarios, con el límite temporal de las temporadas entre el 1 de marzo y el 9 de julio de cada año, o a que le indemnice en la suma que resulte de calcular una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, los prestados hasta el 11 de febrero de 2012 y a razón de 33 días por año los posteriores. Absolviendo a la empresa Smoby España SA de las pretensiones en su contra ejercitadas. Con condena en costas de Unice Toys SL, incluidos los honorarios de la Letrada de la actora, que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 31 66 0000 66 08013, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad del avalista.

Asimismo deberá constituir un depósito de 600 €. en la cuenta señalada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.