Sentencia SOCIAL Nº 129/2020, Juzgado de lo Social - Cáceres, Sección 1, Rec 23/2020 de 18 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00129/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD,S/N (ESQUINA RONDA SAN FRANCISCO)

Tfno:927 620 405

Fax:

Correo Electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: DSJ

NIG:10037 44 4 2020 0000030

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000023 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Anibal

ABOGADO/A:HILARIO MARTIN PORTALO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FISSA SEGURIDAD Y VIGILANCIA S.L., SECOEX SEGURIDAD

ABOGADO/A:JESUS MORENO GARCIA- MORENO, MARIA ANGELES RAMIRO GUTIERREZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA Nº 129 / 2020.

En la ciudad de Cáceres a 18 de julio de 2020.

SU SEÑORÍA ILUSTRÍSIMA DON MARIANO MECERREYES JIMÉNEZ,Magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres, ha visto y oído los autos registrados con el número 23 / 2020 y que se siguen sobre DESPIDO, en los cuales figuran como partes de un lado como demandante Anibal y de otra como demandado FISSA SEGURIDAD Y VIGILANCIA SL, SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX SA, los cuales comparecen asistidos de los abogados Sr. Martín y Sra. Ramiro, Sr. Moreno respectivamente.

Antecedentes

ÚNICO: Con fecha 15 de enero de 2020 se presentó demanda por el arriba citado, en la cual tras referir los hechos que constan, terminaba interesando que se dictara sentencia con arreglo al suplico que incorpora. Esta, luego de evacuarse el trámite legal que consta documentado en los autos, dio lugar al señalamiento para la vista del juicio el cual tuvo lugar el día de la fecha. Tras actuarse lo oportuno sin que las partes se avinieran, estas hicieron las alegaciones oportunas de suerte que luego de practicada la prueba pertinente consistente en la documental y el resto que consta y de formuladas las respectivas conclusiones, quedaron los autos vistos para dictar sentencia. Se tienen aquí por reproducidas las pretensiones del actor y la oposición del demandado. Los codemandados, caso de perder el juicio, optan por la extinción de la relación laboral.

Hechos

PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento Anibal viene prestando sus servicios profesionales para el demandado desde el día 19 de noviembre de 2012, en origen para la empresa LIBRA SERVICIOS AUXILIARES SL, que lo contrató para hacer su labor como peón controlador en calidad de contratista del servicio de vigilancia concertado con la fundación Helga de Alvear en la calle Pizarro 8 de esta ciudad, pasando luego a subrogarse Eulen SA el 11 de julio de 2014 y luego la codemandada FISSA SEGURIDAD Y VIGILANCIA SL el 11 de julio de 2016. Las relaciones entre las partes se rigen por el convenio colectivo de empresas de seguridad BOE del 1 de febrero de 2018.

SEGUNDO: El actor percibía unas retribuciones por importe de 1. 059, 68 euros, teniéndose aquí por reproducidas las nóminas obrantes en autos y los conceptos respectivos.

TERCERO: FISSA SEGURIDAD Y VIGILANCIA SL dejó de prestar servicios para la fundación Helga de Alvear que adjudicó al codemandado SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX SA la prestación del servicio de vigilancia, excluido el prestado por los trabajadores como el actor, el 23 de noviembre de 2019, si bien el día 20 de noviembre de 2019 a las 16.35 horas se publicó que quedaba desierta la licitación del contrato de vigilancia y seguridad, mantenimiento de equipos y demás.

CUARTO: FISSA SEGURIDAD Y VIGILANCIA SL firmó el despido del actor el 25 de noviembre de 2019, librando al efecto la oportuna carta, la cual obra unida y se tiene aquí por reproducida. La indemnización satisfecha al actor por causas objetivas por aquella empresa ascendió a 4. 658, 48 euros.

QUINTO: Presentadas sendas papeletas de conciliación el 6 de junio de 2019, se agota la vía previa, resultando el acto intentado sin efecto y sin avenencia en sus respectivos casos. El actor no es ni ha sido en el último año, representante legal de los trabajadores.

SEXTO: Se tiene aquí por reproducido el contrato suscrito entre la fundación Helga de Alvear y SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX SA.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son resultado de la prueba documental incorporada a los autos, en relación con la testifical evacuada en el plenario. Se discute en el presente sobre si es o no ajustado a Derecho el despido de la parte actora y antes, quién sea su empleador. La defensa de la empresa codemandada SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX SA opone la falta de legitimación pasiva ad causam.

SEGUNDO: Diferenciada la personalidad de la acción, manifestaciones del derecho adjetivo y sustantivo, respectivamente legitimación ad processum y ad causam, tiene declarado el Tribunal Supremo con reiteración, que cuando se carece de legitimación activa falta el título o causa de pedir, esto es lo que afecta a la obligación discutida en el proceso SSTS Sala Primera de 7 de Febrero de 1.981 y 11 de Abril de 1.972. Ello exige para su averiguación entrar en el fondo del asunto, pues la acción y su manifestación activa y pasiva lo imponen STS Sala Primera de 22 de Marzo de 1.983. No debe perderse de vista que la falta de acción es apreciable de oficio STS Sala Primera de 20 de Enero de 1.965 y que como se vio no afecta a la capacidad procesal y si al derecho subjetivo pretendido STS Sala Primera de 22 de Marzo de 1.983 y en consecuencia no se puede decir ni con propiedad ni sin ella que se trate de una excepción, máxime cuando ni antes, ni desde luego ahora, la LEC ( DF 4 LRJS ) no la contempla como tal, algo lógico visto lo que antecede. En igual sentido la STSJ de Extremadura de 5 de octubre de 2004. Otra sentencia dictada por la superioridad el 19 de noviembre de 2018 insiste en que es cuestión apreciable de oficio, por ser de orden público, con cita de la SSTS de 16 de enero de 1997, 16 de marzo de 1999, 25 de junio de 2001 y de 14 de enero de 2002.

TERCERO: Dicho lo anterior, procede determinar en primer lugar la antigüedad y el salario del trabajador. Por lo que a la primera se refiere, la parte actora propone el 19 de abril de 2012, mientras que la defensa de FISSA SEGURIDAD Y VIGILANCIA SL, en adelante FISSA, opone data del 24 de abril de 2015, por ser la que consta en la subrogación y en la documentación y en los pliegos, refiriendo que, incluso, figuraba una posterior de 2016 que fue enmendada a favor del trabajador. Procede dar por buena la que dice la parte actora, ya que es la que resulta de su informe de vida laboral, documento 1 de los aportados con la demanda, que testimonia el íter laboral del trabajador, desde que principia con Libra Servicios Auxiliares SL, hasta pasar a Eulen SA y de ahí, a quedar bajo la disciplina de FISSA. Permite abundar en lo expuesto el contrato que su primer empleador le hace para desempeñar su labor en la fundación Helga de Alvear, en la calle Pizarro 8 de esta ciudad, mientras la empresa fuera contratista del servicio concertado con el comitente, así como lo declarado por la testigo Marisol, compañera de trabajo del actor, que explica que comenzó a trabajar para su empleador en la fundación en abril de 2011 y el actor lo hizo un año después, en abril o mayo de 2012. Refiere que han trabajado siempre en el mismo lugar y sin interrupción y que está en el paro desde finales de noviembre de 2019. Aclara que ambos eran controladores, o vigilantes de sala y que la antigüedad con Eulen que figuraba databa de abril de 2016, aunque, al terminar con Eulen y trabajar con FISSA reclamó que se le reconociera la antigüedad real de 2011 y la empresa accedió.

CUARTO: En cuanto al salario, procede admitir el propuesto por FISSA de 1059, 68 euros, frente al ligeramente superior de 1102, 33 euros de la nomina de marzo 2019 que la parte actora invoca y que no aclara en la relación de hechos de su demanda qué conceptos incluyen. La empresa excluye los no salariales, aunque no completamente, pues si detraemos de cada nómina de 1. 102, 33 euros -que la actora toma en cuenta (en la anualidad de 2019) los 32, 40 euros por el plus de transporte y los 19, 93 euros de vestuario, conceptos indemnizatorios y no salariales, tendríamos un total de 1. 050, euros, por debajo del límite legal. En consecuencia, procede admitir el salario que refiere la empresa de 1. 059, 68 euros.

QUINTO: Atendida la secuencia de los hechos, tenemos que: a) el servicio de vigilancia en la fundación Helga de Alvear prestado por FISSA, pasa a adjudicarse a SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX SA, en adelante SECOEX, el 23 de noviembre de 2019, si bien el día 20 de noviembre de 2019 a las 16.35 horas se publica que queda desierta la licitación del contrato de vigilancia y seguridad, mantenimiento de equipos y demás. B) El contrato suscrito afecta sólo al personal adscrito a los servicios de vigilancia y seguridad que estuvieran prestando servicios en aquella hasta el día anterior a la firma del contrato. C) El despido del actor lo firma FISSA el 25 de noviembre de 2019.

SEXTO: En litigios semejantes al presente, no existe despido formalmente decidido por los empleadores, el entrante o el saliente, y se trata de ventilar cuál de los dos sea el responsable del despido tácito sobrevenido. Aquí, en cambio, el despido es expreso y ocurre después de que SECOEX firme el contrato con la fundación, circunstancia que FISSA invoca luego para llevar a término un despido por causas productivas. Esto implica descartar de plano la responsabilidad de SECOEX, pues nunca fue empleador de la parte actora ni estuvo en trance de serlo: la fragmentación de un servicio más amplio deja fuera a los trabajadores de la categoría del actor. No se trata de que pase la mayor parte de la plantilla al nuevo empleador con preterición de algunos, sino de que el comitente, la fundación, mengua o reduce el objeto del nuevo contrato, circunstancia que el primero en comprender es FISSA que por eso despide a quien no puede ser subrogado por no transmitirse la gestión completa del servicio. El demandante seguía perteneciendo a la plantilla de FISSA y esta lo despide por haber perdido la concesión, en lo que a él atañía.

SÉPTIMO: Exonerada SECOEX de responsabilidad, queda por precisar si el despido hecho por FISSA es o no acorde a Derecho, dado que cuantifica la indemnización en 4. 658, 48 euros. La jurisprudencia estableció, entre otras, en la sentencia de 26 de diciembre de 2.005 que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable ..., es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable ..., es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia. En otras ocasiones, 24 de abril de 2000, 19 de junio de 2003, se alude a la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' ( Una es la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección. En tales casos el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte. Hay que destacar especialmente la STS de 24 de abril de 2000 que entiende que « una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del ET , en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, particularmente cuando al trabajador no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría su desacuerdo con el salario que sirve de módulo a la consignación. El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el ET hace derivar del ofrecimiento y la consignación. Puede hacerse una aproximación general en la materia concreta que nos ocupa, invocando dos sentencias dictadas por el TS en unificación de doctrina: La primera es la STS de 15 de abril de 2011, que ha considerado inexcusable el error consistente en la consignación de indemnización inferior a la debida al no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa en un supuesto de subrogación y la segunda STS es la de 23 de diciembre de 2011, que considera que la sucesión empresarial producida en virtud de la interpretación y aplicación del art. 44 et impide que pudiera aceptarse la tesis del error excusable del empresario a la hora de efectuar el cálculo de la indemnización debida, pues el art. 44.1 et, es terminante cuando señala que 'el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior', lo que incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos. Debe traerse a colación la STSJ de Extremadura de 4 de octubre de 2012 de la que fue ponente la Ilma. Sra. Martín Abella. Esta resolución pondera el caso de una diferencia del 13% entre lo pagado y lo debido pagar por indemnización por despido objetivo a una trabajadora que durante largos años admitió que su antigüedad era la fijada por la empresa, no obstante ser superior '. ..por cuanto la determinación de la antigüedad a efectos de calcular la indemnización legal que por despido corresponde a la actora es irrenunciable...(y) en el presente caso consta en los hechos declarados probados que ha prestado servicios para la empresa desde el día 12 de noviembre de 1991...' Mutatis mutandisse puede trasladar al presente lo razonado, pues: a) la diferencia entre lo debido pagar: 5.341,95 euros, y lo pagado, 4658, 48 euros, es del 12, 8 % y b) ha resultado probada cuál fuera la antigüedad del demandante. Estamos, por otro lado, ante un derecho irrenunciable. La empresa refiere que no sabía cuál fuera aquella, y formalmente podría darse por bueno el argumento de descargo si hubiera habido defecto de información al operar las sucesivos cambios de empleador. Lo cierto es que el artículo 16. 2 f del convenio instituye la obligación de la empresa saliente de aportar la vida laboral del afiliado al código de cotización correspondiente. Por otro lado, pudo la empresa entrante hacer valer la mala fe o la negligencia de la saliente, tal y como el convenio del sector instituye en su artículo 17. 6 o antes, rechazar la subrogación misma por incumplimiento del deber convencional de información. En suma, la ignorancia formal y aparente de la empresa juega en contra de la trabajadora, que ve perjudicados sus derechos en la misma medida en la que el empleador se enriquece injustamente, al menos prima facie, pues lo que deja de cobrar uno, lo ahorra el otro a su costa.

OCTAVO: Según la hoja de cálculo de la WEB del CGPJ, con los parámetros referidos 19 de abril de 2012 al 25 de noviembre de 2019 con un salario mensual de 1.059, 68 euros, corresponden al actor 8. 814, 22 euros, debiendo traerse a colación las sumas ya recibidas. El importe del salario diario asciende a 34, 84 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE ME CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTEla demanda interpuesta por Anibal contra FISSA SEGURIDAD Y VIGILANCIA SL y SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX SA y en virtud de lo que antecede declaro IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la parte actora realizado por FISSA SEGURIDAD Y VIGILANCIA SL, de suerte que deberá FISSA SEGURIDAD Y VIGILANCIA SL, mediante escrito o comparecencia celebrada ante el Juzgado de lo Social y en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente

a ) Optar por la readmisión del despedido en las mismas condiciones que tenía antes abonándole los salarios de tramitación dejados de cobrar por importe diario de 34, 84 euros.

O bien,

b ) Abonar por el concepto de indemnización el importe de 8. 814, 22 euros.

Se tiene hecha la opción por la indemnización debiendo abonar el condenado la suma de 8. 814, 22 euros por el concepto referido.

Tráiganse a colación las sumas concurrentes e incompatibles.

ABSUELVO a y SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX SA de los pedimentos que contra ella se formulan.

Notifíquese esta sentencia a las partes con instrucción de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura debiendo anunciarse en este juzgado por comparecencia ante SSª el Letrado de la administración de Justicia o por escrito presentado en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, contados a partir del siguiente al de notificación de la sentencia debiendo, de hacerlo la parte demandada, consignar previamente el importe de la condena y TRESCIENTOS Euros de depósito correspondientes al citado recurso de suplicación en la cuenta del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CÁCERES en el BANCO SANTANDER número 1144 - 000 - 65, denominada ' Cuenta de consignaciones y depósitos '..

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.

Quede el original en el libro de sentencias y llévese testimonio del presente a los autos para su constancia y efectos.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la instancia la pronuncio mando y firmo.