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Última revisión
18/06/2020
Sentencia SOCIAL Nº 129/2020, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 5, Rec 660/2018 de 05 de Mayo de 2020
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Orden: Social
Fecha: 05 de Mayo de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Palma de Mallorca
Ponente: MARTIN MARTIN, RICARDO
Nº de sentencia: 129/2020
Núm. Cendoj: 07040440052020100020
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:1629
Núm. Roj: SJSO 1629:2020
Encabezamiento
C/TRAVESSA DEN BALLESTER Nº 20 -PALMA-
Equipo/usuario: MBP
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la ciudad de Palma de Mallorca a cinco de mayo de dos mil veinte.
Antecedentes
Hechos
1º.- La demandante Dña. Begoña, titular del DNI num. NUM000, domiciliada y residente en el Municipio de Pollença, en fecha 1 de noviembre de 2017 suscribió contrato de trabajo de duración determinada con la empresa Workforce International Contractors LTD redactado en inglés y en español en virtud del cual pasó a prestar servicios como tripulante de cabina de pasajeros en aeronaves propiedad de la compañía Ryanair Limited percibiendo un salario mensual promediado bruto de 1.000 €.
2º.- El contrato de trabajo suscrito por la demandante consta en autos y se da aquí por reproducido, debiendo destacarse de su clausulado las siguientes disposiciones:
1.- POSICIÓN: Estarás empleado por la Compañía y contratado por Ryanair Limited ('el Cliente') con efectividad de 1/11/2017 y finalización no más tarde de 20/02/20. Este es un contrato de duración determinada de tres años durante el cual se le requerirá que trabaje durante aproximadamente nueve meses durante nuestro año de vuelo, entre marzo y abril.
Esta posición está sometida en todo caso a que la Compañía mantenga en vigor su contrato con Ryanair Limited para el suministro de Personal de Cabina por Temporada. En el caso de que la Compañía pierda el contrato para la provisión de personal de cabina este contrato quedará resuelto automáticamente.
5.- REPORTE: Reportará al jefe de vuelo de nuestra aerolínea cliente y a cualquier agente autorizado del cliente o a sus responsables que sean nombrados en cada momento. La Compañía o el Cliente se reservan el derecho de forma discrecional de cambiar la persona o personas a las que debes reportar.
6.- PRINCIPALES DEBERES: Tus responsabilidades principales incluirán: seguridad al pasajero, atención, asistencia y control, embarques y tareas en tierra (incluyendo clasificaciones de pasajeros y anuncios), realizar ventas abordo en el avión, limpiar el interior del avión y otros deberes relevantes que te serán asignados por la Compañía o el Cliente.
7.- LUGAR DE TRABAJO: Como el avión del Cliente está registrado en la República de Irlanda y como cumplirás con tus obligaciones en este avión, tu empleo está basado en la República de Irlanda. Tú estarás asignado inicialmente al aeropuerto DUB y en cualquier otro lugar o lugares que la Compañía requiera razonablemente para el cumplimiento de tus deberes y sus responsabilidades. Nuestro Cliente aerolínea opera con aviones desde varias localizaciones y el número de aviones en cada base puede cambiar a lo largo del año. Para evitar dudas, debes ser flexible para trasladarte a cualquier base de nuestro Cliente en cualquier momento sin compensación alguna. Se entiende que si se te transfiere a otra base recibirás el salario de acuerdo con el salario prevalente y el sistema de pago por vuelo existente en dicha base.
13.- AUSENCIAS EN EL TRABAJO: En caso se ausencias al trabajo por razón de enfermedad o lesión o por cualquier otro motivo, deberá informar a Control de Tripulación de Ryanair por lo menos con dos horas de antelación al inicio de la jornada laboral. Así mismo, deberá mantener informada a la Compañía con regularidad en el caso de que continúe su ausencia y de la fecha probable de su reincorporación.
18.- FORMACIÓN: Es un requisito de tu prestación de servicios que atiendas y participes en la formación que programe la Compañía o el Cliente.
19.- UNIFORME/ASPECTO: Se le entregará uniforme corporativo y el coste de dicho uniforme será deducido de tus ganancias. El uniforme es distintivo. Ud debe recordar que esta proyectando la imagen del Cliente. Por ello es imperativo que el uniforme este limpio y se lleve se manera presentable. No deberá comportarse de manera que acarree o pueda acarrear descrédito para el nombre del Cliente. En caso de que se deduzca que es culpable de acarrear descrédito para el nombre y reputación de la Compañía o del Cliente y será sancionado normalmente con el despido.
24.- REGLAS, POLÍTICAS Y PROCEDIMIENTOS: En todo momento debes cumplir con las normas, políticas y procedimientos de la Compañía o el Cliente. Para evitar dudas estas normas, políticas y procedimientos no están incorporados la contrato y pueden ser cambiados o retirados en cualquier momento a discreción por la Compañía o por el Cliente. El incumplimiento de alguna de las normas, políticas y procedimientos de la Compañía o el Cliente puede dar lugar a sanciones disciplinarias.
25.- PROCEDIMIENTOS Y
26.- PROPIEDAD DE LA EMPRESA: A la terminación de tu empleo estás obligado a devolver a la Compañía o al Cliente los pases de seguridad e identificación, todas las llaves, ordenador y software y todos los documentos junto con sus copias que estén bajo tu control. La propiedad de dichos objetos será en todo momento de la Compañía o del Cliente.
27.- DERECHO A LA BUSQUEDA: La Compañía o el Cliente se reserva el derecho de llevar a cabo una búsqueda personal sobre ti y tus propiedades durante el transcurso de tu día laboral o cuando estés llegando o saliendo de las instalaciones o aviones de la Compañía o del Cliente.
30.- EXAMEN MEDICO: Antes de comenzar el empleo en la Compañía serás requerido para pasar un examen médico inicial realizado por un médico aceptado por la IAA de acuerdo a los requisitos de Jarops 1995. Serás requerido para mantenerte en buena aptitud física como especifica el Manual de Operaciones de Ryanair. El cliente puede requerirte para someterte a un examen médico llevado a cabo por un médico de la IAA.
38.- LEY APLICABLE: La relación laboral entre la Compañía y usted será regida en todo momento por la legislación en vigor en la República de Irlanda. Los tribunales irlandeses tienen jurisdicción sobre toda materia relacionada con la ejecución y cese de tu contrato.
3º.- Durante la vigencia del contrato de trabajo la demandante prestó servicios como auxiliar de cabina en aeronaves de la compañía Ryanair con pabellón irlandés integrando la tripulación de vuelos con origen y destino en el Aeropuerto de Son Sant Joan (PMI).
4º.- El salario de la demandante era abonado en una cuenta bancaria abierta en una entidad de crédito con sede en Irlanda.
5º.- Workforce International Contractors LTD carece de oficina abierta o de representante destinado en el Aeropuerto de Palma de Mallorca.
6º.- El día 8 de julio de 2018 la demandante tenía asignados en su programación de vuelos cuatro sectores PMI-MAD, MAD-PMI, PMI-CGN y CGN-PMI. La programación de vuelos de la demandante era la que sigue:
La aeronave de cuya tripulación de cabina estaba integrada por los trabajadores Dña. Inocencia, D. Juan Miguel, Dña. Juliana y Dña. Begoña, partió desde la base de Palma de Mallorca (PMI) a las 11:30hz (13:30 hora local), produciéndose retrasos casi desde el inicio y aterrizando en Colonia (CGN) a las 20:48hz (22:48 hora local).
Al término del segundo sector, la aeronave se encontraba en la puerta en el aeropuerto de Palma de Mallorca con un retraso considerable. El comandante de la aeronave, D. Adriano, puso en conocimiento del Departamento de Operaciones de Ryanair que con el retraso acumulado y con el que previsiblemente se iba a producir muy probablemente antes de finalizar el último de los sectores habría de hacer uso de la figura de la 'Captain Discretion'.
El vuelo con destino a Colonia (PMI-CGN) partió casi con dos horas de retraso.
7º.-Durante el vuelo PMI-CGN (tercer sector) D. Adriano realizó los cálculos para saber si antes de concluir el último sector programado habría de hacer uso de la figura de la 'Captain Discretion' por excederse el número máximo de horas de vuelo permitido. La tripulación de cabina de la aeronave preguntó al comandante de la aeronave si superarían el límite de horas de vuelo, manifestando éste que muy probablemente durante el trayecto CGN-PMI (cuarto sector) tendrían que hacer uso de la figura de la 'Captain Discretion'. La tripulación informó al Capitán de que en caso de tener que hacer uso de la 'Discretion', debido al cansacio derivado de los retrasos acumulados y a los que probablemente aun iban a sufrir no iban a estar en condiciones de afrontar cualquier emergencia que pudiera producirse, máxime ante las situaciones de tensión que podrían producirse con los pasajeros.
8º.- Una vez el avión aterrizó en Colonia, el vuelo CGN-PMI sufrió un nuevo retraso de 25 minutos debido a la falta de una silla de ruedas que el personal de tierra necesitaba. D. Adriano informó a la tripulación de cabina de que iba a hacer uso de la 'Captain Discretion' porque estaban agotando el número máximo de horas de vuelo. El comandante preguntó uno a uno si estaban en condiciones de efectuar el vuelo de vuelta a Palma de Mallorca, a lo que los tripulantes de cabina y entre ellos la demandante, respondieron que no. D. Adriano comunicó al Departamento de Operaciones de Ryanair que su tripulación de cabina al completo se negaba a realizar el vuelo de regreso a Palma bajo 'Captain Discretion' por encontrase fatigados después de un día tan largo, carecer de parte del servicio a ofrecer (agua y comida) además de tener que enfrentarse a un gran número de pasajeros enfadados por el gran retraso acumulado, si bien tanto él como el copiloto, por encontrarse menos cansados si volarían de vuelta a PMI utilizando la 'Captain Discretion'.
9º.- El Director de la Base solicitó a D. Adriano que convenciera a su tripulación para que efectuaran el vuelo de regreso a Palma, a lo que el comandante se negó ante el cansancio y fatiga de la tripulación. El Director de la Base habló por teléfono con cada uno de los cuatro tripulantes de cabina.
10º.- Por decisión del Departamento de Operaciones de Ryanair el vuelo de regreso a Palma se llevó a cabo por dos pilotos que iban a viajar en él como pasajeros ('jumpseat') y con otra tripulación. D. Adriano y su copiloto retornaron a Palma como pasajeros, no activándose la figura de la 'Captain Discretion'.
11º.- A raíz de estos hechos, la demandante y el resto de los miembros de la tripulación de cabina fueron convocados a una reunión de investigación según el procedimiento disciplinario de la compañía en Dublín al día siguiente, 9 de julio, a la que acudieron desde Colonia vía Manchester. A la reunión, que tuvo lugar en la sede central de Ryanair en Dublín, asistieron Cecilio, HR Generalist y Eulalio EBM de Ryanair. A su se hizo entrega a la demandante de escrito poniendo en su conocimiento la decisión de suspenderla de empleo y sueldo en espera del resultado de la investigación, difiriendo la decisión a la junta disciplinaria del día 13 de julio, a la que quedó convocada. Consta en autos dentro del bloque documental 3.2 del ramo de prueba de Workforce International Contractors LTD la comunicación escrita entregada a la demandante.
12º.- Mediante carta de fecha 13 de julio de 2018 redactada en inglés Workforce International Contractors LTD comunicó a la demandante su despido. En la carta de despido se hacen constar los siguientes hechos:
'Hago referencia a la reunión de investigación y la consiguiente audiencia disciplinaria del 9 de julio 2018 a los que atendió Cecilio (RRHH) y Eulalio (jefe de bases europeo) y a tu meeting de hoy al que también atienden Ángeles (RRHH Ryanair) y Hugo (jefe de vuelo Ryanair). Estas reuniones se llevaron a cabo bajo el procedimiento disciplinario de Workforce para comentar un incidente ocurrido el 8 de julio 2018 donde tú rechazaste operar el vuelo NUM001 de Colonia a Palma de Mallorca, el cual era el último sector de tu programación para ese día.
El 8 de julio 2018 tú y 3 de tus compañeros Inocencia (tcp Crewlink), Juan Miguel (tcp Crewlink) y Juliana (tcp sobrecargo Ryanair) abandonasteis vuestras obligaciones rechazando completar vuestro vuelo final desde CGN- PMI. Tu operabas como n4 ese día. Como resultado de vuestra decisión los 148 pasajeros de nuestra aerolínea cliente que viajaban ese día tuvieron un retraso de unas 3 horas ya que otros 4 tcps basados en Colonia tuvieron que ser llamadas con poca antelación para operar vuestro vuelo programado y tu y tus compañeros tuvisteis que pasar la noche en un hotel en Colonia. El comandante de ese vuelo reportó a nuestro cliente que os negabais a operar vuestro vuelo programado NUM001 ya que 'no había comida ni bebida a bordo' y no queríais tratar con pasajeros que estarían enfadados sobre el retraso.
En nuestras reuniones, inicialmente defendiste que tu estabas demasiado 'cansada' para operar el último sector de tu programación debido al número de retrasos ese día. Sin embargo, al final admitiste que toda la tripulación tomó una decisión final de no operar el último sector.
Si algún tcp está genuinamente no en forma para volar, nosotros y nuestro cliente, siempre apoyaremos la decisión de no volar, sin embargo, hemos llevado a cabo una revisión detallada de las circunstancias de este caso. No puede aceptar que tomes una decisión legitimada por la que tu estabas incapacitada para operar el último vuelo de la programación del día 8 de julio de 2018. Base mi decisión en los siguientes factores:
-Tu programación del 8 de julio de 2018 era la primera después de tener 2 días libres el 6 y el 7 de julio
-Tus horas asignadas en línea con los límites de vuelo, tus vuelos fueron acordemente programados tenías los horas de duty (programación) máximas y se te asignó el período de descanso adecuado.
-Los dos pilotos tuvieron que operar los mismos sectores que tu y estaban en condiciones de operar el último vuelo sin ninguna dificultad.
-Te negaste a reportar que alegabas estar 'cansada' el día del incidente (8 de julio), no llamando a control de tripulaciones o a nuestra aerolínea cliente (según procedimiento) para informarles de que no te sentías en forma para operar tus programaciones asignadas.
El abandono de tus programaciones asignadas puso bajo presión innecesario a las operaciones de nuestra aerolínea cliente y causó grandes inconvenientes a los 148 pasajeros que sufrieron el considerable retraso en Colonia. Está claro que no tienes ninguna consideración por los pasajeros de nuestro cliente y antepones tus intereses sobre tus obligaciones bajo tu contrato de trabajo. En el caso de que nuestra aerolínea cliente no hubiera sido capaz de organizar la cobertura de los 4 tcps que se negaron a realizar sus programaciones basados en una decisión colectiva, ese vuelo de vuelta a Palma podría haber sido cancelado dejando 148 pasajeros en colonia y hubiera habido efectos en los siguientes 2 vuelos de la mañana, provocando molestias a unos 300 pasajeros. Como agencia de contratación de tcps, nuestro negocio se basa en nuestra habilidad de proveer tcps de confianza a nuestra aerolínea cliente. Tus acciones del 8 de julio han tenido graves consecuencias y riesgos causando seria reputación y daños comerciales a nuestro negocio.
La guía del empleado de workforce enumera 'abandono de las obligaciones' y 'cualquier acto que deliberada o innecesariamente retrase a nuestros pasajeros' como conducta grave, la sanción normal es el despido. Habiendo revisado este caso he tomado la decisión de que tus actos del 8 de julio de 2018 suponen una conducta grave, y por ello tu contrato de trabajo con Workforce está terminado, con efectos desde hoy 13 de julio 2018. De acuerdo con tu contrato de trabajo, se te pagará una semana de aviso.
Por favor devuelve tu tarjeta de aeropuerto, pase de coche, uniforme y cualquier objeto de la compañía en el que estés en posesión tan pronto como sea posible. Cualquier dinero que se te deba será pagado en tu cuenta mediante transferencia. Tu P45 se te enviará vía email seguido de tu pago final.
De acuerdo con el procedimiento disciplinario de Workforce, tienes el derecho de apelar esta decisión si así lo deseas. Dicho pliego de descargos debe ser enviado a Miguel (director) por email a DIRECCION000 en los siguientes 5 días laborales'.
13º.- La actora presentó recurso de apelación mediante escrito fechado el día 2 de julio de 2018. Mediante escrito de fecha 24 de julio la empresa convocó a la demandante a una audiencia de apelación que fijó para el día 14 de agosto de 2018 en sus oficinas de Dublín, no constando que se haya celebrado.
14º.- No consta que la demandante haya prestado servicios por cuenta de las demandadas ni percibido retribución de ninguna clase después del 13 de julio de 2018.
15º.- Consta en autos la parte A del Manual de Operaciones de Ryanair, que se da aquí por reproducido. En el apartado 7º se decía al 'plan de limitación de tiempo de vuelo', se define como el período de actividad aérea (Flight Duty Period) 'el período de actividad aérea que comienza cuando al miembro de la tripulación se le requiere que se presente para realizar su trabajo, que puede incluir un sector o varios sectores, y finaliza cuando el avión se detiene y los motores se apagan, al final del último sector en que el miembro de la tripulación actúa como personal operativo'; El tiempo de vuelo se define como el 'tiempo que transcurre entre el momento en que el avión comienza moverse desde su lugar de estacionamiento con el fin de iniciar el despegue, hasta que se detiene en su lugar de estacionamiento designado y todos los motores se apagan'.
En el epígrafe 7.3 se define el concepto de fatiga del miembro de la tripulación como un 'estado fisiológico de capacidad mental o rendimiento físico reducidos que resulta de la privación de sueño o de la prolongación de tiempo sin dormir, de la fase circadiana o de la carga de trabajo (actividad mental y/o física) que puede deteriorar la capacidad de alerta del miembro de la tripulación y su capacidad para operar con seguridad un avión o realizar de forma segura las funciones relacionadas.
De acuerdo con lo dispuesto en el epígrafe 7.4: Con arreglo a las regulaciones de la Agencia Europea de Seguridad Aérea (EASA en sus siglas en inglés) los miembros de la tripulación deben cumplir con todas las limitaciones de vuelo y tiempo de actividad, e informar sobre eventos utilizando el informe de fatiga seleccionable en la sección de seguridad del ASR.
En la tabla 2 del manual de operaciones de RYANAIR se establece el período diario máximo de actividad aérea, siendo de 11.45 horas para una hora de comienzo entre las 13.30 y las 13.59 horas, con un límite de extensión hasta 12.45 horas para 4 sectores. Las extensiones programadas no requieren la presentación de un informe de discreción del comandante cuando tales extensiones se completan durante el período de actividad mediante extensiones programadas.
16º.- En el Apartado F) del Manual de Operaciones se regula la figura de la 'Captain Discretion' (Discreción del comandante) en los siguientes términos: Según la política de Ryanair, el comandante, en caso de circunstancias especiales que puedan provocar una fatiga intensa, y tras consultarlo con los miembros de la tripulación afectados, reducirá el periodo de actividad aérea real y/o aumentará el tiempo de descanso para evitar cualquier efecto perjudicial para la seguridad del vuelo.
1. El comandante comunicará su decisión a Ryanair Operations para que este pueda llevar a cabo las medidas alternativas necesarias.
2. El comandante presentará un ASR (fatiga e informe de discreción del comandante) indicando qué circunstancias imprevistas le llevaron a tomar tales decisiones.
3. El comandante informará a Ryanair Operations cuando pueda continuar con su actividad porque los niveles de fatiga son aceptables para terminarla, a menos que el miembro o miembros de la tripulación afectados se hayan retirado.
4. Los miembros de la tripulación afectados tendrán un descanso suficiente después de esta actividad para asegurar que sus niveles de fatiga son aceptables para completar el periodo asignado restante y después dispondrán de suficientes días OFA para reducir la fatiga al nivel más razonablemente bajo posibles antes del siguiente periodo de actividad.
5.Ryanair Operations tomará las medidas necesarias para cambiar la tripulación o, si esto no es viable, deberá esperar a que la fatiga se reduzca a niveles aceptables antes de que los miembros de la tripulación afectados realicen cualquier operación posterior, y que a partir de ese momento tengan los niveles de fatiga más bajos posibles antes del siguiente periodo de actividad aérea programado.
La industria desarrolló la discreción del comandante como un servicio a los pasajeros para permitir que los vuelos se completen de forma segura en circunstancias imprevistas. El hecho de ejercer o no la facultad discrecional del comandante es actualmente un procedimiento regulado con normas que determinan cómo puede utilizarse de forma segura, incluida la gestión de la fatiga, y para evitar cualquier uso indebido.
Solo el comandante podrá tomar la decisión de ejercer la discreción del comandante. Ryanair acepta su responsabilidad compartida del ejercicio o no ejercicio seguro de la discreción de los comandantes con la tripulación de vuelo y la tripulación de cabina. El ejercicio de la discreción del comandante se considera excepcional y se evitará si los miembros de la tripulación de reserva o de servicio en el aeropuerto están disponibles en la base.
(...) El ejercicio de discreción del comandante solo surge en circunstancias imprevistas ocurridas después de la presentación del informe, especialmente en el caso de un periodo de actividad aérea prolongado o de descanso reducido, y el comandante deberá tener en cuenta los factores adicionales que puedan reducir los niveles de alerta de un miembro de la tripulación, como por ejemplo, 'las condiciones personales de los miembros de la tripulación afectados (cuántas horas llevan despiertos, factor relacionado con el sueño, carga de trabajo, etc.)' .
17º.- La mercantil Ryanair es una compañía de nacionalidad irlandesa con domicilio en el aeropuerto de Dublín, fundada el 28 de noviembre de 1984. Fue constituida como sociedad de responsabilidad limitada (Ryanair Ltd.) bajo la Ley de Sociedades (Companies Act) irlandesa de 1963. En mayo de 2016, al amparo de la Ley de Sociedades de 2014, se constituyó como sociedad de actividad designada (pasando a denominarse Ryanair DAC); su objeto social es: ejercer la actividad de compra, distribución, arrendamiento, almacenamiento, reparación, limpieza y conservación de aeronaves para el transporte de pasajeros o mercancías y el transporte por el aire, así como operar como agentes de viajes y adquirir oficinas y alojamiento necesarios para el negocio; y transportar personas y mercancías, entre otros cometidos.
La empresa es titular de aeronaves registradas ante la Autoridad de Aviación irlandesa.
18º.- La mercantil Workforce International Contractors Limited es una compañía de nacionalidad irlandesa, con domicilio social en Grande Parade, 19, Baldoyle Industrial Estate, Dublín (Irlanda). Constituida el 10 de marzo de 2004, dentro de las actividades que conforman su objeto social se incluye el negocio de agencia de empleo y la provisión de servicios de recursos humanos.
Tiene concertada la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como la prestación económica de incapacidad temporal por contingencias comunes con mutua Asepeyo.
19º.- EL Sindicato SITPCLA presentó a través de su representación, denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo de las Islas Baleares contra las empresas RYANAIR, CREWLINK, y WORKFORCE, por la comisión de infracción muy grave de cesión de trabajadores prohibida por la Ley, dando lugar a la OS 7/0000531/19 en la que consta informe del Inspector de Trabajo Sr. Abilio concluyendo la existencia de cesión ilegal de trabajadores de las empresas CREWLINK/WORKFORCE, de la que es beneficiaria la empresa RYANAIR, iniciándose procedimiento sancionador mediante el levantamiento de la correspondiente acta de infracción. Se desconoce el resultado del mismo.
El Sindicato SITPCLA presentó a través de su representación, denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo de Málaga contra las empresas RYANAIR, CREWLINK, y WORKFORCE que dio lugar al expediente NUM002. En junio de 2019 se levantó Acta de Infracción por comisión de una infracción muy grave tipificada en el Art. 8.2 LISOS en el que se hace constar: De los hechos se extrae que existe un acuerdo entre RYANAIR y las dos empresas (CREWLINK/WORKFORCE)para que estas proporcionaran a RYANAIR tripulantes de cabina, que serían utilizados por RYANAIR quien jurídicamente (formalmente) no asume la posición de empresarial. Puesto que existe un contrato simulado entre el empresario formal y los trabajadores. Limitándose el empresario formal a entregar la nómina. Pues reiterando lo expuesto anteriormente, todo el control de la actividad, cursos, formación, uniforme, facultades disciplinarias, organización del servicio, programación es asumido por RYANAIR. Por todo lo expuesto se puede concluir que CREWLINK/WORKFORCE no asumen respecto a los tripulantes de cabina la posición empresarial, sino que dicha posición es asumida por RYANAIR.
20º.- La empresa Workforce International Contractors Limited contrata trabajadores para prestar servicios tripulantes de cabina de pasajeros en las aerolíneas Ryanair, Easy Jet, Fly Dubai, G4S.
21º.- De entenderse aplicable la legislación de la República de Irlanda sería de aplicación la Unfair Dismissals Act 1977. Consta en autos el dictamen elaborado por el Abogado D. Mark Kelly, redactado en lengua inglesa y acompañado de traducción a lengua española, que se da aquí por reproducido.
22º.-La demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.
23º.- En fecha 3 de agosto de 2018 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB celebrándose el acto conciliatorio sin acuerdo el día 24 de agosto de 2018.
Fundamentos
En relación con la documentación aportada por las partes debe señalarse que tanto la parte actora como la demandada Workforce han aportado diversos documentos redactados en lengua inglesa. La mayor parte de ellos lo han sido acompañados de traducción a lengua española conforme dispone el Art. 144 LEC. Otros carecen de ella. Estos últimos no han sido tenidos en cuenta por el Juzgador a la hora de resolver las cuestiones que constituyen el objeto de la presente litis.
El hecho probado primero resulta del contrato de trabajo aportado por la parte demandante y por la codemandada Workforce habiendo sido concordado por las partes el importe del salario mensual bruto promediado que venía percibiendo la actora antes de su despido. El lugar de domicilio y residencia de Dña. Begoña resulta del documento nº 11 aportado por la parte actora. Si bien dicho documento tiene fecha de 9 de enero de 2019, nada indica que con anterioridad y durante la vigencia de la relación laboral que es objeto de examen la demandante hubiera tenido domicilio fuera de Mallorca, siendo además totalmente improbable dado que, conforme resulta del documento nº 4.2 de Workforce, la demandante desarrollaba su actividad en vuelos que tenía origen y destino final en Palma de Mallorca.
El hecho probado segundo resulta del contrato de trabajo. El hecho probado tercero no suscitó controversia. El hecho probado cuarto no suscitó controversia y se desprende tanto de la prueba testifical como de la documentación aportada por Workforce. El hecho probado quinto resulta de la prueba testifical, habiendo declarado la testigo que Workforce no tiene directivos en España y desconociendo si la empresa se encuentra registrada en España como empresa de trabajo temporal. Además, de la documental obrante en autos no resulta que la codemandada posea sede u oficina en el Aeropuerto de Palma de Mallorca, siendo este un extremo de fácil prueba para la empresa Workforce. Procede aplicar al respecto la regla que en materia de carga de la prueba se contiene en el Art. 217.7 LEC.
El hecho probado sexto resulta de la documentación aportada por Workforce, así como del informe emitido por el comandante de la aeronave en la que la demandante prestó servicios el 8 de julio de 2018, D. Adriano, aportado por Workforce con anterioridad a la celebración del acto de juicio (acontecimientos nº 76 y 77 del expediente digital). Los hechos probados séptimo a décimo resultan del informe ya citado. La testigo Dña. Apolonia reconoció que en el Aeropuerto de Colonia hubo que es esperar por un retraso con una silla de ruedas. Los hechos probados decimoprimero, decimosegundo y decimotercero resultan de la documentación aportad por Workforce, por la parte actora y de la prueba testifical. Los hechos probados decimoquinto y decimosexto resultan de la documentación aportada por Workforce con anterioridad a la celebración del acto de juicio (acontecimientos nº 82 y 83). Los hechos probados decimoséptimo y decimoctavo resultan de la documentación aportada por Workforce y por Ryanair. El hecho probado decimonoveno resulta de la documentación aportada por la parte actora. El hecho probado vigésimo resulta de la prueba testifical practicada. El hecho probado vigésimo primero resulta del documento nº 8 aportado por Workforce.
Cinco son las cuestiones sobre las que debe pronunciarse este órgano judicial y que integran el objeto del presente procedimiento: la excepción de falta de acción alegada por la demandada Workforce; la aplicación del derecho sustantivo aplicable, sosteniendo la demandada Workforce la aplicación del derecho propio de la República de Irlanda; la calificación del despido disciplinario de la trabajadora demandante y en estrecha relación con ello, la acción de tutela de derechos fundamentales ejercitada en la demanda de forma acumulada a la acción de despido y por último, la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por la empresa Ryanair, excepción estrechamente unida a la afirmación que se realiza en la demanda de que el empresario real de la trabajadora demandante no era la mercantil Workforce, sino la compañía Ryanair DAC por concurrir en la relación laboral formalizada por Dña. Begoña con Workforce un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.
En segundo lugar, la demandada Workforce plantea la aplicación del derecho irlandés frente al derecho español con base en lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 593/2008 de 17 de Junio (Reglamento Roma 1). La parte demandada sostiene la aplicación del derecho irlandés con base en las siguientes premisas fácticas:
-la demandante pasaba la mayor parte de su jornada laboral dentro de aeronaves de la compañía Ryanair, registradas en Irlanda y que se consideran territorio irlandés a todos los efectos conforme al Convenio de Chicago de 1944.
-el departamento de recursos humanos de Workforce se ubica en la República de Irlanda, siendo dicho departamento el encargado de gestionar todas las cuestiones de índole disciplinaria.
-todas las programaciones de vuelos de los tripulantes de cabina de Woekforce son publicadas desde Irlanda.
-los recibos de salario de la demandante se confeccionaban en Dublín y eran abonadas en una cuenta corriente irlandesa.
Argumenta la parte demandada que el Reglamento Roma 1 establece la libertad de las partes de un contrato para elegir la ley aplicable y que en el presente caso las partes en el contrato de trabajo pactaron la aplicación a la relación laboral de la legislación de la República de Irlanda. Sostiene la parte demandada que la actora tiene la condición de trabajador desplazado y que la aplicación de la legislación irlandesa no perjudica a la demandante.
Siendo pacífico que la demandante celebró su contrato de trabajo en Dublín, que tanto las empresas Workforce y Ryanair domiciliadas en la República de Irlanda y que la actora desarrolló su actividad laboral en el interior de aeronaves propiedad de la segunda de las empresas citadas y que el contrato de trabajo contiene una cláusula de sumisión a la legislación de irlandesa, otras circunstancias deben ser tenidas en cuenta también a la hora de determinar cual haya de ser la legislación aplicable a la hora de enjuiciar el despido disciplinario de la trabajadora. La primera de ellas es que Dña. Begoña posee nacionalidad española así como domicilio y residencia en Pollença. En segundo lugar, que la demandante tenía su base en el Aeropuerto de Palma de Mallorca, en tanto que los vuelos que realizaba tenían su origen y destino final en dicho aeropuerto. Por lo tanto, la prestación de servicios de la demandante se iniciaba y concluía en territorio español. Además, el espacio aéreo de España cubría todo o en parte el recorrido realizado por la aeronave de cuya tripulación formaba parte la demandante.
La STSJ Cataluña de 25 de junio de 2015 (rec. 1675/2015) analizó un supuesto de hecho muy similar al presente en el que se planteó la aplicación de la legislación laboral de la República de Irlanda en lugar de la legislación laboral española. En su Fundamento de Derecho Sexto, la sentencia declara :' No puede sin embargo compartir la Sala la conclusión del recurso, partiendo de la relación de hechos de la sentencia, las consideraciones realizadas al efecto por el órgano judicial de instancia, porque la Ley aplicable es la española en base al principio de territorialidad de la contratación y de los servicios prestados por el trabajador actor en España que ejerce vis atractiva de dicha normativa respecto a la irlandesa conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del ET , el artículo 11 del Cap. IV sobre Normas de Derecho Internacional Privado del Código Civil y en el artículo 8 del Reglamento CE 593/2008 de 17/6/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la Ley aplicable a las relaciones individuales de trabajo, en sus apartados 1 y 2, en caso de conflicto de normas, y antes el Convenio de Roma, al que aquellas sustituyen, por ser la norma de derecho español y no excluible por elección de la irlandés por el trabajador, según disciplina el artículo 8.1 , imperativa y de derecho necesario, por serle la norma más favorable en materia de extinción contractual, y siendo la que correspondería aplicar en caso de conflicto en defecto de ley elegida por las partes según los apartados 2 y 3 del artículo 8, por ser la del país en el que, como ya dijimos, el actor realiza el trabajo con mas habitualidad, y en su defecto, en el que está situado el establecimiento o base al que está adscrito, no resultando del conjunto de circunstancias enjuiciadas que el contrato entre las partes presente vínculos más estrechos con Irlanda, que permitiesen, ex artículo 8.4 del citado Reglamento, la aplicación de la Ley irlandesa.
Como decimos en nuestra sentencia de 22/06/2014: 'El criterio de vinculación especial o más estrecha del contrato con el país de que se trate es un criterio relevante para la determinación de la ley aplicable como lo ha podido subrayar el propio Tribunal Supremo con remisión a los artículos 6.2 y 4.1 del Convenio de Roma que era aplicable (v. STS 22/5/2001, Rcud 2507/2000). En este punto el Reglamento CE 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, sanciona, en relación al contrato de trabajo, que éste 'se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3'. Aunque, añadirá también, 'dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo'. Para el caso de que 'la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes , el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente.....(y) cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador'. Indicando finalmente, en su apartado cuarto, que 'si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país'.
La ley aplicable podrá determinarse, cabe concluir así, basándose en el principio de libertad de elección aunque ello solo en el caso de que el trabajador obtenga el mismo nivel de protección que con la ley aplicable en defecto de elección. En este último caso, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador realice su trabajo habitualmente'.
Con base en estos parámetros, y a partir del citado registro de hechos, no podemos sino descartar la aplicabilidad siquiera de las normas legales irlandesas a las que pretende acogerse la recurrente'.
Comparte plenamente el Juzgador la doctrina expuesta, debiendo resolverse las cuestiones que se plantean en el escrito de demanda aplicando la legislación laboral española y la doctrina de los tribunales que la interpreta y en concreto los Art. 49.1.K, 54 y s.s. del Estatuto de los Trabajadores, así como los Art. 103 y s.s de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Debe señalarse que, a juicio del Juzgador, la invocación por parte de la parte demandada Workforce de la aplicación del derecho irlandés a la hora de enjuiciar el despido disciplinario que puso fin a la relación laboral de la actora no puede considerarse temerario ni contrario a la buena fe procesal. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 24 de enero de 2019 se pronunció única y exclusivamente sobre la competencia de los Tribunales españoles para conocer de demandas de la misma índole que la que ha dado lugar al presente procedimiento. Sin embargo, dicha sentencia no aborda la cuestión de la legislación que deben aplicar los órganos jurisdiccionales españoles a la hora de enjuiciar el despido. Por otra parte, si bien es cierto que Ryanair DAC suscribió con las organizaciones sindicales SITCPLA y USO un Acuerdo mediante el cual la empresa aceptaba someterse a la legislación laboral española, dicho acuerdo venía referido únicamente a aquellos tripulantes de cabina de pasajeros contratados directamente por Ryanair fijándose sus efectos no más allá del 31 de enero de 2019, no contemplándose la aplicación retroactiva del pacto. Además, como contraprestación, las organizaciones sindicales firmantes se comprometían a no plantear demandadas colectivas sobre la aplicación de la legislación laboral española con carácter retroactivo a la relación laboral mantenida por la empresa con sus trabajadores tripulantes de cabina.
La parte demandante impugna el despido alegando que la empresa presionó a los tripulantes de cabina para que continuaran volando a pesar de encontrarse en un estado de fatiga extrema y que la trabajadora demandante no se sentía en condiciones de seguir operando en condiciones de seguridad el vuelo de vuelta. Argumenta la parte actora que después de que el comandante de la aeronave hubiera informado al departamento de Operaciones de Ryanair de que la tripulación de cabina no se sentía en condiciones de volver trabajando a su base en Palma de Mallorca, el Manager de Ryanair instó al comandante para que forzara a su tripulación a continuar trabajando, a lo que este se negó. Dicho cargo de la empresa Ryanair habló personalmente con los miembros de la tripulación en tono amenazador instándoles para que continuaran volando y al no conseguirlo, la empresa convocó a los tripulantes de cabina a una reunión que tendría lugar en Dublín el día 9 de julio. Razona la demanda que la empresa asignó a los tripulantes los vuelos con destino a Dublín si tener en cuenta su derecho al descanso mínimo necesario. La parte demandante interesa con carácter principal la declaración de nulidad del despido con amparo en el Art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores al entender que este se produjo con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora demandante, y en concreto, de los Art. 14 (derecho a la igualdad y no discriminación), 15 (derecho a la integridad física y moral) y 10 (derecho a la dignidad) de la Constitución Española, en relación con el derecho de los trabajadores a la protección frente a los riesgos laborales que reconoce el Art. 4.2.a).c), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores y el derecho a una adecuada política de seguridad e higiene. Entendiendo vulnerados los derechos fundamentales señalados la parte demandante, a través del ejercicio de la acción de tutela de derechos fundamentales al amparo de lo dispuesto en los Art. 26.2, 183 y 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reclama la condena de las empresas demandadas al pago de una indemnización que cuantifica en 17.500 € calculada tomando como parámetro orientativo las infracciones tipificadas en los Art. 7.5, 8.12, 12.1.a), 13.4.9 y 10 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.
Con carácter subsidiario la parte demandante interesa la declaración de improcedencia del despido.
El enjuiciamiento de los hechos imputados a la demandante en la carta de despido exige partir de las reglas que en materia de carga de la prueba establecen tanto el Art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores como el Art. 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Esto es, pesa sobre el empresario la carga de acreditar la realidad del incumplimiento contractual grave y culpable imputado al trabajador. En el presente caso, es muy escasa la prueba objetiva practicada a instancia de la empresa Workforce con el fin de acreditar la causa extintiva. La declaración testifical prestada en acto de juicio por Dña. Apolonia reviste escasa utilidad a estos efectos por cuanto, no intervino personalmente ni en los hechos acontecidos el 8 de julio de 2018 ni, como ella misma declaró tampoco participó en el procedimiento disciplinario incoado frente a la empresa, de tal suerte que el conocimiento que tiene de los sucedido proviene de lo que le relató otro equipo de su equipo que si intervino en dicho procedimiento. Es, pues la Sra. Apolonia, un testigo de referencia que carece de conocimiento directo de los hechos enjuiciados y ello pese a que parece ser la persona que firmó la comunicación extintiva de fecha 13 de julio de 2018.
El elemento probatorio que presenta mayores garantías de objetividad para conocer lo sucedido el día 8 de julio de 2018 es el informe elaborado por el comandante de la aeronave en la que la demandante prestaba sus servicios, debiendo observarse que ninguna de las empresas demandadas ha acreditado ni la hora de salida desde Colonia del vuelo que constituía el último sector de los que programados a la demandante para el día 8 de julio de 2018, ni tampoco la hora de llegada de éste a Palma. De hecho, la representación de Workforce en su escrito de conclusiones omite tal cuestión limitándose a manifestar que ese vuelo no se llegó a operar. El primero de los sectores programados a la demandante (PMI-MAD) se inició a las 11:30 hora zulú (13:30 hora local). Según consta en el informe del comandante sufrieron retrasos casi desde el inicio, de tal suerte que después del segundo sector el avión se encontraba en la puerta en Palma con un retraso considerable. En este momento, el comandante de la aeronave planteó ya al Departamento de Operaciones de Ryanair la probabilidad de que antes de que concluyera el último sector, se hubiera superado el número máximo de horas de vuelo, lo que le obligaría a hacer uso de la figura excepcional de la 'Captain Discretion'. Ya durante el vuelo a Colonia D. Ovidio llegó a la convicción de que de completarse todos los sectores se excedería del número máximo de horas de vuelo permitido. Debe señalarse que a lo largo del informe el comandante refiere que realizó los cálculos varias veces y que, ya en Colonia, así lo manifestó al Departamento de Operaciones de Ryanair. De hecho, su informe concluye: 'Adjunto las capturas de pantalla del EFL y LIDO para el último sector con el fin de estar seguro que en el mejor de los casos (sin slots y sin el retraso de la silla de ruedas que no fue desembarcada hasta después de casi 25 min) hubiéramos utilizado discreción del Capitán asistiendo al taxi de RWY 32R en Cgn desde la puerta D16, tiempo de vuelo a Pmi 1:58 por Lido y el taxi en Pmi desde desocupada RWY 24R en uso esa noche hasta la puerta que se nos ofreció'. Las empresas demandadas no aportaron ni las capturas de pantalla a los que alude el informe del comandante ni tampoco los cálculos realizados por éste que, necesariamente, deben obrar en su poder. Tampoco han acreditado la hora a la que finalmente el vuelo CGN-PMI aterrizó en Palma. En consecuencia, estima el Juzgador acreditado que, de no haber mediado la sustitución del comandante y de su copiloto en el aeropuerto de Colonia, el primero hubiera hecho uso de la figura de la 'Captain Discretion' durante este último sector, circunstancia que la demandada Ryanair quiso evitar sustituyendo al comandante y a su copiloto por otros dos pilotos que iban a viajar a Palma en ese mismo vuelo en situación 'jumpseat'. Por lo tanto estima el Juzgador acreditado que durante el último periodo de vuelo programado la demandante hubiera excedido el número máximo de horas de vuelo.
Queda también acreditada, a juicio del Juzgador, la situación de fatiga y cansancio que afectada a la tripulación de cabina y, en particular, a Dña Begoña. El informe elaborado por el comandante de la aeronave insiste en ello y no deja lugar a dudas.
Sentado lo anterior, del informe del comandante podemos observar como éste, ante la inevitabilidad de tener que hacer uso de la figura de la 'Captain Discretion' y extender el tiempo máximo de vuelo, durante el tercer sector preguntó a su tripulación de cabina si se encontraban en condiciones de completar el cuarto de los sectores programados. El Manual de Operaciones de Ryanair contempla la posibilidad de que el comandante haga uso de esta posibilidad excepcional en caso de producirse circunstancias especiales que puedan provocar una fatiga intensa facultándole para reducir el periodo de actividad aérea real y/o aumentar el tiempo de descanso para evitar cualquier efecto perjudicial para la seguridad del vuelo. El Manual obliga al comandante a efectuar consulta con los miembros de la tripulación afectados, así como a informar al Departamento de Operaciones de Ryanair. El Manual de Operaciones dispone que en este caso los miembros de la tripulación afectados tendrán un descanso suficiente después de la actividad para asegurar que sus niveles de fatiga son aceptables para completar el periodo restante y que el Departamento de Operaciones tomará las medidas necesarias para cambiar la tripulación o, si esto no es viable, esperar a que la fatiga se reduzca a niveles aceptables antes de que los miembros de la tripulación afectados realicen cualquier operación posterior.
En el caso presente, el prolongado periodo de actividad, que se aproximaba ya al máximo permitido, unido a la constante situación de retraso horario que afectó a todos los miembros de la tripulación de la aeronave a lo largo de la jornada y especialmente a la tripulación de cabina que es la que debe atender a los pasajeros, muchos de los cuales mostrarían su disgusto ante el gran retraso que sufría su vuelo y la ausencia de parte del servicio a ofrecer (agua, comida etc) circunstancia en la que incide el informe del comandante, permiten presumir razonablemente que la demandante, al igual que el resto de miembros de la tripulación de cabina, se encontraba afectada por un elevado grado de fatiga física y estrés emocional que le impedía llevar a cabo con eficiencia y sin afectar a la seguridad del vuelo, su cometido profesional durante el cuarto y último sector inicialmente programado. Y ante tal situación y ante la consulta del comandante, la actora hizo uso de una facultad que el mismo Manual de Operaciones de Ryanair le permitía.
No cabe, por lo tanto, apreciar ni indisciplina ni desobediencia en la conducta de la demandante, que no es en absoluto responsable del retraso que sufrió el último vuelo programado. La carta de despido imputa a la demandante ser responsable de que el vuelo hubiera sufrido un retraso de tres horas como consecuencia de su decisión de acogerse al derecho que la propia normativa interna de Ryanair le reconocía. Tal imputación resulta falaz si tenemos en cuenta que conforme se indica el informe del comandante, el vuelo PMI-CGN partió de Palma con casi dos horas de retraso y aterrizados en Colonia aun sufrieron un retraso más de 25 minutos como consecuencia que el personal de tierra carecía de una silla de ruedas que era necesaria.
En consecuencia y por todo lo expuesto y razonado, de conformidad con lo dispuesto en los Art. 55.4 y 108 LRJS procede declarar la improcedencia del despido de la demandante con las consecuencias legalmente previstas para dicha declaración.
No procede la declaración de nulidad del despido por cuanto, a juicio del Juzgador, este no se produjo con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora demandante, compartiendo el criterio expresado por el Ministerio Fiscal en su informe. Siendo pacífico que la demandante al igual que los otros tres tripulantes de cabina se negó a volar el último sector programado y resultando del informe elaborado por el comandante que el Director de Base intentó convencerla al igual que al resto de sus compañeros para que reconsiderara su decisión y aceptase concluir el último trayecto programado bajo la figura de la 'Captain Discretión' de la que el comandante iba a hacer uso, la ilicitud de la decisión extintiva que se impugna en el presente procedimiento deriva de que, conforme a la propia normativa interna de la empresa, la demandante tenía la posibilidad de negarse a exceder el tiempo máximo de vuelo, como hizo, de tal suerte que no cabía la posibilidad de imponer sanción disciplinaria por tal motivo. Habida cuenta de que la demandante no llegó a superar el máximo permitido de horas de vuelo, en tanto que no prestó servicios durante el trayecto CGN-PMI, no puede entenderse que el despido vulneró el derecho a la integridad física de la trabajadora tutelado en el Art. 15 CE. Tampoco se produjo vulneración del derecho a la igualdad contemplado en el Art. 14 CE ni discriminación alguna respecto de la demandante por cuanto la empresa Workforce impuso a ésta la misma sanción disciplinaria que a los otros tres tripulantes de cabina. Y por lo que respecta a la vulneración del derecho a la dignidad de la persona que se invoca en la demanda, siendo cierto que medio muy poco tiempo entre los hechos que ahora en se enjuician y el inicio del procedimiento disciplinario iniciado por la empresa, ello resulta insuficiente para entender conculcado el derecho fundamental a la dignidad de la persona. La parte demandante no ha aportado ningún principio de prueba que permita estimar probadas las circunstancias que se detallan en el ordinal cuarto de la demanda, más allá de la urgencia empresarial en celebrar la audiencia disciplinaria.
En consecuencia, debe desestimarse la acción de tutela de derechos fundamentales no habiendo lugar a declarar la nulidad del despido.
El Art. 43 ET en su apartado 2º: establece: 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.
Como expone la STSJ Andalucía (Málaga) de 12 de diciembre de 2018 (rec. 1172(2018) 'La interpretación aplicativa general de dicho precepto estatutario, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 27 de enero de 2011 [ROJ: STS 496/2011], 19 de junio de 2012 [ROJ: STS 4919/2012] y 4 de julio de 2012 [ROJ: STS 5261/2012], entre otras, ha expresado lo siguiente: Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.
Por otro lado, como condiciones jurídicamente relevantes en orden a determinar si se está en presencia o no de una cesión espuria, se ha destacado, entre otros extremos, el facilitar los medios materiales por parte de la reputada como cesionaria; el ejercicio del poder de dirección y la inserción en una u otra organización empresarial; que sea aquélla la está inmediatamente por encima del trabajador reclamante y le organiza, encarga y controla los servicios que ha de realizar diariamente, genéricos o específicos, siendo éstas actividades diarias en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes a la misma. Y, por el contrario, no lo son que la formal empleadora, abone los salarios, sea quien controle la asistencia al trabajo, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie.
Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede tener lugar aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, y que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.
Así mismo, dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5213/2016], ha puesto de manifiesto que, en el análisis del complejo fenómeno de la interposición, es necesario ceñirse al caso concreto, al ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica, lo que exige la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva)'.
En el presente caso, a juicio del Juzgador, el resultado de la prueba practicada evidencia claramente que el verdadero empresario de la trabajadora, aquel que ejercía el poder de organización y dirección sobre ella era Ryanair DAC, en tanto que la empresa Workforce, tenía la condición de mero empresario formal cuyas funciones en relación con la demandante se limitaban al pago del salario y al cumplimiento de las obligaciones de alta y cotización a la Seguridad Social. La mera lectura del contrato de trabajo suscrito por la demandante pone de manifiesto la total integración de la actora dentro de la organización propia de la empresa Ryanair DAC, empresa que dirigía y organizaba directamente la actividad diaria de la demandante. El contrato dispone que la demandante debía de realizar las tareas asignadas por Ryanair, reportando a aquellas personas designadas por ésta. La actora debía de informar de las ausencias al trabajo a Control de Tripulación de Ryanair y debía atender y participar en las actividades de formación organizadas por esta empresa. La demandante, además, vestía el uniforme facilitado por Ryanair sin que conste que portase en él distintivo alguno que la diferenciase de los tripulantes de cabina contratados directamente por lo que frente a terceros, era una trabajadora más de la aerolínea. La clausula 27º del contrato reconoce el derecho de efectuar una búsqueda personal sobre la demandante y sus propiedades también a la empresa Ryanair. Además, la actora debía someterse a los procedimientos establecidos por esta empresa y ajustarse a los criterios de aptitud física exigidos por ésta. A ello debe añadirse y es un elemento fundamental para apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, la inexistencia de cualquier infraestructura relacionada con la empresa Workforce en el Aeropuerto de Palma de Mallorca, así como la ausencia de cualquier trabajador, mando o cargo responsable de dicha empresa.
Ejemplo palmario de la total subordinación de la empresa Workforce a la empresa Ryanair lo observamos en el desarrollo del procedimiento disciplinario que finalizó con el despido disciplinario de la demandante. En primer lugar, en dicho procedimiento disciplinario intervino Eulalio EBM de Ryanair y en segundo lugar, la testigo Dña. Apolonia manifestó que la audiencia disciplinaria tuvo lugar en la sede central de Ryanair en Dublín. Y ello por dos razones, para que no tuviera que desplazarse el personal de Ryanair que iba a intervenir en el expediente disciplinario y porque la sede de Workforce no tiene espacio suficiente para una reunión así. Ello evidencia el ejercicio por parte de Rynair de una de las facultades propias e intrínsecas del empleador, cual es la potestad disciplinaria. De las transcripciones de las conversaciones que mantuvieron los tripulantes de cabina con el Departamento de 'Crew Control' de Ryanair que fueron aportadas por Workforce con carácter anticipado al acto de juicio (acontecimientos nº 85 y 86) se evidencia que la decisión de que la demandante y sus compañeros se desplazaran a Dublín fue tomada por Rynair. Como se ha expuesto, la audiencia disciplinaria tuvo lugar en la sede central de Rynair con intervención de un cargo de dicha compañía. Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta muy probable que la decisión de despedir a la demandante fuera tomada por la empresa Ryanair.
Cabe añadir a lo expuesto la contundencia tanto del informe emitido por la Inspección de Trabajo de las Illes Balears como del Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo de Málaga.
Concurren en el presente caso las notas que conforme a la doctrina judicial anteriormente expuesta delimitan la figura de la cesión de trabajadores que se proscribe en el Art. 43 ET. Por lo tanto considerando que estamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores debe aplicarse en orden a las consecuencias de la acción de despido ejercitada en la demanda lo establecido en el artículo 43.4 ET a tenor del cual los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, su elección, en la empresa cedente o cesionaria, siendo los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal, que en este caso coincide con el inicio de la relación laboral. Por lo tanto, la presente sentencia condenará a ambas empresas a optar entre la readmisión de la trabajadora o el pago de la indemnización a la vez que concederá a ésta plazo para optar por la readmisión como trabajadora fija en una u otra empresa, readmisión condicionada a que la empresa opte por la readmisión y no por la extinción indemnizada del contrato de trabajo.
La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el Art. 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el Art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'. Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/11/2017 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 13/07/2018. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011
Para el caso de que la opción empresarial sea a favor de la readmisión, en trámite de ejecución de sentencia se procederá a la liquidación del importe de los salarios de tramitación que se hubieren devengado.
Fallo
Dentro del mismo plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar a la firmeza de la misma, la demandante deberá optar por la readmisión en una u otra empresa entendiendo que opta por ser readmitida por Ryanair DAC si dentro del mencionado plazo no hiciese manifestación en otro sentido mediante comparecencia o escrito presentado en este Juzgado. Todo ello condicionado a que la empresa opte por la readmisión y no por la extinción indemnizada del contrato.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.
Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en BANCO SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social Nº 5 de Palma de Mallorca'. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso.
Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en el BANCO SANTANDER en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social Nº 5 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento.
De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.