Sentencia SOCIAL Nº 129/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2206/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2206/2019NIG PV 48.04.4-18/009547NIG
CGPJ48020.44.4-2018/0009547
SENTENCIA N.º: 129/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
la/os Ilma/Ilmos. Sra/Sres. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSÉ UIS ASENJO PINILLA y
D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ , Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rosalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de
los de Bilbao, de fecha 15 de octubre de 2019, dictada en proceso sobre frtte, y entablado por Rosalia frente
a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.Es
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Dª Rosalia , nacida el NUM000 -1961 y con DNI NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha venido prestando servicios como esteticista.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora, por Resolución de INSS de 16/08/2018 se la declaró no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada.

TERCERO.- La Sra. Rosalia presentaba a 7/08/2018: 1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 06-SIRINGOMIELIA Y SIRINGOBULBIA 2. DIAGNÓSTICO Arnold-Chiari I. Siringomeilia dorsal. Espondiloartrosis. Estensois anal cerical Dismorfogenesis de la charnela craenocervical y lumbosacra. Fibromialgia. Fobia soical.T adapataivo 3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) 57 años.Profesión:.esteticien-RETA-REfiere que no trabaja desde octubre 2012 Solicita IP de parte AP:Ex- fumadora. HTA. Fibromialgia.Amigdalectomizada Denegada IP en enero 2016 determiando el cuadro clinico residual:Arnold.Chiari tipo I.Siringomielia dorsal.

Espondiloartrosis.Estenosis e canal cervical.Dismorfogénesis de la cahrneal craneocervical y lumbosacra: Fibromialgia. Hipotiroisimo:Bocio multinodular.Fobia social.Pileonefritis (2000) e ITUs de. Repetición Limitaciones Orgánicas y Funcionales:Dolor crónico.REflejo bicipital izdo abolido y RCP extensor, alteracion crónica en C7 izda y C8-D1 derecha.EA:REfiere dolor axial, no puede estar en bipedestacion, dolor en FFSS con parestesias y perdida de fuerza en las mismas.En control en la Unidad del Dolor, neurologo SPS y con psiquiatra particular.Exploracion:Orientada en tiempo y espacio, hipotimica, discurso coherente, no observo síntomas psicóticos ni deterioro cognitivo ( recuerda correctamente la medicacion que toma).Marcha autonoma no claudicante. Realiza P/T y apoyo monopodal. Campimetria por confrontacion normal.Pares craneales normales.CC: Refiere dolor a la palpacion espinosas, trapecios y musculatura paravertebral. Refiere dolor a la movilidad activa limitando ultimos grados rotacioens, lateralizaciones y 1/3 ext.EESS: Hombros. BA activo conservado. Codos: REfiere dolor a la palpación epitroclea y epicondilo bilt. BA conservado.

Muñecas y Manos: refiere dolor a la palpacion muñecas, art TMC bilt , arts MCFs yIFPs IFDs de todos los dedos bilat, no signos inflamamtorios. BA muñecas conservado. Realiza puño y pinza efectiva bilateral. No amiotrofiasEESS, BM 5/5. ROT presentes, más vivos en ESD.

C D-I: Dolor a la palpacion espinosas dorso-lumbares y musculatura paravertebral. Limita ultimos grados lateralizaciones rotaciones, 1/3 ext en movilidad activa. Scháber 3,5 cm. Lassegue (-)bilat.

EEII: Caderas: Palpación trocanter (+) BA onservado. Rodillas: No derrame, no signos inflamatorios. Dolor a la palpacion condilo e interlineas, más interna. estables. BA conservado. maniobras meniscales (-) bilt.

Tobillos:BA conservado. No amiotrofias EEII, No deficit motor. ROT presentesRM 13/5/2017 Control evolutivo respecto a RM del 21/04/2015.

Mínimo descenso de amígdalas cerebelosas en el limite bajo de la normalidad.

Anomalía transiclonal con sacralización de L5. Rectificación de la lordosis cervical, leve escoliosis lumbar de convexidad izquierda, hiperlordosis e inestabilidad lumbosacra. Discopatia degenerativa.C. Cervical Cambios degenerativos generalizados en uncovertebrales e interapofisarias.

Niveles C2-C3 a C6-C7: Osteofitos posteriores con material discal asociado, con estenosis moderada del canal neural y leve rectificación del contorno medular anterior, y estenosis foraminal con afectación auricular, izquierda en C3-C4, bilateral en C4-05 y C5-C6, y derecha en C6-C7.C. Dorsal Ectasia dural con una 'scalloping' vertebral posterior.

Mínimos osteofitos posteriores generalizados con material discal asociado y cambios degenerativos en interapofisarias, no compresivos.

Estabilidad de la ectasia del canal ependimario de T3 a T11-T12.C. Lumbar Ectasia dural con deformidad vertebral posterior.

Niveles 711-712, L1-L2 y L3-14: Osteofitos posteriores con material discal asociado y cambios degenerativos en interapofisarias, no compresivos,Nivel L4-L5: Osteofitos posteriores con material discal asociado de mayor entidad que en los niveles superiores y cambios degenerativos en interapofisarias, con estenosis foraminal bilateral con compromiso radicular asociado.

TAC área de atrofia parenquimatosa focal a nivel de riñón izquierdo compatible con área cicatricial en probable relación con PN previas. Quiste hepático de tipo billar Infra en segmento VII. Mioma parietal uterino de 30mm 4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POTribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-343/13, de 05/03/2015-0 Tramadol 1-1-1 Lorazepam 1/12horas Diazepam 5 mgr 1-2//24h. angeliq 1/2 mgr 3x28 1-0-0 , Diclofenaco 100 a demanda, Sumial 1-0-0 Paracetamol 1-1-1 IOF, TENS Psicoterapia (informe en Sartido)5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) OTE, discurso coherente no observo sintomas psicoticos ni deterior cognitivo.

Dolor en puntos miofasciales con limitacion en movilidad activa por refrencias de dolor a nivel cervico- dorsolumbar Valorar EVI (GF1) Se dan por reproducidos los informes de neurología de Osakidetza de 22/03/2018 y de 22/07/2019, recogiendo el primero de ellos que 'desde que se elaboró el último informe (29/09/2016) el estado de la paciente no se ha modificado... presenta el mismo conjunto de secuelas-limitaciones' y, el segundo 'presenta el conjunto de secuelas-limitaciones que se señaló en anteriores informes'Se da por reproducido el informe de la unidad del tratamiento del dolor de 15/03/2018 en la constaba estaba en tratamiento desde el 18/01/2018.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de 21/10/2016 confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24/01/2017 se desestimó la demanda de la trabajadora en solicitud de ser declarada afecta de incapacidad permanente.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 462,95 euros y efectos al 10/08/2018.

QUINTO.- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Rosalia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma confirmando lo resuelto en la vía administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución la demandante interpuso Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el Instituto Nacional de la seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTOInterpone recurso la trabajadora demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de Bilbao, de fecha 15 de octubre de 2.019, que desestima íntegramente su demanda de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión de esteticista.La entidad gestora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación del hecho probado tercero.Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio- 2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se solicita la supresión de varios párrafos del HP tercero, y en su lugar tener por reproducido íntegramente el contenido de dos informes de neurología, dos informes de la unidad del dolor, así como el contenido de dos sentencias.Esta propuesta de revisión fáctica debe ser rechazada. La juzgadora, en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba que le compete, - artículo 97.2 LRJS-, ha tomado el informe del EVI, así como otros informes de la unidad del dolor, y no puede afirmarse que dicha decisión sea arbitraria ni claramente errónea.

)Como señala la ) sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015), la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( ) STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998)). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, ) STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002)).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.Los informes propuestos no evidencian una equivocación de la juzgadora, ni es posible la mera sustitución de unos informes por otros suplantando en suplicación la función que corresponde a la juzgadora a quo. Además, el propio informe del servicio del dolor invocado hace mención a que la paciente se encuentra pendiente de evolución, - folio 63 de las actuaciones-, lo que coincide con el dato que toma y valora la propia juzgadora, - FD 3º in fine-.

Las sentencias invocadas no tienen naturaleza fáctica, y ya son tomadas en consideración por la sentencia recurrida.



TERCERO.- CENSURA JURÍDICA.En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente infracción del artículo 194 b) y c) TRLGSS, por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que incapacitan de manera absoluta o subsidiariamente para el normal desempeño de su profesión habitual de esteticista. El recurso destaca sobremanera el cuadro de dolor asociado a la fibromialgia.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.Partiendo del inalterado relato de hechos probados las pretensiones de la recurrente deben ser rechazadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que, como consecuencia de las patologías que sufre, le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre). La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194 b) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.B.- En el caso que nos ocupa la trabajadora sufre el cuadro descrito en el HP tercero; pero ello no le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarla para el normal desempeño de su profesión habitual, y menos para cualquier profesión u oficio, tal y como ha razonado la sentencia de instancia. La trabajadora sufre Arnold Chari I, siringomeilia dorsal, espondiloartrosis, estenosis cervical, dismorfogenesis de la charnela cráneo cervical y lumbosacra, fibromialgia, fobia social y trastorno adaptativo; a tenor del informe del EVI acogido por la juzgadora de instancia, - folios 89 y 90-. Estas dolencias no revisten especial severidad, por lo que no pueden considerarse totalmente invalidantes. Como se afirma en el FD tercero de la sentencia, con valor fáctico, la actora conserva la capacidad de deambulación y bipedestación, así como la movilidad lumbar, no hay amiotrofias ni pérdida de movilidad en extremidades inferiores, y en las extremidades superiores la fuerza y la movilidad está conservada. Por consiguiente no existe una merma funcional que impida a la trabajadora el normal desempeño de su profesión habitual de esteticien, que no exige un elevado requerimiento físico. Las extremidades superiores son fundamentales, y no existe limitación funcional relevante a este nivel.En cuanto a la fibromialgia, la trabajadora presenta dolor, especialmente a nivel cervical y dorsolumbar, como recoge el informe del EVI, pero no existe una clínica de dolor incompatible con el desempeño de su actividad profesional. Recordemos que no son las enfermedades las que permiten el acceso a la situación de incapacidad permanente, sino las mermas funcionales concretas, y, en este caso, la fibromialgia que padece la trabajadora no resulta totalmente incapacitante. Los informes tomados por la juzgadora, e incluso el propuesto por la parte recurrente, hablan de una clínica de dolor pendiente de evolución, y el EVI de un grado funcional I, por lo que la conclusión alcanzada por la juzgadora resulta ponderada y ajustada a derecho.Insistimos en que la marcha es también libre y autónoma, - HP 3º-, y la destreza manual correcta, lo que evidencia la aptitud profesional de la recurrente.A nivel psíquico, no existe un un menoscabo funcional significativo ni siquiera para las tareas propias de una esteticista. La juzgadora destaca que no consta medicación pautada, y el EVI descarta el deterioro cognitivo, lo que evidencia el carácter liviano del trastorno adaptativo.Se trata, por consiguiente, de una repercusión funcional que no puede considerarse totalmente invalidante, y menos de manera absoluta, tal y como se ha razonado en la instancia.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS-. Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Rosalia , y confirmamos la sentencia de fecha 15 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao en autos 905/2018; sin costas. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ Los datos cedidos, ni personales incluidos comunicados con en esta fines resolución contrarios no a podrán las ser leyes.

________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2206-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2206-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.