Sentencia SOCIAL Nº 129/2021, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 519/2020 de 12 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00129/2021

SENTENCIA

En Gijón, a 12 de abril de 2021.

Dña. María Teresa Luarca Gómez, Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Social número 3 de los de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado como DSP 519/20, con las siguientes partes intervinientes:

Demandante: D. Agapito.

Letrado: D. Victor Manuel Barbado García.

Demandadas:

SOCIEDAD PÚBLICA DE GESTIÓN Y PROMOCIÓN TURÍSTICA Y CULTURAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.U.

Letrado: D. Iván Suárez Fernández.

GRUPO SIFU ASTURIAS S.L.

GRUPO SIFU INTEGRACIÓN LABORAL S.L.

Letrado: D. Julio Aguado Cañamares.

ILUNION OUTSOURCING S.A.

Letrada: Dña. Nieves Valle de la Red.

Objeto:impugnación de despido tácito.

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 16 de octubre de 2020, la parte demandante arriba referenciada presentó demanda denunciando la improcedencia del despido del que había sido objeto con fecha 15 de septiembre de 2020, solicitando dicha calificación, con las consecuencias legales y económicas que de tal declaración se deriven, fijándose la responsabilidad de cada una de las codemandadas y condenándolas a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo cumplimiento. Citadas las partes para la celebración de la vista fue objeto de suspensión, para posteriormente proceder la actora a desistir del procedimiento respecto de GRUPO SIFU INTEGRACIÓN LABORAL S.L. y dirigir la demanda frente a GRUPO SIFU ASTURIAS S.L. El día señalado para la vista fue el 5 de abril de 2021, y concluida la conciliación judicial sin avenencia, se procedió a la celebración del juicio. Tras las alegaciones por las partes que tuvieron por conveniente, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, consistente en documental. Concedida la palabra para conclusiones, quedó el acto visto para Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La parte demandante celebró sucesivos contratos de trabajo con ILUNION OUTSOURCING S.A.U. (en adelante ILUNION). En fecha 1 de febrero de 2018, concertó contrato temporal para obra o servicio determinados a tiempo completo, de 164 horas mensuales de lunes a domingo, hasta fin de obra, rigiendo la relación laboral el Convenio de empresa. En fecha 1 de febrero de 2019, las partes redujeron la jornada a 147,60 horas mensuales. Dicho contrato fue transformado en indefinido con fecha 10 de enero de 2020. El salario día a efectos indemnizatorios del trabajador asciende a 32,79 euros, y la antiguedad a 19 de octubre de 2016.

Desde entonces, el trabajador vino prestando servicios para ILUNION encuadrado en el grupo profesional I, a tiempo parcial con reducción al 90% de la jornada, siendo su objeto 'EXPEDIENTE CM 23/17: SERVICIO DE INFORMACIÓN AL PÚBLICO EN PUNTOS DE INFORMACIÓN TURÍSTICA, MUSEOS Y FERIAS TURÍSTICAS O CULTURALES PARA NUESTRO CLIENTE SOCIEDAD PÙBLICA DE GESTIÓN Y PROMOCIÓN TURÍSTICA Y CULTURAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.U.' Rige la relación laboral el Convenio de empresa.

SEGUNDO.-ILUNION resultó adjudicataria del servicio de información al público en puntos de información turística, museos y ferias turísticas o culturales licitado por Sociedad pública de gestión y promoción turística y cultural del Principado de Asturias S.A.U. en expediente seguido al efecto como CM 23/17. El Convenio aplicable en el sector es el Convenio Colectivo Estatal de Ocio Educativo y Animación Sociocultural.

TERCERO.-El actor prestó servicios para ILUNION durante los siguientes periodos temporales:

-1 día, el 9 de marzo de 2012, con contrato para obra o servicio determinados, a tiempo parcial;

-1 día, el 4 de diciembre de 2012, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-1 día, el 13 de diciembre de 2012, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-1 día, el 22 de marzo de 2013, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

- desde el 28 de marzo al 31 de marzo de 2013, con contrato para obra o servicio a tiempo completo;

-desde el 20 de abril al 21 de abril de 2013, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-desde el 3 de mayo al 4 de mayo de 2013, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-1 día, el 18 de mayo de 2013, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-desde el 29 de mayo al 31 de mayo de 2013, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo completo;

-desde el 3 de junio al 12 de junio de 2013, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-1 día, el 4 de octubre de 2013, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-1 día, el 11 de octubre de 2013, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo completo;

-1 día, el 27 de febrero de 2014, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo completo;

-del 5 de marzo al 9 de marzo de 2014, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo completo;

-1 día, el 12 de marzo de 2014, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-1 día, el 21 de marzo de 2013, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 25 de marzo al 30 de marzo de 2013, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 3 de abril al 30 de abril de 2014, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 2 de mayo al 30 de mayo de 2014, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-1 día, el 1 de junio de 2014, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 6 de junio al 14 de junio de 2014, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 15 de junio al 30 de junio de 2014, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 19 de septiembre de 2015 al 26 de septiembre de 2015, con contrato eventual;

-del 2 de octubre de 2015 al 9 de marzo de 2016, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 19 de octubre de 2016 al 30 de octubre de 2016, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 31 de octubre al 26 de noviembre de 2016, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 28 de noviembre de 2016 al 12 de marzo de 2017, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo completo;

-del 18 de marzo al 21 de marzo de 2017, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-1 día, el 30 de marzo de 2017, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-1 día, el 31 de marzo de 2017, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 10 de abril al 30 de abril de 2017, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 1 de mayo al 31 de mayo de 2017, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 1 de junio al 30 de junio de 2017, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 1 de julio al 31 de julio de 2017, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo parcial;

-del 2 de agosto de 2017 al 31 de enero de 2018, con contrato para obra o servicio determinados a tiempo completo;

-del 1 de febrero de 2018 al 15 de septiembre de 2020, con contrato indefinido a tiempo parcial del 90% de la jornada.

CUARTO.-Con fecha 11 de septiembre de 2020, ILUNION entregó al trabajador la siguiente comunicación:

'Muy Sr. nuestro:

Habiéndonos sido comunicado por nuestro Cliente SOCIEDAD PÚBLICA DE GESTIÓN Y PROMOCIÓN TURÍSTICA Y CULTURAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.U. la adjudicación sel SERVICIO CIPTA en LABORAL CIUDAD DE LA CULTURA GIJÓN a la empresa SIFU. a partir del día 16 de Septiembre de 2020, por la presente le comunicamos su cese en la empresa ILUNION OUTSOURCING S.A. con fecha 15 de Septiembre de 2020 por el motivo anteriormente descrito.

La nueva empesa adjudicataria, deberá subrogarle a Vd. respetándole todos sus derechos Jurídico-laborales, incluida la antigüedad.

Quedando a su disposición la liquidación correspondiente al periodo trabajado, aprovecho la ocasión para saludarle.ç

Atentamente.'

QUINTO.-La SOCIEDAD PÚBLICA DE GESTIÓN Y PROMOCIÓN TURÍSTICA Y CULTURAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (en adelante SPGP), adjudicó el contrato de servicio de informacion al público en puntos de información turística, museos y/o ferias turísticas y/o culturales (expediente CM 16/20) a favor de SIFU, en fecha 18 de agosto de 2020.

SEXTO.-GRUPO SIFU ASTURIAS S.L. (en adelante, SIFU) no se subrogó en la posición de empleadora del trabajador.

SÉPTIMO.-En el Anexo I del Pliego de Condiciones Jurídicas, se recogen las características del contrato, indicando 'Obligación de subrogación por norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general: Si. En el Anexo X al presente pliego se incluye la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación, al objeto de permitir una exacta evaluación de costes laborales.

Esta información se facilitará en cumplimiento de lo previsto en el art. 130LCSP.' Dicho Anexo prevé el cálculo de los costes salariales aplicando el Convenio Colectivo Estatal de Ocio Educativo y Animación Sociocultural, con un salario anual por trabajador de 13.185,45 euros y un coste hora de 9,95 euros.

En el Anexo X se recoge la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación al objeto de permitir una exacta evaluación de los costes laborales. Y se reflejan dos trabajadores en el centro de trabajo Laboral Ciudad de la Cultura Gijón, con antiguedad a 1 de febrero de 2018, con contrato indefinido, jornada al 90% y salario bruto anual de 11.956,93 euros. Uno de ellos, es el actor.

OCTAVO.-SPGP y SIFU concertaron en fecha 17 de septiembre de 2020, contrato para la prestación del servicio correspondiente al Lote 1 'Servicio de información turística en centros propios' del contrato de servicio de información al público en puntos de información turística, museos y/o ferias turísticas y/o culturales. Se incluyen los servicios de información turística que de carácter permanente se desarrollan en los siguientes centros: centro de información turística del Aeropuerto de Asturias, en Castrillo, y centro de información turística de la Laboral, en Gijón.

NOVENO.-En fecha 21 de septiembre de 2020, SPGP envía a SIFU la siguiente comunicación:

' Estimado Sr. Moises:

Tras la formalización del contrato indicado en el asunto y una vez recibida la documentación retativa a la coordinación de actividades empresariates ( art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), observamos en la misma, que los trabajadores que van a prestar el servicio contratado no se corresponden con los que lo venían prestando hasta la fecha en la empresa que cesa en la prestación del servicio y cuya obligación de subrogación se recoge en el apartado 1 del Anexo I al Pliego de Condiciones Jurídicas.

En base a lo indicado, se le requiere, para que en el plazo máximo de tres días hábites a contar desde el siguiente a la recepción de este escrito, aporte acreditación suficiente de la subrogación del personal indicado en el Pliego de Condiciones Jurídicas, advirtiéndole que el incumplimiento del deber de subrogación de los trabajadores puede conllevar el inicio de un procedimiento de resotución del contrato.

Lo que se comunica a los efectos oportunos.'

DÉCIMO.-En fecha 24 de septiembre de 2020, SIFU contestó al requerimiento obrante en el Hecho precedente, en los términos siguientes:

'PRIMERO.- Se ampara su requerimiento en el apartado 1 del Anexo I del Pliego para imponernos la subrogación de los trabajadores afectos al contrato en su Lote 1, si bien es cierto que las condiciones laborales a estos efectos se recogen en el anexo X del mismo pliego, en cual señala que:

'Convenio colectivo: VIII Convenio colectivo de llunion 0utsourcing, SA (código de convenio nº 90012072011999)

Esta información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el artículo 130 de la LCSP, afectando únicamente al lote 1.'

Pues bien, si nos remitimos a este convenio de referencia en su artículo primero determina el ámbito personal del mismo, siendo:

'1. El presente Convenio colectivo establece las condiciones de trabajo y las normas básicas de las relaciones laborales entre lluníon Autsourcing, S.A. y sus trabajadores.

2. Las partes manifiestan expresamente que el presente Convenio colectivo únicamente viene referido a los trabajadores de la empresa adscritos a la actividad de servicios auxiliares, entendiendo por tales, aquellos que pertenecen a alguno de los sectores a los que se dedica la empresa en la actualidad prestando servicios a terceros y que carecen aI momento presente de regulación convencional específica de cualquier ámbito, viniendo el presente Convenio colectivo a colmar la laguna normativa existente.'

Es por ello que no siendo SIFU, parte del precitado ámbito personal del convenio de referencia, no puede aplicar el mismo, ni serle de aplicación.

SEGUNDO.- El referido artículo 130.1 señala asimismo que,'Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales.....' Siendo evidente que el convenio señalado por el Pliego no es de eficacia general, sino entre las partes firmantes, por lo cual igualmente no es aplicable la subrogación del personal.

Es por todo lo anteriormente dicho que la cláusula que obliga a la subrogación de los trabajadores al ser contraria al artículo 130.1. podría devengar en NULA al amparo de los artículos 38.c) y 39.1. de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, y por tanto no se puede imponer el cumplimiento de una condición que es contraria a derecho, y mucho menos intimar un procedimiento de resolución contractual, todo lo anterior dicho con el máximo de los respetos y en términos de defensa.

Así pues, SIFU se puede comprometer a comenzar el servicio en los términos recogidos tanto en el contrato como en su oferta y los pliegos, lo cuales forman parte del mismo pero no aplicar condiciones que no siendo ajustadas a derecho además le perjudican.

En todo caso nos ponemos a su disposición para cuantas cuestiones necesiten poner en común de este u otros aspectos relacionados con el contrato.'

DÉCIMO PRIMERO.-SPGP remite nuevo requerimiento a SIFU con fecha 30 de septiembre de 2020, que se da aquí por enteramente reproducido pudiendo destacar del mismo lo siguiente:

'En base a lo expuesto queda claro que:

ü La presentación de su propuesta supone la aceptación incondicionada del contenido de la totalidad de las cláusulas del pliego y del resto de los documentos contractuales, sin salvedad o reserva alguna.

ü El propio pliego establece la obligación de subrogación de los trabajadores.

ü El convenio colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo Estatal de Ocio Educativo y Animación Sociocultural (BOE de 15/07/2015 modificado en BOE de 07/12/2015), siendo este convenio el su artículo 38 el que obliga a la subrogación.

ü En el pliego de condiciones jurídicas se incluye la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación al objeto de permitir una exacta evaluación de los costes laborales.

En base a lo indicado, se le requiere, para que, en el plazo máximo de tres días hábiles a contar desde el siguiente a la recepción de este escrito, aporte acreditación suficiente de la subrogación del personal indicado en el Pliego de Condiciones Jurídicas, advirtiéndole que el incumplimiento del deber de subrogación de los trabajadores conllevará el inicio de un procedimiento de resolución del contrato.'

DÉCIMO SEGUNDO.-Con fecha 2 de octubre de 2020, SIFU contestó al requerimiento de fecha 30 de septiembre de 2020, en los términos siguientes, dándose aquí el documento por enteramente reproducido, destacando los extremos siguientes:

'III. Estando los trabajadores adscritos a un convenio de empresa, no les es de aplicación el Convenio Estatal de Ocio Educativo y Animación Sociocultural, y por tanto el art. 38 que incluye la condición de subrogación a '...las empresas y trabajadores/as que estén acogidos total o parcialmente en los ámbitos funcional y personal de los presentes convenios colectivos...' Lo cual no se cumple ni para los trabajadores incluidos en el ANEXO X, ni a las empresas saliente y entrante. Así nos permitimos recordar que las relaciones laborales entre empleador y empleado se regirán por los acuerdos válidamente tomados entre las partes, siéndoles de aplicación el marco jurídico del Estatuto de los Trabajadores y el marco convencional de aplicación.

IV. Igualmente y a los efectos de aplicación del convenio contenido en los PCJ, debemos poner de manifiesto que el artículo 3 que regula el ámbito temporal del mismo señala que:

'El presente convenio entra en vigor desde la fecha de su publicación en el 'BOE'. El periodo de vigencia de este convenio es desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2016, fecha en la cual, si no ha sido denunciado, se entenderá prorrogado año por año, y, si ha sido objeto de denuncia de cualquiera de las partes con dos meses de antelación al vencimiento, se iniciarán las negociaciones del siguiente.

La totalidad del articulado del convenio continuará vigente desde la denuncia del presente convenio hasta la firma del próximo.'

Actualmente, con base en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (en vigor desde el 07/07/2012) la ultaactividad de los convenios colectivos, ha pasado de dos años, con el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, a un año tras la nueva Ley de la reforma laboral. Por lo que UNA VEZ QUE EL CONVENIO COLECTIVO HA FINALIZADO SU VIGENCIA Y HAYA SIDO DENUNCIADO POR CUALQUIERA DE LAS PARTES, SI NO SE HUBIERA LLEGADO A UN NUEVO ACUERDO O SE HUBIERA DICTADO UN LAUDO ARBITRAL, PASARÁ A APLICARSE EL CONVENIO DE ÁMBITO SUPERIOR QUE FUESE DE APLICACIÓN, entendiendo esta parte que el convenio vendido no es de aplicación.'

V. No obstante lo anterior es doctrina que se reitera en numerosas ocasiones por parte del Tribunal Supremo por la cual 'la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales o con eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral' como por ejemplo señala la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, en su FD 2º de la Sentencia 847/2019, de 18 Jun. 2019, Rec. 702/2016).

Por lo tanto, y en aplicación de la jurisprudencia del Alto Tribunal, los pliegos de condiciones de una licitación no pueden imponer a los concurrentes la aplicación de un Convenio Sectorial, ya que es un ámbito de actuación en la cual la administración, y en este caso una sociedad mercantil no es competente.

Por todo lo expuesto anteriormente, esta parte se reitera en que la no subrogación de los trabajadores incluidos en el ANEXO X, no supone ningún incumplimiento que pueda llevar aparejado el procedimiento de rescisción contractual.

Que no obstante lo anterior, igualmente nos ponemos a disposición del Órgano de Contratación de la SOCIEDAD PÚBLICA DE GESTIÓN Y PROMOCIÓN TURÍSTICA Y CULTURA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SAU, para adoptar las medidas tendentes al inicio de las prestaciones contenidas en el contrato firmado entre las partes.'

DÉCIMO TERCERO.-El trabajador presentó papeleta de conciliación ante la UMAC de Gijón en fecha 5 de octubre de 2020 frente a SPGP, ILUNION y GRUPO SIFU INTEGRACIÓN LABORAL S.L. compareciendo las partes al acto conciliatorio celebrado el día 16 de octubre de 2020, a las 10:15 horas, a excepción de GRUPO SIFU INTEGRACIÓN LABORAL S.L. terminando con el resultado de SIN AVENENCIA respecto a SPGP e ILUNION, e INTENTADO SIN EFECTO respecto a GRUPO SIFU INTEGRACIÓN LABORAL S.L.

DÉCIMO CUARTO.-En fecha 18 de enero de 2021 se presentó escrito por GRUPO SIFU INTEGRACIÓN LABORAL S.L. indicando que la adjudicataria del contrato con SPGP fue GRUPO SIFU ASTURIAS S.L. y no GRUPO SIFU INTEGRACIÓN LABORAL S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte demandante, se ejercitó una acción de impugnación de despido tácito frente a las empresas demandadas, alegando, sucintamente, los siguientes hechos: que viene prestando servicios desde el año 2012, refiriéndose en el acto del juicio al año 2008, encuadrado en el grupo profesional I en ILUNION cuando la empresa le notificó en fecha 11 de septiembre de 2020, que SIFU era la nueva adjudicataria del servicio objeto de su contrato, y que sería subrogado por ésta, cesando en ILUNION con efectos a 15 de septiembre de 2020. Que sin embargo, dicha subrogación no se produjo. Debe de indicarse que la actora desistió de la acción respecto de GRUPO SIFU INTEGRACIÓN LABORAL S.L.

SOCIEDAD PÚBLICA DE GESTIÓN Y PROMOCIÓN TURÍSTICA Y CULTURAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS interesó en el juicio su libre absolución señalando que no se ha producido la reversión del servicio y que la responsabilidad, en su caso, será de la empresa entrante o la saliente, no suya.

ILUNION OUTSOURCING S.A. mostró su disconformidad con el salario día y la antiguedad alegadas por el trabajador, allanándose a la calificación del despido como improcedente. Indicó que la antiguedad del trabajador debe fijarse a fecha 18 de octubre de 2016 y su salario día debe de ser de 31,64 euros, no debiendo de incluir en su cómputo ni el plus de transporte ni el plus de vestuario.

GRUPO SIFU INTEGRACIÓN LABORAL S.L. y GRUPO SIFU ASTURIAS S.L. sostuvieron, en primer lugar, el desistimiento por el actor del ejercicio de su acción frente a GRUPO SIFU INTEGRACIÓN LABORAL S.L. Además, la parte manifestó su conformidad con el salario día y la antiguedad del trabajador alegados por ILUNION; sostuvo que conforme a la aplicación del Convenio de ILUNION, no cabe la subrogación del trabajador; añadió la caducidad de la acción respecto de GRUPO SIFU ASTURIAS S.L. pues la adjudicataria del servicio era esta y no GRUPO SIFU INTEGRACIÓN LABORAL S.L., aludiendo además a la falta de legitimación pasiva en cuanto que no procede la subrogación de los trabajadores auxiliares por parte de GRUPO SIFU ASTURIAS.

SEGUNDO.-En relación con la caducidad de la acción alegada por GRUPO SIFU ASTURIAS S.L.

Alega la empresa demandada que no cabe en este supuesto, la aplicación del art. 64LRJS, que exceptúa de la exigencia de requisito preprocesal de conciliación ante el servicio administrativo en su apartado 2 a 'los supuestos en que, en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la demanda frente a personas distintas de las inicialmente demandadas.'

En el caso que nos ocupa, la notificación del cese de la relación laboral al actor realizada por ILUNION no especificaba claramente la empresa adjudicataria, indicando como tal SIFU, existiendo además una evidente similitud con la empleadora real pertenenciente al mismo grupo y también con la palabra SIFU en su denominación, y cuando en este procedimiento GRUPO SIFU INTEGRACIÓN LABORAL S.L. el 18 de enero de 2021 indica la empresa a la que se adjudicó el servicio por SPGP, es cuando el trabajador conoce efectivamente la persona a la que atribuir la condición de empresario. No en vano, el art. 103.2LRJS, indica que 'si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.'

Conforme a las anteriores consideraciones, acreditado el momento del empresario real en el ámbito del proceso judicial y anteriormente a la celebración del juicio, el actor amplió la demanda frente al mismo, no existiendo obligación de conciliación y resultando de aplicación el art. 64.2LRJS, sin que se haya aportado prueba por la empresa que obligue a considerar hechos distintos de los alegados, y sin que puede considerarse caducada la acción. Se desestima la excepción.

En relación con el alcance del art. 103.2LRJS, se pronuncia entre otras, la STS número 381/2016, de 5 de mayo de 2016, indicando que el dato relevante es si el trabajador conocía o no, en el momento de presentación de la papeleta de conciliación, el empresario que adoptó la medida impugnada, pues si la conocía comienza a computar el plazo de caducidad desde entonces.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva mencionada por SIFU ASTURIAS (en adelante, SIFU), es esta una cuestión íntimamente ligada al fondo del asunto, en cuanto que supone la valoración de la obligación para la empresa de subrogar o no al trabajador, y en su caso, dará lugar a la estimación o no de la demanda.

TERCERO.-Antiguedad del trabajador. Sostiene el actor una antiguedad en la empresa a fecha 2012, si bien en el acto de la vista la sostuvo en el año 2008, refiriendo a este año el inicio de la prestación de servicios.

No obstante, y aun cuando del informe de vida laboral pueden desprenderse sucesivos contratos temporales y de forma continuada entre el trabajador e ILUNION y también con periodos intermedios de prestación de servicios para SPGS, lo cierto es que no se aportan datos sobre los sucesivos contratos para estimar el inicio de la relación laboral al año 2008. A efectos de la antiguedad del trabajador en el ámbito del despido, se aplica por la jurisprudencia la doctrina de la unidad del vínculo contractual.

En la STS de 21 de septiembre de 2017, rec. 2764/2015, se indican los criterios a tener en cuenta en casos como el que nos ocupa ante la existencia de sucesivos contratos temporales, afirmando que ' para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos'. Y añade que: 'La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016) estudia si constituye una ruptura «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.'

Se desconoce el contenido de los sucesivos contratos celebrados con ILUNION o con SPGP, pero atendiendo a la cuestión relativa a la falta de interrupción significativa de prestación de servicios entre uno y otro contrato, no cabe señalar la antiguedad del trabajador en el año 2012, pues posteriormente se prestaron servicios para otros empleadores distintos de ILUNION o SPGP, y tampoco por ello en el año 2008. La prestación laboral para otros empleadores de forma sucesiva, supone la ruptura del vínculo laboral. Con relación a la fecha señalada por ILUNION y SIFU, el 18 de octubre de 2016, debe de entenderse 19 de octubre de 2016 según el informe de vida laboral, cabe admitir la misma, en cuanto que el contrato precedente con ILUNION concluyó el 9 de marzo de 2016, esto es, más de 7 meses de ruptura, sin que el trabajador haya aportado dato alguno sobre la contratación entremedias con SPGP, para considerar la continuidad de prestación de servicios en este periodo.

CUARTO.-Salario a efectos indemnizatorios. Sostiene el trabajador su salario día en la cantidad de 35,72 euros, mientras que tanto ILUNION como SIFU sostienen la de 31,64 euros aludiendo a que no deben de tenerse en cuenta para la fijación del salario los conceptos retributivos de plus de transporte y plus de vestuario.

No obstante, no aportan ningún dato las partes en relación con la consideración de dichos pluses, que percibió de forma esporádica el actor, y debe de tenerse en cuenta que el Convenio de ILUNION sostiene un salario para el trabajador en las tablas salariales de 13.300 euros anuales, incluidas pagas extras, con una jornada de 1.804 horas anuales y 164 horas mensuales, esto es, 7,37 euros/hora. Como el trabajador realiza una jornada reducida al 90%, el salario anual incluidas pagas extras asciende a 11.970 euros, y por ello, resulta un salario día de 32,79 euros.

QUINTO.-La cuestión a resolver y que origina discusión entre las partes, se centra en si SIFU debe de someterse o no al Convenio de aplicación, y ahondando más, se discute cuál es el Convenio de aplicación. Debe de indicarse que ninguna responsabilidad debe de alcanzar a la SPGP en cuanto que no existió reversión del servicio ni se sostiene como motivo de las alegaciones de ninguna de las partes. ILUNION se allanó a la calificación del despido como improcedente, pero tal cuestión debe de ponerse en relación con la normativa convencional aplicable, siendo esta una cuestión de orden público, indisponible y no renunciable por las partes. No cabe olvidar que conforme dispone el art. 21LEC, 'cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante.' La aplicación de la normativa convencional es una cuestión de interés general, por lo que los efectos del allanamiento deberán de someterse a lo que resulte de la aplicación de la norma, pues la parte no puede disponer de dicha aplicación.

En relación con el Convenio aplicable, procede iniciar el análisis de la cuestión con el art. 84.2ET. El art. 84.2 ET dispone que 'la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenio colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.

Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.

Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.'

Esto es, se dispone la prioridad aplicativa del Convenio de empresa en relación con las materias precedentes, lo que no excluye la aplicación de un Convenio sectorial respecto de las materias no indicadas. Concretamente, en el supuesto que nos ocupa, resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Ocio Educativo y Animación Sociocultural vigente en aquel momento, esto es, el publicado en el BOE de 15/07/2015 modificado en BOE de 07/12/2015.

El art. 1 regula el ámbito territorial de aplicación, resultando aplicable en Asturias, y dada su naturaleza normativa y de eficacia general en los términos previstos en el Título III del Estatuto de los Trabajadores su contenido obligará a todas las empresas y trabajadores y trabajadoras comprendidos dentro de sus ámbitos funcional, personal y territorial durante su periodo de vigencia, sin que resulte de aplicación a los mismos ningún otro convenio de sector.

El art. 2 prevé el ámbito funcional, y alude en su apartado b) a 'animación sociocultural, organización y gestión de servicios socioculturales y educativos, tanto de equipamientos como de programas socioculturales, como los dirigidos a centros cívicos y culturales, centros de animación y centros socioculturales de Personas Mayores, animación deportiva, bibliotecas, salas de lectura y encuentro, equipamientos juveniles, servicios de información juvenil, ludotecas, centros de tiempo libre, museos, semanas culturales, exposiciones, talleres, actividades de dinamización del patrimonio y, en general, cualquier tipo de gestión de equipamientos, programas y acontecimientos de acción sociocultural y cultural de educación en el tiempo libre,...'. Y su art. 3 dispone en relación con el ámbito temporal que: 'El presente convenio entra en vigor desde la fecha de su publicación en el «BOE». El período de vigencia de este convenio es desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2016, fecha en la cual, si no ha sido denunciado, se entenderá que se prorroga año por año, y, si ha sido objeto de denuncia de cualquiera de las partes con dos meses de antelación al vencimiento, se iniciarán las negociaciones del siguiente.

La totalidad del articulado del convenio continuará vigente desde la denuncia del presente convenio hasta la firma del próximo.'

Con relación al ámbito personal, su art. 4 indica: 'Este convenio será de aplicación a todos los trabajadores y trabajadoras que presten sus servicios en las empresas incluidas en el ámbito funcional y territorial del mismo.

Quedan excluidos del ámbito de aplicación de este convenio:

a) El personal funcionario o laboral de servicios de la Administración del Estado, de las Administraciones Autonómicas y Municipales.

b) Profesionales que, en razón de su ejercicio profesional libre, concierten trabajos, estudios o colaboraciones con las empresas incluidas en el ámbito funcional del convenio y, consecuentemente, mantengan una relación de arrendamiento de servicios con aquellas.'

El art. 5, sobre la estructura de la negociación colectiva sostiene que: 'Este Convenio colectivo marco estatal y los convenios y acuerdos que pudieran negociarse en los ámbitos anteriormente referidos' así, menciona el ámbito de empresa, 'mantienen entre ellos una relación de subordinación y dependencia de los segundos respecto del primero, no pudiendo los convenios o acuerdos de ámbito inferior al Convenio colectivo marco estatal modificar las materias no disponibles de éste, salvedad hecha de las exclusiones reflejadas en la Disposición adicional primera.' El art. 7 regula la concurrencia de Convenios, refiriendo la aplicación del principio de especialidad, a salvo de la prioridad aplicativa del Convenio de empresa prevista en el art. 84.2ET.

A la vista de las anteriores consideraciones, el Convenio Estatal resulta de aplicación al actor, al encontrarse comprendido en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de la prioridad aplicativa del Convenio de ILUNION sobre las materias previstas en el art. 84.2 ET.

SEXTO.-Sostiene la empresa SIFU que no le resulta de aplicación el Convenio de ILUNION ni el Convenio Colectivo Estatal de Ocio Educativo y Animación Sociocultural, pues éste último, tras la reforma laboral, una vez finalizada su vigencia y denunciado por cualquiera de las partes, si no se hubiera llegado a un nuevo acuerdo o se hubiera dictado un laudo arbitral, pasará a aplicarse el convenio de ámbito superior que fuese de aplicación, entendiendo que el Convenio Colectivo referido no es de aplicación. Añade además, que el pliego de contratación, no es fuente para la imposición de la obligación de subrogación de los trabajadores.

Debe de señalarse que, evidentemente, el Convenio de empresa no resulta aplicable a SIFU, pues se limita a su ámbito empresarial. Pero habiéndose señalado la aplicación del Convenio Estatal de Ocio Educativo, esta Juzgadora no llega a la misma conclusión que la demandada.

Efectivamente, la pérdida de vigencia de un Convenio no se produce de forma automática por el transcurso del plazo indicado sino que requiere un requisito adicional, cual es la denuncia del Convenio, cuyo plazo resulta contenido mínimo del Convenio, art. 85.3 d) ET, y, salvo pacto en contrario, si no media denuncia expresa de las partes, el Convenio se prorroga de año en año. Sostiene la demandada SIFU, que habiendo sido objeto de denuncia, no habiéndose llegado a un nuevo acuerdo ni dictado un laudo arbitral, pasará a aplicarse el convenio de ámbito superior que fuese de aplicación. Y que por ello, el Convenio no le resulta aplicable.

A esta alegación cabe realizar dos objeciones. En primer lugar, no se ha acreditado que el Convenio se hubiera denunciado, pero es que además, y entrando en relación con la segunda objeción, aún habiendo sido denunciado, cabe recordar que el art. 86.3ET dispone que 'la vigencia de un Convenio Colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio Convenio.' Y el Convenio señala expresamente que 'la totalidad del articulado del convenio continuará vigente desde la denuncia del presente convenio hasta la firma del próximo.' Esto es, consta como voluntad expresa de los negociadores del Convenio, su vigencia tras la denuncia o ultraactividad, hasta la aprobación del nuevo Convenio.

Por ello, el propio art. 86.3 ET mencionado por SIFU, indica que 'transcurrido un año desde la denuncia del Convenio Colectivo sin que se haya acordado un nuevo Convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.' En este supuesto existe pacto en contrario, esto es, existe pacto de ultraactividad del Convenio hasta la aprobación de uno nuevo.

En relación con el tema de la ultraactividad de los Convenios, se ha pronunciado el TS en distintas ocasiones solucionando las distintas cuestiones que van surgiendo en la práctica, desde la STS de 22 de diciembre de 2014 o de Pleno de 5 de junio de 2018. En todo caso, sostiene que sólo habrá ultraactividad cuando se haya acordado de manera explícita, como en el supuesto que nos ocupa.

SEPTIMO.-En relación con el Convenio Colectivo Estatal de Ocio Educativo y Animación Sociocultural, regula el derecho de subrogación en su art. 38. Dice: 'Con objeto de favorecer la estabilidad en el empleo, incluido en el ámbito de este Convenio, afectado por la dinámica de sustitución de adjudicatarios en los contratos, se establece el presente artículo, en virtud del cual la adjudicación de un contrato a una entidad o empresa para la gestión de un centro, servicio o programa que venía siendo gestionado anteriormente por otra entidad, supondrá el mantenimiento del empleo a través de la subrogación y de las nuevas contrataciones, en los términos que se desarrollan en este artículo.

La subrogación por cambio de titularidad en el contrato de prestación de servicios suscrito entre las empresas afectadas por el presente convenio y sus clientes será aplicable a todos los trabajadores y trabajadoras fijos/as. Quedan expresamente excluidos todos los trabajadores y trabajadoras con contratación de modalidad de obra o servicio determinado...'.

Esto es, resultando el Convenio señalado y su art. 38 aplicable a la nueva adjudicataria al suceder en la actividad que venía realizando ILUNION en el marco de prestación de servicios relativos al Lote 1 y que constituyó el objeto del contrato firmado con SPGP en fecha 17 de septiembre de 2020, cabe sostener que la subrogación tiene su origen en una fuente convencional, y no en el Pliego de condiciones jurídicas, sin perjuicio de que en el mismo también conste dicha obligación y el Convenio aplicable, aun cuando a las materias concretas del art. 84.2ET resultara de aplicación a los trabajadores el Convenio de empresa. Cabe recordar que el trabajador tiene la condición de fijo.

Por ello, debe de admitirse la obligación de subrogación de SIFU, y en consecuencia, la falta de subrogación del actor debe de considerarse un despido tácito responsabilidad de esta empresa, que no acreditó más causa a su negativa a contratar al actor que la analizada, sin que conste otro motivo de oposición. Con relación al allanamiento de ILUNION a la calificación del despido como improcedente, sería contrario a la aplicación del Convenio, cuestión esta indisponible para las partes.

OCTAVO.-Las consecuencias legales de la declaración de despido improcedente son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa SIFU a la admisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en el art. 56.1ET. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha de cese efectivo en el trabajo. A la vista de la antiguedad de la relación laboral (19 de octubre de 2016) y el salario mensual, al actor le corresponde una indemnización de 33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, que arroja una cantidad de 4.238,11 euros(salario día x meses x 2,75).

NOVENO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda presentada por D. Agapito frente a GRUPO SIFU ASTURIAS S.L. debo declarar y declaro IMPROCEDENTEel despido del que fue objeto el demandante con fecha de efectos de 15 de septiembre de 2020, condenando a la empresa demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a elección de la empresa, a indemnizarle en la cantidad legalmente establecida de 4.238,11 euroscon abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión. Además, debo absolver y absuelvo a SOCIEDAD PÚBLICA DE GESTIÓN Y PROMOCIÓN TURÍSTICA Y CULTURAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y a ILUNION OUTSOURCING S.L. de la pretensión ejercitada por el actor.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el Juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.

El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3296 000065 0519 20, estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos Constitucionales. Si se realizara el depósito mediante transferencia bancarias desde entidad distinta al Banco Santander, el número de cuenta es el siguiente: 0049 3596 92 0005001274, IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo observaciones o concepto de la transferencia, se consignarán, en un solo bloque, los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

Así lo pronuncio, mando y firmo.