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Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 129/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1811/2020 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ORDOÑEZ DIAZ, CATALINA
Nº de sentencia: 129/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100179
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:280
Núm. Roj: STSJ AS 280:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000249 /2020
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
En OVIEDO, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0001811/2020, formalizado por el GRADUADO SOCIAL D. ANGEL POSADA GONZALEZ en nombre y representación de Dª Marí Jose, contra la sentencia número 254/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000249/2020, seguidos a instancia de Dª Marí Jose frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y ALIMERKA S.A., siendo Magistrado-Ponente
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Entre el mes de mayo y septiembre realizó un total de 60 sesiones de rehabilitación.
El día 24 de julio de 2.019 se le realiza una resonancia de muñeca y mano izquierda que no mostró ninguna alteración salvo la presencia de un pequeño ganglión quístico radiocarpiano dorsal.
El día 4 de septiembre se le vuelve a realizar otra resonancia de la mano izquierda que concluye que el estudio es normal salvo la presencia de un pequeño ganglión quístico radiocarpiano dorsal.
'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Marí Jose contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la seguridad social, la Mutua Fremap y la empresa Alimerka S.A., absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Articula el recurso en base a un motivo de revisión de hechos probados ( artículo 193 b LRJS) y un motivo de revisión del derecho sustantivo aplicado ( artículo 193 c LRJS).
Solicita la revisión del hecho probado séptimo, que la sentencia destina a describir avatares laborales de la trabajadora tras causar alta médica en el proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo que terminó en reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes. Como en ese hecho probado la sentencia se refiere a un proceso posterior de incapacidad temporal y a la baja voluntaria de la trabajadora en la empresa, la recurrente quiera añadir que con la baja voluntaria en la empresa el día 30/7/2020 '
Como soporte probatorio de la revisión remite a los folios 147, 106 a 115.
Fundamenta el motivo en la necesidad de destacar la ineficacia de cualquier tratamiento que se quiera poner en marcha para curar de una lesión que tuvo lugar en marzo de 2019 y aún no está resuelta; ello como contrapunto al argumento de la sentencia de instancia de que la situación sobrevenida requiere del oportuno tratamiento y no es definitiva. Añade que es preciso, también, dejar constancia del fuerte tratamiento analgésico que precisa la trabajadora para hacer frente a la clínica desencadenada por la lesión en la mano izquierda, y en un momento de ausencia de sobrecarga pues está prescrito durante un tiempo de incapacidad temporal. Finalmente quiere poner de manifiesto el alcance limitante de la lesión, que exacerba la clínica con una actividad tan insignificante como la simple carga de pequeños pesos, un dato significativo si se tiene en cuenta el alto requerimiento que le exige la profesión.
El INSS impugna el recurso, sin distinguir motivo, para oponerse a la estimación de una pretensión que en el suplico del escrito de interposición se cierra con petición de condena de esta entidad gestora, pese a que la contingencia determinante se identifica con un accidente de trabajo y concurre en la protección la mutua codemandada.
La mutua Fremap también impugna el recurso. A este primer motivo opone que carece de apoyo documental que lo sustente y que entraña un juicio de valor inadmisible, cuando afirma que no cabe esperar resultado de un tratamiento rehabilitador prescrito hace tiempo y aún por realizar. Descarta que con este motivo se pueda desplazar el criterio objetivo y fundado de la sentencia.
La objeción del INSS a la estimación del recurso requiere un pronunciamiento de entrada.
La sentencia declara probado que la trabajadora, dependienta de frutería en un supermercado, por cuenta de una empresa que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales Fremap, el 15/3/2019 sufrió un accidente de trabajo, un corte con cuchillo en la mano izquierda, que dio lugar a un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo a cargo de esa mutua y a una resolución del INSS fechada el 6/11/2019 que le reconoce secuelas constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes a indemnizar por parte de la mutua.
Como quiera que la prestación de incapacidad permanente tiene que ver con una contingencia profesional, que esta corre a cargo de la mutua demandada y que el recurso no entra en la cuestión de si aun siendo ese el punto de partida la responsabilidad deriva directamente hacia el INSS, la referencia a esta entidad en el suplico del recurso entendemos que no pasa de ser una mera cita involuntaria y equivocada, que no ha de impedir la respuesta al recurso desde el fondo de las únicas cuestiones planteadas, estas son, si la sentencia incurre en error al describir la realidad fáctica porque omita algún hecho relevante para decidir sobre las pretensiones de la demandante, que figure en documento literosuficiente no cuestionado por otra prueba; y si infringe el precepto de la LGSS que contempla los grados de incapacidad permanente total o parcial.
En la jurisprudencia ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec. 11/2013, de 13/9/2016 rec. 212/2015, entre otras muchas) estas son las líneas básicas del motivo de recurso que nos ocupa: a) el denunciante ha de concretar de manera clara y precisa un hecho esencial que la sentencia haya omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) ese hecho ha de resultar de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de conjeturas, precisiones, deducciones ni argumentaciones; c) debe ofrecer un texto alternativo concreto para sustituir, suprimir o completar el que se califica de erróneo; d) el hecho ha de ser trascendente para modificar el fallo de instancia o para reforzar el sentido argumentativo del mismo.
Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: a) una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable, de ahí que se rechacen las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para valorar la prueba; b) los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de manera clara, directa y patente; c) salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte; d) el documento que se ofrezca como soporte ha de resultar apto o hábil para tal cometido; e) si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec. 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).
El folio 147 de las actuaciones no constituye soporte apto para revisar hechos probados, en concreto para añadir al hecho probado 7º de la sentencia que la trabajadora informó a la encargada de su centro de trabajo de que la baja voluntaria del 30/7/2020 traía causa de la patología en la mano. Se trata de fotocopia de fotografía de pantalla de teléfono con cruce de mensajes escritos. En cualquier caso, que la propia trabajadora escriba que 'preavisa de la baja voluntaria, una decisión a la que lleva tiempo dando vueltas porque le quedarán secuelas en la mano' -como leemos en el cruce de mensajes telefónicos-, no aporta datos probatorios de valor para decidir en materia de incapacidad permanente.
Los folios 108 y 109 son copia de informe de consulta de 21/1/2020 en el servicio de cirugía, por secuelas de sección tendinosa y nerviosa en accidente laboral de abril de 2019, que impresionan de adherencias de tendón extensor del 2º dedo izquierdo en continuidad con la cicatriz, y propone tratamiento medicamentoso tópico (capsaicina 0,75 mg cada seis horas) y rehabilitación para mejorar (completar) el cierre del puño, en el apartado 'exploración' reseña que hay un déficit de flexión del tendón extensor de ese dedo en últimos grados de menos de un centímetro desde la palma, y añade que si no mejora con rehabilitación cabría tratar la cicatriz. Con este informe la parte quiere avalar la afirmación fáctica de que el tratamiento rehabilitador no se había iniciado a la fecha de interposición del recurso -entendemos-. Esa particularidad, que no pasa de ser mera manifestación de la recurrente, ni completa ni desvirtúa el relato de hechos de una sentencia que, precisamente, porque a las secuelas valoradas como lesiones permanentes no invalidantes suma la trabajadora dolencias que aún está por ver si resultarán definitivas cara a determinar la incapacidad permanente pretendida, desestima la demanda, y ello tras valorar expresamente ese mismo informe médico en las últimas líneas del fundamento jurídico segundo.
Los folios 110 a 115 son receta de prescripción médica fechada el 10/3/2020 del fármaco Qutanza 179 mg, tique de compra de ese medicamento de la misma fecha, copia de informe médico sin fecha ni firma sobre información general del tratamiento del dolor neuropático mediante la administración de un parche cutáneo de capsaicina (Qutanza) con impreso (en blanco) de consentimiento del paciente para la aplicación de ese tratamiento. De ese modo la recurrente quiere dejar constancia del tratamiento prescrito para el dolor neuropático, que dice tampoco se le ha podido aplicar. El significado de todo ello no difiere de lo ya indicado, la manifestación clínica de dolor es un aspecto que la sentencia de instancia contempla desde la vertiente de menoscabo por determinar en sus consecuencias definitivas. También estos aspectos están expresamente tratados en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, aunque con consecuencias bien distintas a las que extrae la recurrente, pues la sentencia se detiene en el tratamiento en curso como situación que no permite hablar de menoscabos permanentes en la nueva manifestación clínica, aceptadas expresamente las secuelas consistentes en limitación de la movilidad que considera adecuadamente calificadas como lesiones permanentes no invalidantes, en tanto que la recurrente quiere ver en la nueva clínica y los tratamientos prescritos pero todavía no puestos en marcha una evidencia de la incapacidad definitiva de la trabajadora para proseguir con la actividad laboral.
El folio 106 es copia de informe emitido el 20/10/2019 en el servicio de urgencias del hospital de Jove, al que acude la trabajadora refiriendo dolor en la mano izquierda después de que el día anterior cogiera un balde de ropa en su domicilio. El informe describe que a la exploración la paciente muestra dolor a nivel del 2º metacarpiano de la mano izquierda, neurovascular distal bien, movilidad conservada; en el apartado de pruebas complementarias una Rx de la mano izquierda da como resultado que no hay hallazgos óseos; una tendinopatía, por todo diagnóstico, a tratar con inmovilización durante 4-5 días, aplicación de hielo local y analgesia con paracetamol. La respuesta no difiere de lo ya indicado, un informe médico emitido en un servicio de urgencias al que acude la trabajadora con su propio relato de hechos, y el resultado indicado nada aporta al relato de hechos de la sentencia, que resulta suficiente para decidir sobre la cuestión litigiosa y no incurre en error alguno al no detallar las asistencias que demanda la trabajadora en el servicio de urgencias hospitalarias.
El folio 107 es copia de informe emitido el 19/11/2019 en el servicio de urgencias del hospital de Cabueñes, al que acude la trabajadora refiriendo dolor en el primer dedo de la mano izquierda, su primer día de trabajo tras siete meses en incapacidad temporal seguidos de vacaciones, con diagnóstico de tendinitis/sobrecarga del abductor del primer dedo de la mano izquierda, pauta de analgesia (paracetamol), férula metálica y cabestrillo durante 3-4 días. La sentencia se hace eco de la incapacidad temporal que inició la trabajadora tras la valoración de su estado en octubre de 2019 como lesiones permanentes no invalidantes y la reincorporación al trabajo una vez consumido el periodo de vacaciones, de la clínica que acompaña a las secuelas así valoradas porque son compatibles con el trabajo de dependienta en frutería y de la imposibilidad de abordarla desde criterios de permanencia, a la vista de que está en curso un proceso de IT y tratamientos pendientes de aplicar.
Se desestima el primer motivo de recurso.
La decisión de la Sala en este recurso atiende a la realidad fáctica que recoge la sentencia de instancia en el relato de hechos probados y en el fundamento jurídico segundo, a donde lleva datos que tienen ese mismo valor. Se trata de una trabajadora por cuenta de Alimerka SA, que desempeña trabajo de dependienta de frutería en un supermercado. El 15/3/2019 cuando manejaba un producto de frutería se hizo una herida incisocontusa en el dorso de mano izquierda con un cuchillo, que seccionó el tendón extensor y las ramas sensitivas del nervio radial. Se sometió a cirugía y a tratamiento rehabilitador, con resultado de pequeño ganglión quístico radiocarpiano dorsal, alodinia sobre la cicatriz, déficit de sensibilidad sobre el dorso del 1º dedo de esa mano, pérdida de un centímetro para completar el puño con el 2º dedo, está limitada la flexión activa en las interfalángicas distales del 1º y 2º dedo. Permaneció en incapacidad temporal por accidente de trabajo a cargo de la mutua Fremap desde la fecha del accidente, el INSS valoró las secuelas y el 6/11/2019 las declaró constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes (anquilosis en la IFD de los dedos 1º y 2º de la mano izquierda y cicatriz) a indemnizar por la mutua con 2.140€, Tras el alta médica disfruto vacaciones desde 11 de octubre a 9 de noviembre. El 19/11/2019 inició otro proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, la contingencia es objeto de litigio. Al mes de enero de 2020 mostraba disestesias en la tabaquera anatómica, hipoestesia en el dorso el primer metacarpo, déficit de flexión en el 2º dedo que afecta a los últimos grados, falta un centímetro para alcanzar la palma, y se pauta rehabilitación para mejorar el cierre del puño y de no dar resultado cabría realizar recisión de la cicatriz; la trabajadora refiere dolor y para paliarlo se pautó parche de Qutenza indicado para el dolor neuropático. El 30/7/2020 causó baja voluntaria en la empresa.
En la impugnación del recurso Fremap secunda la tesis de la sentencia de instancia acerca de que no asistimos a una situación definitiva e irreversible.
El artículo 194 LGSS, con el contenido de que le dota la DT 26ª, puesto en relación con el 193, define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Se tiene por total si deja al trabajador sin la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; de parcial si, aún sin privarle de la aptitud necesaria para desempeñar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, reduce el rendimiento del trabajador en más del 33 por ciento.
Aun siendo un concepto jurídico, la incapacidad permanente se muestra en una vertiente profesional y personal y hace que la decisión judicial tenga más que ver con la fijación de los hechos y la valoración de los mismos que con la determinación del sentido de la norma. Partiendo de un concepto general de incapacidad permanente como restricción o pérdida de la capacidad de realizar una actividad laboral dentro de rangos de normalidad comúnmente aceptados, en la incapacidad permanente total se comprueba si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas o funcionales por razón de lesión o enfermedad incurable o no reductible, se valoran las condiciones propias del trabajo habitual y las circunstancias mínimas que presiden el desarrollo de cualquier tipo de trabajo, teniendo en cuenta que para toda profesión es necesaria - entre otras condiciones- la permanencia activa durante la jornada laboral, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad, con posibilidad real de adaptarse a la organización y al medio laboral, sin riesgos para el trabajador y de manera que sea compatible con su salud, para evitar que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera ya mermada o comprometida.
En la incapacidad permanente parcial se valora la disminución del rendimiento y la minoración en la capacidad de trabajo producida como consecuencia de menoscabos permanentes. A través de esa combinación se llega a reconocer ese grado de incapacidad no solo cuando el trabajador registra merma en el rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, también cuando no la registra a costa de emplear un mayor esfuerzo para mantener el rendimiento o venciendo la limitación funcional que soporta, de modo que el trabajo resulta más penoso o pone en peligro su salud en más de lo debido para condiciones funcionales dentro de la normalidad.
Llevando la definición legal de incapacidad permanente, el criterio jurisprudencial y el tratamiento doctrinal sobre incapacidad permanente total y parcial, al menoscabo descrito en la sentencia recurrida, no se aprecia en la misma interpretación ni aplicación errónea de las normas reguladoras de la incapacidad permanente en ninguno de esos grados. En primer lugar la sentencia destaca la existencia de secuelas, esto es, de repercusiones funcionales definitivas que son consecuencia del accidente de trabajo; consisten en limitación de la flexión en los últimos grados de la articulación falángica distal de los dedos 1º y 2º, que impiden completar el puño a expensas del 2º dedo, pues falta un centímetro para ello, alodinia y déficit de sensibilidad sobre el dorso del 1º dedo de la mano izquierda, que no es la dominante en este caso. De acuerdo con la conclusión del médico evaluador expresada en el informe médico de síntesis, la sentencia de instancia estima que esa situación resulta compatible con el desempeño de la profesión habitual, una conclusión que la Sala comparte pues la afectación no compromete la funcionalidad de la mano.
En segundo lugar, la sentencia atiende al hecho de que después de causar alta en aquel proceso de incapacidad temporal tras accidente de trabajo, y una vez valorado el resultado como lesiones permanentes no invalidantes, la trabajadora persiste en la clínica de dolor. Sobre este hecho, no contemplado en el informe médico de síntesis al que se acoge, la sentencia atiende a informe emitido en el servicio de cirugía en enero de 2020, precisamente para descartar las soluciones médicas que se dan al conjunto de manifestaciones clínicas, tanto dolor como limitación de la movilidad que impide completar el puño con el 2º dedo de la mano izquierda, y como quiera que está por ver el resultado del tratamiento médico pautado estima que no asistimos hoy por hoy a una situación definitiva. Como quiera que la nota de menoscabo permanente o definitivo constituye un elemento esencial en el concepto de incapacidad permanente, de acuerdo con el argumento de la sentencia de instancia, no procede considerar a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.
VISTO lo expuesto
Fallo
Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante frente a la sentencia dictada en el procedimiento 249/2020 del Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, que se confirma en la desestimación de la demanda y la absolución de las demandadas.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.