Sentencia SOCIAL Nº 129/2022, Juzgado de lo Social - Pamplona/Iruña, Sección 2, Rec 287/2019 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

En la ciudad de Pamplona/Iruña, a 18 de marzo de 2022.

El/La Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. LEYRE URRETAVIZCAYA ARDANAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Navarra

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Vistos los presentes autos número 0000287/2019 sobre Responsabilidad empresarial iniciado en virtud de demanda interpuesta por Lucía contra EULEN SA y ZURICH INSURANCES PLC SUCURSAL EN ESPAÑA,

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10/04/2019 la parte actora interpuso demanda ante el Juzgado Decano de Pamplona, turnada a éste el día 12/04/2019 en los términos que figura en la misma, la cual fue admitida a trámite, señalándose el acto del juicio oral, previa suspensión de las actuaciones acordada hasta el dictado de Sentencia firme en proceso penal, para el día 08/02/2022 al que previa citación en legal forma comparecieron Lucía asistido por el Letrado D. JOSE MARIA NOVAL GALARRAGA por el demandado EULEN SA y ZURICH INSURANCES PLC SUCURSAL EN ESPAÑA la Letrado Dª MARIA BELEN RAPOSO PEREZ; quienes hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes, proponiéndose la prueba que, una vez admitida por S.Sª., se practicó con arreglo a derecho y desarrollándose la sesión conforme refleja el Acta a tal efecto levantada por el/la Sr./Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado.

SEGUNDO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.- El trabajador D. Melchor, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1969, vino prestando servicios por cuenta de la empresa demanda EULEN, S.A.,en virtud de contrato indefinido por tiempo completo, antigüedad de 16/08/2011, categoría profesional de 'Oficial 1ª de Pintor', percibiendo un salario bruto anual de 23.593,80 €.

SEGUNDO.- La empresa demandada está dedicada a la actividad 'CNAE 8299-Otras actividades de apoyo a las empresas n.c.o.p.'. La empresa EULEN, S.A. (en concreto, UTE EULEN, S.A., ON DEMAND FACILITY, SL) es la adjudicataria del Servicio de mantenimiento y gestión energética de los edificios municipales de Pamplona.

TERCERO.- El 27 de abril de 2018, D. Melchor se encontraba prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, pintando el cuarto de baño de la vivienda sita en Pamplona, CALLE000 NUM002, propiedad del Ayuntamiento de Pamplona, una vez reparada la fuga de agua que se había producido en el piso de la planta superior.

El cuarto de baño tenía unas dimensiones al de 2,56 m de largo, 1,69 m de ancho y dos, 31 m de alto. Cuenta con una ventana el fondo de la estancia de 66 cm de ancho por 63 cm de alto que se encontraba una altura de 123 cm respecto del suelo.

El trabajador fue encontrado en el cuarto de baño de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM003, de Pamplona, hacia las 12:30 horas del viernes, 27 de abril de 2018, siendo trasladado en UVI móvil, todavía con vida, al servicio de urgencias del complejo hospitalario de Navarra en el que falleció a las 13:45 horas.

Los trabajos habían sido iniciados por el trabajador fallecido aproximadamente sobre las 9:00 de la mañana siendo que sobre las 10.30 horas don Secundino, residente en la vivienda, dejó sólo a don Severino indicando éste que, al marcharse, la puerta del cuarto de baño estaba cerrada y el trabajador en su interior. Siendo aproximadamente las 12:30 horas, don Secundino regresó a la vivienda encontrándose la puerta del baño cerrada. Dado que quería acceder a su interior abrió la puerta hacia fuera y encontró a don Severino tumbado boca arriba, con el rostro amoratado, los pies hacia la puerta y la cabeza entre la bañera y el inodoro. Junto a su cara había pintura que se había derramado de un bote que estaba volcado y el trabajador no portaba mascarilla de protección de las vías respiratorias. Para pintar la zona del techo situada sobre el retrete, resultaba imprescindible cerrar la ventana dado que, dicha zona, quedaba comprendida en el radio de apertura de la ventana. (f. 37 y ss).

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de infracción número NUM004 en fecha 22 de febrero de 2019 a la empresa demandante EULEN S.A., cuyo contenido se tiene aquí por íntegramente reproducido en la que propuso la imposición de una sanción de 40.985,00 € por la comisión de una falta muy grave del artículo 12.9 del Real decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, todo ello por 'la superación de los límites de exposición a los agentes nocivos que, conforme a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, origine riesgos de daños graves para la seguridad y salud de los trabajadores, sin adoptar las medidas preventivas adecuadas, lo que constituye infracción a lo dispuesto en el artículo 14.1 , 2 y 3 del artículo 15 apartados 1,, letras a ), b ), c ), f ), h ) e i) , 2 , 3 y 4 , artículo 16.2, letra a ), artículo 17.2 , artículo 18.1 y artículo 19.1 todos ellos de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , así como artículos 3.1 , 2 , y 5 , 5.2 y 9.1 y 2 del Real decreto 374/2001, de 6 de abril , sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo'.

La imposición de la sanción se considera en su grado máximo en su tramo superior de acuerdo con los siguientes criterios de graduación:

* La gravedad de los daños producidos por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias. Fallecimiento del trabajador.

* Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos. No consta que se hubiera proporcionado al accidentado equipos de protección individual y no empleaba equipo de protección de las vías respiratorias. No se le proporcionó adecuada formación e información sobre la prevención de los riesgos derivados de la utilización de productos químicos en las tareas de pintura y el empleo de productos químicos.

* La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales. No se habían evaluado adecuadamente los riesgos de la tarea que se estaba desempeñando y de la exposición a agentes químicos durante el trabajo.

A juicio de la Inspección de Trabajo la causa fundamental, inmediata y directa del accidente de trabajo fue la superación de los límites de exposición a los agentes nocivos que, conforme a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, origina el riesgo de daños graves para la seguridad y salud de los trabajadores, sin adoptar las medidas preventivas adecuadas, concluyendo tras las comprobaciones efectuadas, que el accidente tuvo lugar en base a las siguientes circunstancias:

'1.-Utilización de un producto químico fabricado para su uso en exteriores en un espacio interior (cuarto de baño de pequeñas dimensiones) y sin ventilación (puerta y ventanas cerradas).

Ello provoca que el trabajador pierda la consciencia por el efecto narcótico del tolueno, permaneciendo durante un tiempo inhalando los vapores procedentes del bote de pintura volcado junto a su rostro. Cabe considerar que al menos permaneció durante una hora en esa situación ya que, a las 11:30 horas no responde a la llamada telefónica efectuada por doña Alejandra, siendo las 12:30 horas cuando fue encontrado por don Secundino.

2.-Evaluación de riesgos incompleta insuficiente ya que no contemplaba la tarea de pintura que se estaba desarrollando en el momento de ocurrir el accidente de trabajo.

3.-La falta de evaluación de riesgos del lugar a que no se adoptarán las medidas preventivas adecuadas como son la sustitución del producto por otro menos peligroso, la adecuada ventilación y el empleo de equipos de protección individual de las vías respiratorias.

4.-No utilización de equipos de protección individual de las vías respiratorias. Como se ha dicho no consta la entrega de equipos de protección individual al trabajador accidentado.

5.-El trabajador carecía de una formación e información adecuadas sobre la utilización de productos químicos en las tareas de pintura de su puesto de trabajo, así como, sobre los riesgos que implica y las vidas preventivas a adoptar frente dichos riesgos.' (f. 26 y ss).

Por Sentencia dictada por este Juzgado de lo Social nº 2 en autos de impugnación de acto administrativo 728/2019 de fecha 18 de febrero de 2022 se resolvió desestimar la demanda interpuesta por EULEN, S.A. confirmando la sanción impuesta. Frente a la indicada Sentencia se ha anunciado recurso de suplicación por la empresa EULEN.

QUINTO.- Sobre la causa de la muerte.

5.1 En el curso de la tramitación del procedimiento de diligencias previas 1016/2018 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona recayó informe definitivo de autopsia de fecha 8 de enero de 2019 en el que, tras la recepción del informe emitido por el Instituto Nacional de toxicología y ciencias forenses de Barcelona relativo al análisis histopatológico de don Severino refleja las siguientes conclusiones:

* 'En cuanto a la causa de la muerte se informa que la causa inmediata del fallecimiento ha sido un edema agudo de pulmón.

* En cuanto a la etiología médico legal se informa que se trata, con una alta probabilidad, de una muerte natural debida a un fallo cardiaco (probable arritmia) si bien, dado que el tolueno es un sensibilizante miocárdico, una vez valoradas otras posibles etiologías no es posible descartar de forma absoluta su colaboración en la etiopatogenia del fallecimiento, al menos parcialmente (muerte natural versus muerte violenta-accidental)'.

5.2 En el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona, Dictamen nº b18-02927 en fecha 30/08/18 se concluye que en las muestras de sangre ' se identifica la presencia de trazas de hidrocarburos volátiles: tolueno, heptano y metiletilcetona. La concentración de tolueno (compuesto mayoritario) hallada en la sangre es de 2,3 microgramos/mililitro'. Dicho resultado es equivalente a la concentración de 2.3 miligramos/litro. Las sustancias halladas en sangre son disolventes de amplio uso, componentes de pinturas acrílicas como las pinturas de clorocaucho. Estas sustancias presentan una toxicidad inespecífica cuyos síntomas y gravedad dependerá finalmente de las dosis absorbidas. Los efectos tóxicos principales son: Depresión sobre el Sistema Nervioso Central; actúan como tóxicos narcóticos, acción irritante sobre mucosas respiratorias y oculares, dermatitis por disolución del manto graso. Los resultados tras una alta exposición son similares: desorientación, euforia, marco, confusión, hasta llegar a la pérdida de conocimiento, parálisis, convulsiones y muerte por fallo respiratorio o cardiovascular. (f. 372, 376).

5.3 El dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Dictamen nº B18-02927 en fecha 02/08/18, a solicitud de la médico forense doña Constanza del Instituto Navarro de medicina legal en el marco del procedimiento de Diligencias Previas 1016/18, se obtienen las siguientes conclusiones médico legales en relación con la causa del fallecimiento de don Severino (f. 374, 375):

* Las concentraciones de tolueno en sangre no se pueden correlacionar de forma absoluta con las manifestaciones clínicas la gravedad de la intoxicación por esta sustancia.

* No se han establecido niveles tóxicos y letales de tolueno en sangre, observándose variaciones en estudios de casos publicados respecto a la toxicidad y los niveles letales.

* Observando los estudios referenciados en relación al tolueno y comparando estos con los niveles de tolueno en sangre detectados del fallecido objeto de esta pericial podemos concluir que la concentración de 2.3 miligramos por litro en sangre no genera habitualmente fallecimientos, pero se puede producir intoxicaciones que requieran asistencia médica ambulatoria hospitalización.

* Dado que el tolueno es un sensibilizante miocárdico, una vez valoradas otras posibles etiologías, no se pueden descartar de forma absoluta que en la etiopatogenia del fallecimiento hubiera influido, al menos parcialmente, la exposición a dicha sustancia.

5.4 En el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona en fecha 02/08/2018 se concluye que los resultados histopatológicos son inespecíficos y deben evaluarse en el contexto de los hallazgos de la autopsia y demás circunstancias relativas al caso. (f. 380).

5.5. Los principales hallazgos histopatológicos son los siguientes: areriolosclerosis cerebral calcificada focal en núcleos grises basales; edema pulmonar terminal; discreta aterosclerosis simple focal del territorio coronario izquierdo; ligera esteatosis hepática; microcalcificaciones renales focales y resto de muestras con cambios inespecíficos de tipo agónico/terminal. (f. 372).

La exposición al tolueno ha podido haber influido como sensibilizante miocárdico en el fallecimiento del Sr. Severino con independencia del nivel de concentración. En principio, la etiología de la muerte es natural si bien, no puede establecerse con exactitud cuál es la causa del fallecimiento. (Testifical de la Dra. Constanza y pericial de Gloria). Obran en autos informes periciales de Gloria y Damaso cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

5.6 Según los informes de Salud de MC Prevención y Quirón-Prevención de 2016 y 2017 el Sr. Severino presentaba, como antecedentes médicos de interés, Diabetes tipo II (glucemia de 144 mg/dl), hipercolesterolemia (213 mg/dl) e hipertrigliceridemia (360 mg/dl), según consta en las analíticas practicadas en julio de 2016, hallando entre la medicación habitual antidiabéticos orales e hipolipemiantes. (Pericial de D. Damaso y Gloria, f. 157).

Estos factores han podido actuar como coadyuvantes en el fallecimiento del Sr. Severino (f. 151, 483 y ss, y testifical-pericial de la Dra. Constanza). En informe de 20/07/2016 consta alergia a productos químicos (f.484).

SEXTO.-El procedimiento penal concluyó por sentencia dictada por el Juzgado de lo penal número 4 de Pamplona en autos de procedimiento abreviado 111/2020 tras la remisión de las actuaciones para su enjuiciamiento y fallo, en trámite de conformidad.

La indicada sentencia contiene la siguiente declaración de hechos probados:

'Por conformidad de las partes se declara probado que el acusado Federico, mayor de edad y sin antecedentes penales, es el encargado de mantenimiento de edificios de la contrata que la empresa EULEN ON DEMAND tenía en 2018 con el Ayuntamiento de Pamplona. A su servicio directo se encontraba Severino, encargado de realizar los servicios de pintura los diversos edificios. El acusado era quien repartía los trabajos, siendo el responsable directo designado por la empresa para la determinación de los productos a utilizar en las labores de mantenimiento y de facilitar a los trabajadores los equipos de protección individual. Sin embargo, el acusado dejaba las funciones de compra de productos a los propios trabajadores, así como la elección de los equipos de protección individual apropiados para cada uno de los trabajos a realizar, indicando que, en caso de duda, deberían consultarle a él o a su inmediato superior.

El 27 de abril de 2018, Severino fue comisionado por el acusado a realizar labores de pintura en el techo del baño de la vivienda propiedad del Ayuntamiento de Pamplona situada en la CALLE000 número NUM003. de la localidad, que era ocupada en régimen de alquiler por Secundino y su madre. El baño tiene un tamaño aproximado de 4,33m², con una ventana de 66 × 63 cm. El trabajador comenzó la preparación del trabajo sobre las 09,00 horas, colocando plásticos y papeles para cubrir los muebles, el inodoro y la bañera para evitar que se manchan. El trabajador se quedó sólo en la vivienda sobre las 10,30 horas, mantenido la puerta del baño cerrada.

En el mencionado baño se habían localizado humedades, por lo que, con la finalidad de sellar las mismas antes de aplicar la pintura, el señor Melchor comenzó utilizando en la zona de las humedades SAYOCRIL VIALES BLANCO, una pintura cuyo uso fundamental es exterior (es usada fundamentalmente para pintar señales de tráfico las calzadas) y que se permite utilizar en interiores, siempre que se encuentren bien ventilados. Ello se debe a que contiene componentes peligrosos para la salud, particularmente tolueno. Para la utilización de este producto, la ficha de seguridad del mismo establece que en el caso de que el lugar no está bien ventilado se debe utilizar mascarilla con filtros combinados adecuados para gases, vapores y partículas, pudiendo requerir la utilización de equipo autónomo de respiración en el caso de que se da utilizar en espacios confinados. Este producto era habitualmente utilizado por el señor Melchor para el tratamiento previo de humedades en los edificios a los que acudía a realizar labores de pintura, siendo este hecho conocido por el acusado, en su función de encargado de la empresa, que aprobaba su utilización en anteriores, al firmar los partes de trabajo que el trabajador presentaba posterior y al finalizar su jornada laboral, así como los albaranes de adquisición de los productos, que realizaba el propio trabajador en DISPINTEC, con cargo a la cuenta que EULEN (mantenimiento de edificios del ayuntamiento) tenía abierta en el establecimiento, siendo presentados estos albaranes también por el propio trabajador al mismo tiempo que el parte de trabajo. Igualmente conocía el acusado, encargado de la empresa, los peligros que el empleo de este producto en interiores entrañaba y las medidas de seguridad que se requerían para su empleo. El acusado, como superior directo del trabajador, era el obligado a requerir al mismo para que hiciera uso de los equipos de protección individual, si bien en el presente caso no lo hizo, confiando en la pericia del trabajador.

Sobre las 12,35 horas, Secundino volvió al domicilio, encontrándose con la puerta del baño cerrada y no escuchando ningún ruido. Pensando que el señor Melchor ya se había marchado, abrió la puerta del baño para hacer uso del mismo y se lo encontró tendido en el suelo, con la cabeza entre el inodoro y la pared y la escalera de mano caída sobre el mismo, encontrándose la ventana del baño igualmente cerrada. El señor Melchor, en el momento en que fue localizado por el señor Secundino, tenía la cara de color morado sin llevar puesta mascarilla de ninguna clase, aunque tenía su disposición en el domicilio mascarillas autofiltrantes FFP, insuficientes para el manejo del SAYOCRIL VIALES en lugares cerrados. El Sr. Secundino procedió a abrir la ventana y a solicitar ayuda, llamando al 112 y sacando con ayuda de unos amigos al señor Severino al pasillo de la vivienda hasta que llegaron los servicios de urgencias, que lo trasladaron al complejo hospitalario de Navarra, donde certificaron su muerte el 27 de abril de 2018 a las 13,45 horas.

Según la médica forense encargada de la autopsia, la muerte de Severino se debió a un edema agudo de pulmón teniendo como causa fundamental una parada cardio respiratoria de etiología natural. En los análisis enviados al Instituto Nacional de toxicología se identificaron en sangre trazas de hidrocarburos, fundamentalmente tolueno, en cuantía de 2,3 mg por litro de sangre, que no es cuantía suficiente para causar la muerte de una persona. El señor Severino sufría de diabetes mellitus tipo dos y dislipemia (colesterol alto), siendo por tanto una persona con factor de riesgo cardiovascular alto.'

La acusación particular se reservó las acciones civiles para ejercerlas ante la jurisdicción social. Obra en autos Sentencia referida cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido (f.100 y ss).

SÉPTIMO.-Circunstancias en las que se desarrollaban los trabajos inmediatamente antes del fallecimiento del trabajador.

El Sr. Severino empleaba el producto 'SAYOCRIL VIALES BLANCO', marca 'Pinturas Colamina, S.L.'. Según la ficha de seguridad que fue aportada por la empresa al ISPLN, el producto es una mezcla clasificada como de especial toxicidad por inhalación (STOT) e irritante, que presenta, entres otras, las siguientes indicaciones de peligro para la salud humana: puede provocar daños en el sistema nervioso central tras exposiciones prolongadas o repetidas por inhalación, puede provocar somnolencia o vértigo. Los componentes de la mezcla, con su porcentaje de contración en el producto son: tolueno (15-20 %), hidrocarburos, C7, n-alcanos, isoalcanos cíclicos ( 5-10 %), metiletilcetona (2,5 <5 %.

Entre sus usos pertinentes identificados se encuentra el ser destinado a pintura de señalización de tráfico. No se encuentra recomendado para ningún uso o sector de uso industrial, profesional o de consumo distinto, aconsejándose su utilización únicamente en exteriores o en un lugar bien ventilado. Su correcta utilización exige extremar las medidas preventivas y en última instancia, procede llevar EPI específico para los componentes del producto. El trabajador fallecido no contaba con mascarillas de protección frente a aerosoles y gases. (f.38 y testifical de D. ª Celestina).

La concentración de tolueno hallada en sangre supera en 46 veces el Valor Límite Biológico para el tolueno. La concentración de tolueno en sangre disminuye muy rápidamente una vez que cesa la exposición. La tasa de eliminación en sangre no sigue un modelo lineal sino exponencial. Entre que el trabajador fue retirado de la proximidad del envase derramado pasadas las 12:35 horas y su fallecimiento sobre las 13:45 horas, transcurrió un lapso de tiempo que pudo haber propiciado, de manera natural, la eliminación de hasta un 50 % de la concentración de tolueno en sangre, circunstancia a la que pudo coadyuvar las técnicas de ventilación asistida que le fueron aplicadas (f. 40).

El trabajador fue hallado sobre las 12:35 horas, inconsciente, tumbado en el baño, con la cabeza entre el radiador y el W.C. y con una escalera de mano sobre su cuerpo, advirtiéndose la presencia de un envase de pintura caído entre la bañera y el inodoro, habiéndose vertido parte de su contenido sobre los plásticos colocados para proteger las superficies. El trabajador tenía la cabeza próxima al bote caído, pudiendo hallarse su superficie de respiración a una distancia inferior a 50 cm del producto derramado.

Tanto la ventana como la puerta del cuarto de baño del domicilio en el que fue hallado el trabajador se encontraban cerradas, circunstancia que pudo contribuir a la concentración de vapores orgánicos que pueden provocar aturdimiento, mareo o desvanecimiento. El Sr. Severino no llevaba puesta máscara o mascarilla, si bien en el suelo fue hallada una mascarilla blanca autofiltrante FFP, pero no máscara con filtro químico para vapores orgánicos tipo A.

Obra en autos y se da por reproducido el informe elaborado por el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra de fecha 01 de abril de 2019 elaborado por la Técnica del Instituto D. ª Celestina.

OCTAVO.- Evaluación de riesgos laborales, planificación y acción preventiva. Formación e información.

Del examen de los partes de trabajo de marzo y abril y albaranes de producto, se concluye que, en este periodo, el trabajador realizaba, fundamentalmente, trabajos de pintura, sobre todo en techos en los que se habían producido humedades, goteras o fugas de agua. En esta tarea utilizaba habitualmente los mismos productos: 'Teideplast' Blanco y 'Sayocril Viales Blanco'. Solo de forma puntual llevó a cabo tareas de mantenimiento de calderas, limpieza de chimeneas o colocación de baldosas, revistiendo éstas un carácter meramente puntual.

El acta de infracción indica que la evaluación de riesgos de la empresa EULEN, S.A. elaborada por el Servicio de Prevención Mancomunado del Grupo EULEN de 11 agosto de 2011 se encuentra referido al puesto de trabajo de 'Técnico', identificándose de forma genérica el riesgo de 'Exposición a sustancias nocivas o tóxicas: durante el uso de productos químicos'. No contempla específicamente los trabajos de pintura ni identifica riesgos específicos para tales trabajos (f. 27,28).

Obra en autos informe de evaluación de riesgos elaborado por el Servicio de Prevención Mancomunado de Riesgos Laborales del Grupo EULEN sobre los ' riesgos laborales a que están expuestos los trabajadores de EULEN, S.A. que desempeñan la actividad de Mantenimiento de las instalaciones en UTE EULEN ON DEMAND, Navarra'. Consta como dicho Manual fue entregado al trabajador fallecido en fecha 10/11/2011 (f. 648). La evaluación de riesgos es inespecífica e insuficiente además de obsoleta, pues no incluye tareas de pintado diariamente desarrolladas por el trabajador ni tampoco identifica ninguno de los productos que utilizaba. La empresa no realizó una evaluación del riesgo químico específica, basada en metodologías apropiadas para este factor de riesgo. Si bien la evaluación contiene una ficha relativa a la aplicación de 'imprimaciones' que, en hipótesis, podría contener algunos de los trabajos habituales realizados por el accidentado, en su desarrollo, esta tarea es asociada al uso de sopletes y otros equipos de trabajo.

La evaluación específica del riesgo químico se basa en una identificación inicial de todos los agentes químicos presentes en el puesto de trabajo. De haberse aplicado la indicada metodología el producto SAYOCRIL VIALES BLANCO se hubiera considerado inadecuado para los trabajos de pintura en el tratamiento de humedades y debería haberse propuesto la sustitución por otro producto específico para tratamiento de humedades con peligrosidad inferior. (f. 46 y testifical de Celestina).

El Sr. Severino recibió formación consistente en 'Introducción a los sistemas de trabajo y seguridad en altura', 'Curso de PRL eléctricos cualificado en baja tensión y alta en proximidad', 'Nivel básico de Prevención de las actividades del Metal en la construcción', 'Trabajos en espacios confinados' y 'Adiestramiento tutelado. Actividades de Mantenimiento' (doc. 15,16, 17, 18 y 19 ramo prueba demandada y f. 46). En concreto, el curso de espacios confinados fue impartido por 'Integral de Prevención, S.L.' en su modalidad presencial, entre el 29/05/2014 y el 30/05/2014 conforme al programa que obra en autos (f. 653) en el que se contemplan los riesgos de 'asfixia, incendio y/o explosión, intoxicación' si bien consta justificación de haber recibido la formación por el Sr. Severino en fecha 30/04/2014.

El trabajador no recibió formación ni información específica en relación al uso correcto de los EPI. (f. 47).

El trabajador fallecido era recurso preventivo (f. 707).

En los reconocimientos médicos realizados en el servicio de prevención QUIRÓN y MC se hace referencia a la alergia a resina epoxi así como riesgos cardiovasculares por sobrepeso. No se aplicaba Protocolo de productos químicos porque dicho riesgo no se encontraba correctamente evaluado. No existe un Protocolo genérico de productos químicos pero muchos servicios de prevención, para este tipo de puestos, pasan un Protocolo propio dado que es preciso llevar a cabo un control biológico. Quirón tiene un protocolo específico de productos químicos que no pasó al trabajador (Testifical de Celestina).

NOVENO.- D. Severino y doña Lucía contrajeron matrimonio en DIRECCION000 el 18 de abril de 2015. El matrimonio tuvo un hijo, Agustín, que nació el día NUM005 de 2015. Obra en autos acta de notoriedad sobre declaración de herederos abintestato de fecha 14 de enero de 2019 cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

La demandante D. ª Lucía reclama, en su nombre y en su condición de representante legal de su hijo, indemnización de daños y perjuicios conforme al siguiente desglose:

A) Tabla 1- A)

Indemnización cónyuge hasta 15 años convivencia... 97.189,76 €

Indemnización hijo menor de 14 años... 97.189,76 €.

B) Tabla 1-B)

Hijo perjudicado único familiar (incremento 25%) ... 24.297,94 €

(artículo 71, tabla 1-B).4)

C) Daño emergente.

Sin necesidad de justificación... 863,90 €

(Tabla 1.C, 431,95 € por cada perjudicado)

D) Lucro cesante.

Cónyuge Tabla 1.C.1 ... 37.691,00 €.

Hijo (dos años). Tabla 1.C.2: 76.828 €

DÉCIMO.- EULEN, S.A. en el periodo 01/04/2018 al 31/03/2019, esto es, en la fecha de ocurrencia del fallecimiento, era titular de una póliza de seguro con ZURICH Insurance, con cobertura, entre otras, de las responsabilidades civiles de explotación y patronal con un límite de 50.000.000 por siniestro, sublímite responsabilidad civil patronal de 1.200.000 por víctima con franquicia de 20.000 €. Dentro de la garantía se incluye la cobertura de la responsabilidad civil que, judicialmente, le pueda corresponder al Asegurado por los daños materiales y corporales causados a los empleados del mismo, considerándose a éstos como terceros, en aquellos casos en que los Tribunales estimen que, independientemente de las prestaciones objeto del Seguro obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, existe además una responsabilidad civil para el asegurado. (f. 405 y ss).

UNDÉCIMO.- MC Mutual ha reconocido, en relación al fallecimiento de D. Severino, las siguientes prestaciones derivadas del accidente de trabajo: Auxilio por defunción (46,50 €), Indemnización a tanto alzado ( 14.901,74 €), Pensión de viudedad ( 13.283,83 € anuales, 52 % del salario de 25.545,84 €), Pensiones de orfandad ( 5.109,16 € anuales, 50 % del salario de 25.545,84 €).

Fundamentos

PRIMERO.- Los documentos obrantes en las actuaciones, la testifical de D.ª Celestina, técnica del ISPLN que, de forma persistente y sin incurrir en contradicciones ratificó el informe obrante en autos así como la testifical-pericial de la Dra. Constanza y la pericial de D. ª Gloria y D. Damaso, constituyen los elementos de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

Particular mención merece la valoración los informes, objetivos e imparciales, emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que fueron interesados por el Instituto Navarro de Medicina Legal en el curso del procedimiento de diligencias previas en los que se concluye que, si bien no puede hallarse una evidencia de que el tolueno hallado en sangre, en la concentración constatada de 2.3 miligramos por litro en sangre no genera habitualmente fallecimientos, se pueden producir intoxicaciones que requieran asistencia médica ambulatoria u hospitalización. Asimismo, todos los peritos, incluidos los propuestos por la empresa y aseguradora demandadas, concluyeron que el tolueno, sustancia química presente en el producto SAYOCRIL que estaba siendo empleado por el trabajador fallecido, es un sensibilizante miocárdico, no pudiendo descartarse absolutamente su incidencia en el fallecimiento del actor, pese a que éste presentara factores predisponentes o coadyuvantes de riesgo cardiaco.

De igual modo, procede atender, en cuanto al valor probatorio de las actas de infracción cómo la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, resumida en sentencia de 15-12-2016, recurso núm. 659/2015 declara:

'a) Las actas de los Controladores laborales son instrumentos válidos y adecuados para completar y facilitar la labor inspectora y alcanzan valor probatorio por el hecho de su aceptación por el Inspector ( sentencias de esta Sala de 19 de julio de 1999, recurso 6340/1993 ; 9 de marzo de 1999 y 16 de marzo de 1999 ).

b) El valor probatorio de las actas elaboradas por los servicios administrativos de inspección, con el alcance que le otorga la jurisprudencia, puede ser eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no debe confundirse la presunción de validez de los actos administrativos con aquélla, siempre que la actuación administrativa pueda ser revisada por los órganos jurisdiccionales. La traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Lo que exige el respeto a los derechos que declara el art. 24 de la Constitución no es negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria. En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 , 23/1995 y 169/1998 ).

c) Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997 , 16 de enero de 1998 , 6 de marzo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ).

d) Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1980 , en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala).

e) A su vez, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia ( sentencia de esta Sala de 11 de abril de 1995, recurso número 5903/1990 ).

f) En el ámbito de la actividad sancionadora, desde la perspectiva constitucional, el precepto del art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio , sobre procedimiento administrativo para imposición de sanciones por infracción de leyes sociales, así como el art. 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , no otorgaba a las actas de la Inspección de Trabajo una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que el valor probatorio que de ellas se deduzca puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 ).

g) Así entendidos aquellos preceptos, la presunción de veracidad de las actas no supone, estrictamente, que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 )'.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante una acción de responsabilidad civil dirigida a obtener el abono de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del Sr. Severino, de acuerdo con el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establecido en el Real decreto legislativo 8/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre responsabilidad civil y seguro la Circulación de vehículos a motor, modificada por la ley 35/2015 22 de septiembre.

La empresa demandada EULEN, S.A. y la aseguradora ZURICH INSURANCES PLC SUCURSAL EN ESPAÑA comparecieron en el acto del juicio interesando la íntegra desestimación de la demanda. En relación con la póliza suscrita con Zúrich, admite una vigencia entre el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de marzo de 2019. Indica que contiene una franquicia de 20.000 € y que tan sólo determinará la responsabilidad de la aseguradora si la empresa codemandada es declarada responsable por acciones y omisiones en concurrencia de nexo causal. Finalmente, respecto de la aseguradora, destaca que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 20.8 de la ley de contrato de seguro. En el caso de autos, no obstante, indica que existe causa justificada para no proceder a indemnización alguna en atención a la causa natural de la muerte del trabajador. En relación con el previo procedimiento penal destaca que la sentencia que definitivamente pone fin al indicado procedimiento absuelve al Sr. Federico de la comisión de delito de homicidio por imprudencia grave limitándose la condena a la comisión de un delito del artículo 317 del código penal. Alega que, entre el fallecimiento y la acción no existe nexo causal dado que la causa de la muerte es de etiología natural. En relación con las circunstancias en las que se produjo el fallecimiento, alega que tanto la ventana como la puerta del baño se encontraban cerradas, que el trabajador contaba con mascarillas a su disposición pero que no las utilizo, que era recurso preventivo, que tenía formación dado que había recibido un curso sobre espacios confinados, adquiría pinturas y EPIS para sí y para sus compañeros. Si bien admite que puede que existe una infracción de medidas de seguridad al no haber vigilado su superior la adquisición del Sayocril no existe nexo causal concurriendo la excepción de cosa juzgada en relación con la etiología natural. Impugna de forma expresa el informe emitido por el Instituto de salud pública y laboral de Navarra, así como el acta de infracción y el recargo de prestaciones. Subsidiariamente invoca la responsabilidad grave del trabajador oponiéndose finalmente al importe propuesto como indemnización indicando que el salario debe computarse en neto y defendiendo la aplicación del baremo en las cuantías fijadas para el año 2018.

TERCERO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando que la responsabilidad civil del empresario por el accidente de trabajo es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en el sentido más clásico y tradicional, de tal manera que se venía exigiendo la acreditación de la relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud laboral y la producción del resultado dañoso como consecuencia del accidente de trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 febrero 1998 , 18 octubre 1999 , 22 enero 2002 y 15 enero 2003, entre otras muchas). Posteriormente se fue abandonando esta rigurosa-por subjetiva-concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa-sin adjetivaciones-y en la exclusión de la responsabilidad objetiva ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 julio 2008, 14 julio 2009 y 23 julio 2009). Esa oscilante doctrina se debe a que el accidente de trabajo ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes (las llamadas obligaciones de seguridad, protección o cuidado).

Ahora bien, estos criterios jurisprudenciales han cambiado a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio 2010, dictada en Pleno, en la que se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, que son reiteradas en STS de 05/05/2014, recogiendo la doctrina sentada en la anterior:

a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que ' El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [art. 4.2.d )] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene'[ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en losarts. 14.2,15.4y17.1 LPRL- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada)'; por lo que, derivadamente, ' Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y delart. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que ' No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )' y destacando, como punto esencial, que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias'.

c) En orden a cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado ' toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que ' Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- delart. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la delart. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'.

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que ' Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en losarts. 14.2 LPRL['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención '; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )'.

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando losarts. 1.105 CCy15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', sin que lo anterior comporte la aplicación ' en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'.

Finalmente añade que, en materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que ' La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL )', que ' Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL )' y que ' El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente elart. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada'.

CUARTO.- En el caso enjuiciado, tal y como ya ha sido oportunamente advertido, las codemandadas cuestionan la concurrencia de nexo causal entre el fallecimiento y el incumplimiento empresarial, destacando el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada ex. artículo 222.1 LEC, en relación con el pronunciamiento contenido en la Sentencia penal firme por la que se impuso una condena penal al Sr. Federico por la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 317 del Código Penal pero no así por la comisión de un delito de homicidio por imprudencia grave conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Penal, al haber recaído pronunciamiento absolutorio.

Ciertamente, conforme así se razona en la STS de fecha 14-2-18, recurso nº 205/2018, 'se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional'.

Sin embargo, este efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada en el proceso penal con relación al pronunciamiento absolutorio por el delito de resultado no puede predicarse respecto del pronunciamiento que deba efectuarse por la jurisdicción social en el ámbito de la responsabilidad del empresario por el incumplimiento de su deuda de seguridad. La única excepción, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 LeCrim la constituye la sentencia penal absolutoria por declarar que no existió el hecho que fue objeto de enjuiciamiento, circunstancia que claramente no acontece en el caso de autos. Adicionalmente, debe observarse que nos hallamos ante dos ámbitos distintos de actuación, con distintos principios inspiradores, y ello por cuanto, si bien la jurisdicción penal se rige por el principio de 'in dubio pro reo', en el caso de duda, la jurisdicción social se rige por el principio de 'in dubio pro operario'. Si bien es cierto que la Sentencia penal recoge como hecho probado el contenido del informe de la autopsia, indicando que la muerte del Sr. Severino se debió a un edema agudo de pulmón teniendo como causa fundamental una parada cardiorrespiratoria de etiología natural, no desarrolla con mayor detalle, contrariamente a lo actuado en el presente procedimiento, las circunstancias que pudieron influir en el fallecimiento del trabajador. Es por ello que, si bien procede 'a priori' descartar una intoxicación letal, conclusión que igualmente resulta refrendada en el expositivo fáctico de la presente resolución conforme al informe del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, no es posible excluir de forma absoluta que el tolueno, como sensibilizante miocárdico pudiera haber contribuido en la parada cardiorespiratoria sufrida por el trabajador, no habiendo sido por tanto cumplidamente acreditado por el empresario la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor exoneradoras de responsabilidad.

Tal y como se expresa en la STS de 30-6-2010'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL , pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

En el presente procedimiento de responsabilidad empresarial no puede desatenderse el contenido de lo dispuesto en el artículo 96.2 LRJS que dictamina que en 'los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

QUINTO.- En el caso enjuiciado, expuesto cuanto antecede en relación al nexo causal, procede igualmente concluir que la parte demandada no ha logrado acreditar que la empresa adoptara las medidas necesarias para prevenir o aminorar el daño, dados los incumplimientos en cuanto a evaluación, formación, información, planificación y acción preventiva que se desprenden del anterior relato de hechos probados. En efecto, baste consignar, a modo de resumen, los incumplimientos consignados en el acta de infracción que fueron ratificados por Sentencia -pendiente de recurso de Suplicación- dictada por este Juzgado:

1.-Utilización de un producto químico fabricado para su uso en exteriores en un espacio interior (cuarto de baño de pequeñas dimensiones) y sin ventilación (puerta y ventanas cerradas).

Ello provoca que el trabajador pierda la consciencia por el efecto narcótico del tolueno, permaneciendo durante un tiempo inhalando los vapores procedentes del bote de pintura volcado junto a su rostro. Cabe considerar que al menos permaneció durante una hora en esa situación ya que, a las 11:30 horas no responde a la llamada telefónica efectuada por doña Alejandra, siendo las 12:30 horas cuando fue encontrado por don Secundino.

2.-Evaluación de riesgos incompleta insuficiente ya que no contemplaba la tarea de pintura que se estaba desarrollando en el momento de ocurrir el accidente de trabajo.

3.-La falta de evaluación de riesgos del lugar a que no se adoptarán las medidas preventivas adecuadas como son la sustitución del producto por otro menos peligroso, la adecuada ventilación y el empleo de equipos de protección individual de las vías respiratorias.

4.-No utilización de equipos de protección individual de las vías respiratorias. Como se ha dicho no consta la entrega de equipos de protección individual al trabajador accidentado.

5.-El trabajador carecía de una formación e información adecuadas sobre la utilización de productos químicos en las tareas de pintura de su puesto de trabajo, así como, sobre los riesgos que implica y las vidas preventivas a adoptar frente dichos riesgos.' (f. 26 y ss).

No concurre elemento exonerador alguno en el incumplimiento empresarial, ni singularmente, imprudencia temeraria del trabajador fallecido, habida cuenta el incumplimiento empresarial de su obligación de proporcionar al trabajador una formación e información adecuada, cuyo déficit singularmente derivó en la utilización de un producto químico, cuyo riesgo no estaba evaluado y que desembocó, finalmente, en una deficiente acción preventiva. Insiste la empresa demandada en que era el propio trabajador, en su condición de recurso preventivo, quien adquiría directamente las mascarillas, si bien, tal y como ya ha sido advertido, en el lugar de ejecución de los trabajos tan solo se encontraron mascarillas FFP y no máscara con filtro químico para vapores orgánicos tipo A. Adicionalmente, tal y como oportunamente fue advertido por el letrado de la parte actora en el acto del juicio, si el trabajador fallecido, tenía riesgo cardiovascular, la empresa debió adoptar las medidas precisas con el fin de evitar su exposición a factores que pudieran incrementar su riesgo, singularmente, la exposición a elementos químicos como el tolueno y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 LPRL. Procede en suma declarar la responsabilidad de la empresa demandada y, en consecuencia, en los términos que seguidamente se expondrán, de la aseguradora de su responsabilidad civil.

SEXTO.-Una vez determinada la responsabilidad de la empresa, procede fijar la concreta indemnización que debe abonarse a la actora, para sí y en representación de su hijo menor de edad, 'iure propio', en su condición de perjudicados por el fallecimiento del Sr. Severino. Procede reiterar las cuantías indemnizatorias que la parte actora actualizó en el acto del juicio 'conforme al Baremo de 2022':

A) Tabla 1- A)

Indemnización cónyuge hasta 15 años convivencia... 97.189,76 €

Indemnización hijo menor de 14 años... 97.189,76 €.

B) Tabla 1-B)

Hijo perjudicado único familiar (incremento 25%) ... 24.297,94 €

(artículo 71, tabla 1-B).4)

C) Daño emergente.

Sin necesidad de justificación... 863,90 €

(Tabla 1.C, 431,95 € por cada perjudicado)

D) Lucro cesante.

Cónyuge Tabla 1.C.1 ... 37.691,00 €.

Hijo (dos años). Tabla 1.C.2: 76.828 €

La empresa y la aseguradora codemandadas, sin impugnar ninguna concreta partida, se oponen a la aplicación del Baremo correspondiente al año de dictado de la Sentencia indicando que debe estarse al Baremo vigente en la fecha del siniestro, indicando de igual modo que han de computarse en el lucro cesante los ingresos netos y no brutos del fallecido.

En cuanto al régimen jurídico aplicable para cuantificar la indemnización de daños y perjuicios causados por un accidente de trabajo cuando se emplea el baremo indemnizatorio de los accidentes de circulación, la jurisprudencia ( SSTS 30/03/15, Rec. 3204/13; 23/06/14, Rec. 1257/13) ha señalado que 'como se trata de una deuda de valor,el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda-aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial-no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.'

En efecto, el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, tras la reforma operada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, ha positivizado el criterio transcrito en el siguiente modo:

'1. La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial.

2. En cualquier caso, no procederá esta actualización a partir del momento en que se inicie el devengo de cualesquiera intereses moratorios.

3. Las reglas de los dos apartados anteriores afectarán igualmente a las partidas de gastos realizados, partiendo del nominal satisfecho en la fecha de su desembolso.

4. Si se realizan pagos a cuenta, las cantidades que se abonen se actualizarán de acuerdo con las reglas previstas en los apartados anteriores y se deducirán de ese modo del importe global.

De conformidad con la normativa transcrita, siendo que la parte actora, en el acto de la vista, procedió simplemente a la aplicación del régimen actuarial conforme al índice de revalorización de las pensiones, hasta la fecha de la Sentencia, ascendiendo la indemnización de daños y perjuicios al importe solicitado de 334.059,86 € (135.312,71 € para la esposa y 198.747,15 € para el hijo), conforme a los cálculos ofrecidos por la parte actora siendo que la demandada no ha ofrecido cálculo alternativo alguno en cómputo de los ingresos netos del fallecido.

SÉPTIMO.- En relación con la responsabilidad directa de la aseguradora en virtud de la póliza, concurren, finalmente, dos causas de oposición: la vigencia de franquicia de 20.000 € que, en efecto, deberá ser deducida de la suma a responder así como la solicitud de inaplicación de los intereses del artículo 20 de la LCS con invocación del apartado 8º.

Esta concreta cuestión ha de ser resuelta en aplicación de la STS -Sala 4ª- 5.12.2019 (RCUD 2706/2017 ), que la expone en los siguientes términos (fundamento jurídico segundo):

'SEGUNDO.- 1. El recurso denuncia la infracción del art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LC ) para suplicar que se mantenga el pronunciamiento que, sobre los intereses moratorios, hizo la sentencia de instancia.

2. En lo que aquí resulta relevante, el citado art. 20 LC dispone: 'Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: (...) 3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de 3 meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los 40 días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

(...) 6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. (...)

(...) 8.º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

3. El núcleo del debate que se somete a nuestro enjuiciamiento se halla en determinar si en el caso existe o no la justificación que, a tenor del art. 20.8 LCS , exoneraría a la aseguradora de los intereses por mora con carácter previo a la sentencia que fija la indemnización.

4. Nuestra jurisprudencia al respecto ha acudido a los criterios establecidos por la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, según la cual 'la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso' ( STS/1ª de 14 julio 2016 -rec. 1995/2014 - entre otras). De dicha doctrina jurisprudencial civilista se desprende que, para aceptar que haya una causa justificada, debe apreciarse la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador.

Ahora bien, dada la finalidad de la norma, que busca impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados, la apreciación de esa causa de exoneración ha de hacerse de forma restrictiva (así, STS/1ª de 5 abril 2016 -rec. 1648/2014- y 8 febrero 2017 -rec. 2524/2014 -). (...)

5. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha venido aplicando esos mismos criterios y, en base a ellos, ha moderado la responsabilidad de la aseguradora en relación con los intereses moratorios en los casos siguientes: a) cuando era controvertida la inclusión del actor en la póliza (STS/4ª de 15 marzo 1999 -rcud. 1134/1998-); b) cuando la postura inicial de la aseguradora estaba avalada por la interpretación jurisprudencial entonces vigente (STS/4ª de 18 abril 2000 -rcud. 3112/1999-); c) cuando se discutía la naturaleza común o profesional de la enfermedad resultante (STS/4ª de 14 noviembre 2000 -rcud. 3857/1999-); d) cuando estaba en discusión la fecha del hecho causante que determinaba la vigencia de la póliza, la cual no quedó fijada hasta que se dictó la sentencia recurrida (STS /4ª de 26 junio 2001 -rcud. 3054/2000 - , 10 noviembre 2006 -rcud. 3744/2005 y 30 abril 2007 -rcud. 618/2006 -); y, e) cuando estaba en discusión el salario que servía de base para el cálculo (STS/4ª de 26 julio 2006 -rcud. 2107/2005-).

Mas, fuera de estos supuestos específicos, hemos declarado que no basta con argumentar que había de estarse a la espera del resultado del litigio. Por lo que hemos rechazado la exoneración en los casos en que la aseguradora 'ni siquiera ofreció una indemnización mínima, pese a ser cabal conocedora de la concurrencia del accidente y del resultado lesivo del mismo y haberse producido un extenso lapso de tiempo desde el accidente' (STS/4ª de 3 mayo 2017 -rcud. 3452/2015).'

La aplicación de dicha doctrina al caso de autos no permite excluir la imposición de intereses del artículo 20 de la LCS a la aseguradora, debiendo destacarse en este punto que, tanto la empresa EULEN, S.A. como la aseguradora fueron parte en el proceso penal en el que ya se determinó, al menos en dicha sede, la concurrencia de responsabilidad, con creación de riesgo grave en la seguridad y salud del fallecido, como consecuencia de la falta de supervisión del encargado. Es por ello que, respecto de la aseguradora, procede condena al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS desde la fecha del siniestro, sin que sea en este punto admisible la actualización de los importes, por lo que, la aseguradora responderá de forma directa de los importes, en la cuantía fijada en la demanda inicial conforme a las cuantías del Baremo vigentes en la fecha del siniestro, con devengo de los intereses moratorios del artículo 20 LCS desde dicha fecha y con deducción del importe de la franquicia. Es por ello que, s.e.u.o. su responsabilidad asciende a 278.263,62 € (298.263,62 € cuantificados en demanda inicial menos 20.000 € de franquicia).

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, al superar la cuantía reclamada la cantidad de 3.000 euros según se desprende del art. 191.2.g) de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D.ª Lucía, en su propio nombre y en el de su hijo D. Agustín, y condeno a la empresa EULEN, S.A. a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 334.059,86 €, con responsabilidad directa de la compañía aseguradora ZURICH Insurance por importe de 278.263,62 €, cantidad ésta que habrá de incrementarse en el interés moratorio del artículo 20 de la LCS desde la fecha del siniestro.

Notifíquese a las partes la Sentencia dictada, con la advertencia de que contra la misma, cabe interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que se anunciará en el plazo de CINCO DIAS HÁBILES siguientes a su notificación, bastando para ello la manifestación de la parte, de su Abogado, Graduado Social Colegiado o de su representante al notificarle aquélla. También podrán hacerlo estas personas por comparecencia o por escrito en el indicado plazo. En el momento del anuncio deberá asimismo la parte recurrente, designar Letrado o Graduado Social Colegiado que le dirija el Recurso.

Se advierte a la empresa y a la Compañía Aseguradora que si recurren, deberán acompañar al anuncio, justificante de haber ingresado 300 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta por este Juzgado de lo Social en el Banco Santander y cta. num. IBAN nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 , y en concepto: 3159 0000 65 0287 19. Deberá igualmente acompañar justificante de haber ingresado en operación aparte, aunque en el mismo banco y cta., esta vez con el número de procedimiento 3159 0000 67 0287 19, la cantidad objeto de la condena. Esta última cantidad podrá ser sustituida por aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.