Sentencia SOCIAL Nº 1290/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2022 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420200001482

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 609/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 127/2020

Recurrente: Ruperto y INSTITUTO MUNICIPAL VIVIENDA DEL AYUNTAMIENTO DE MALAGA

Representante: MARIA CRISTINA APARICIO DIEZMANUEL NAVARRO MALDONADO

Recurrido: Severiano, UTE FACTORIA-CONURMA INGERINEROS CONSULTORES S.L UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, FACTORIA GESTIÓN Y CONSULTORIA, S.L. y CONURMA INGENIEROS CONSULTORES, S.L.

Representante:JUAN CARLOS CARRIL RODRIGUEZ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso de Suplicación número 0609-22

Sentencia número 1290/22

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ LUIS BARRAGÁN MORALES

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

S E N T E N C I A

En la ciudad de Málaga, a seis de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 2 de noviembre de 2021, en el que han intervenido como recurrentes y recurridos INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, dirigido técnicamente por la letrada doña María Cristina Aparicio Díez, por un lado, y DON Ruperto, dirigido técnicamente por el graduado social don Manuel Antonio Navarro Maldonado, por otro, y como recurridos FACTORÍA, GESTIÓN Y CONSULTORÍA S.L., CONURMA INGENIEROS CONSULTORES S.L. y UTE FACTORÍA-CONURMA INGENIEROS CONSULTORES S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, dirigidas técnicamente por el letrado don Juan Carlos Carril Rodríguez, y DON Severiano.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 3 de febrero de 2020 don Ruperto presentó demanda contra Factoría, Gestión y Consultoría S.L., Conurma Ingenieros Consultores S.L., don Severiano, Ayuntamiento de Málaga e Instituto Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Málaga, en la que suplicaba la declaración de que su cese era constitutivo de despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, declarando la existencia de cesión ilegal y manifestando su solicitud de incorporación como personal laboral del Instituto Municipal de la Vivienda.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 127-20, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 11 de febrero de 2020, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras varias suspensiones, el 14 de septiembre de 2021, declarándose los autos conclusos para sentencia el 26 de septiembre de 2021.

TERCERO:El 2 de noviembre de 2021 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- D. Ruperto, DNI N° NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha venido prestando servicios para las empresas Fernando Martí Tárrega, Conurma Ingenieros Consultores SL en los siguientes períodos y circunstancias laborales: 1.- Severiano, DNI n° NUM001, desde el 18/04/2001 hasta el 17/04/2002, desde el 24/04/2002 al 23/04/2005 y desde el 24/05/2005 hasta 31/07/2015 (En el período comprendido entre el 08/09/2001 hasta el 26/05/2003 prestó servicios laborales también para otras empresas: Autosol, SCA y Paneuropea de Servicios Integrales SL). 2.- Conurma Ingenieros Consultores S.L., en jornada completa desde el 01/08/2015 hasta el día 31/07/2019, a virtud de contrato temporal por obra determinada (hasta fin de obra), y concretamente: 'Exp. 2015/15, Servicio de apoyo al Instituto Municipal de la Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, en la gestión tanto de los inmuebles sobre los cuales dicho Instituto ostente cualquier tipo de titularidad o derecho específico, como de aquéllos inmuebles cuya gestión haya sido confiada al citado IMV', con categoría de 'Especialista oficina/Entrevistador-encuestador y Codificador de encuesta' (doc. n° 1 del bloque de Conurma). A la finalización del contrato (31/07/2019), se abonó el oportuno finiquito, incluida la indemnización por fin de contrato temporal -2.050,40 euros- (doc. n° 3). 3.- Factoría, Gestión y Consultoría S.L., en jornada completa desde el 17/09/2019 hasta fin de obra, a virtud de contrato temporal por obra determinada y concretamente: 'La realización de obra o servicio F-26 Servicio de apoyo sobre la gestión tanto de los inmuebles sobre los cuales el IMV ostente cualquier tipo de titularidad o derecho específico, como de aquéllos inmuebles cuya gestión haya sido confiada al citado IMV', con categoría de 'Inspector-Entrevistador' (doc. n° 2 -contrato de trabajo- y n° 4 -nóminas- del bloque de Conurma), percibiendo un salario de 1.157,34 € mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. Entre las cláusulas adicionales del contrato de trabajo se establecía la obligación durante un máximo de 50 días al año de realizar guardias de plena disponibilidad de actuación y desplazamiento y de realizar el trabajo con vehículo propio. El período de prueba fijado en el contrato era el de tres meses (doc. n° 31 del ramo del actor). En los posteriores contratos entre el actor y Conurma Ingenieros Consultores y Factoría de Gestión y Consultoría S.L. (que constituyen la UTE que se adjudica el servicio/contrata en el 2015 y en el 2019, con servicios idénticos en su esencia -servicio de apoyo al Instituto Municipal de la Vivienda en cuanto al 'Contrato Servicio de Inspección de las Barriadas, Promociones y Viviendas administradas por el Instituto Municipal de la Vivienda o de Propiedad Municipal'-) pese a que se apoyan en distintos pliegos (con escasos matices diferenciados), el demandante sigue ejerciendo, en períodos concatenados, las mismas funciones que realizaba para la anterior empresa adjudicataria, Fernando Martí Tárrega, que se detallarán en posterior hecho probado.

Segundo.- El actor fue despedido el día 12/12/19 por 'no superación del periodo de prueba como inspector', manifestándose en la vista por el testigo Sr. Miguel que la razón fue la negativa del trabajador a hacer guardias.

Tercero.- Desde noviembre de 2008 a noviembre de 2014, la empresa Fernando Martí Tárrega resultó adjudicataria del Contrato Administrativo Servicio de Inspección de las Barriadas, Promociones y Viviendas Administradas por el Instituto Municipal de la Vivienda o Propiedad Municipal (docs. n° 1 -contrato administrativo entre el Instituto Municipal Vivienda y Borja- y 2 -prórroga del contrato anterior-, por reproducidos). Como se ha recogido en previo hecho probado, el actor prestó servicios para Borja desde el 18/04/2001 hasta el 17/04/2002, desde el 24/04/2002 al 23/04/2005 y desde el 24/05/2005 hasta 31/07/2015. No se aporta ningún contrato de trabajo entre dichas partes, salvo una comunicación de prórroga del contrato temporal de 18/04/2001 (doc. n° 30 del bloque del actor). En el año 2015 se publica el expediente 2015/15 por dos años prorrogables para apoyo a la gestión de inmuebles sobre los que el IMV ostente cualquier tipo de titularidad o derecho específico como de aquellos inmuebles cuya gestión le haya sido confiada al IMV, publicándose el 21 de abril de 2015. Entre los medios personales mínimos se requieren 7 inspectores, 1 persona dedicada a tareas administrativas en ambos casos para la actividad de inspección y control del estado de ocupación de uso y de destino de los inmuebles y de obtención de datos y de recogida y de entrega de documentos. Así mismo un inspector dedicado a la inspección y control del estado de conservación y mantenimiento de los inmuebles. Por Decreto de 8 de junio de 2015 se propone la adjudicación del servido a la UTE Factoría, Gestión y Consultoría S.L.-Conurma Ingenieros Consultores S.L. como mejor oferta sobre Borja segunda mejor oferta. La UTE abre proceso de selección de personal a destinar en la contrata mediante la recepción de curriculum vitae recibiendo distintos currículums de personas interesadas. Ello no obstante, como se acredita en los Informe de Vida Laboral de las codemandadas (doc. n° 21, 22 y 23 del ramo del demandante), de los 10 trabajadores que estaban hasta el 31 de marzo de 2015 en la contrata de don Severiano, 9 fueron contratados por la nueva contrata (como inspectores para control del estado de ocupación, uso y destino de los inmuebles así como obtención de datos y recogida y entrega de documentos con más de dos años de experiencia a Alexis, Ambrosio, Anibal, Carlos Alberto, Arcadio, Artemio, Cirilo y Ruperto (actor); como administrativa Consuelo y como inspectora de estado y conservación y mantenimiento de inmuebles Daniela. Se presenta dicho equipo de trabajo al que se compromete la licitadora a contratar señalando que los 9 han desarrollado actividades en este contrato u otros idénticos en otras administraciones y acompañando los preacuerdos con los trabajadores (doc. n° 20 del ramo del actor: expediente administrativo presentado por la UTE Conurma Factoría y, concretamente, su página 309: relación nominal de los trabajadores con que contaría de salir elegida la opción que presenta la UTE, acompañada de los curriculum vitae y vida laboral de cada trabajador, así como su compromiso de trabajar para la UTE Conurma Factoría). Expuesto lo anterior, ha de hacerse constar que dichas contrataciones, en relación a los 10 trabajadores de Borja, al finalizar la contrata este dicha empresa y el IMV el 31 de marzo de 2015, se acordó el paso de los mismos a diferentes situaciones laborales: a.- Alexis y el actor D. Ruperto estuvieron con la empresa Fernando Martí Tárrega hasta el 31 de julio de 2015; b.- Cirilo y Daniela se dieron de alta como autónomos y fueron contratados el 1 de agosto con la nueva adjudicataria; c.- Carlos Alberto y Ambrosio estuvieron contratados para Mas Social Servicios Globales de Limpieza SL -con la que el IMV tenía contrato en expediente NUM002- hasta el 31 de julio de 2015 y contratados el 1 de agosto con la nueva adjudicataria; Anibal y Consuelo estuvieron contratados en la empresa Integra hasta el 31 de julio de 2015, siendo contratados el 1 de agosto por la nueva adjudicataria; d.- Arcadio pasó a situación de desempleo y fue contratado por la nueva adjudicataria el 1 de agosto de 2015; Jorge pasó a situación de desempleo y rechazó expresamente contratar con la nueva adjudicataria por motivos personales. De todos los trabajadores de la contrata de Borja que finalizara el 31 de marzo de 2015, únicamente Daniela presentó demanda por despido (finalmente conciliada); los trabajadores en situación de desempleo dejaron de prestar servicios al 31 de marzo de 2015; los que pasaron a estar de alta en Mas Social, Integra o continuando con Borja continuaron desarrollando sus servicios. Las empresas citadas adquirieron el compromiso de mantener de alta formal a dichos trabajadores aunque fuera para continuar prestando sus servicios hasta la nueva adjudicación. Una vez finalizada la contrata de 2015, se publica nuevo concurso el 2 de abril de 2019, en el expediente 2018/28, para apoyo en IMV en gestión de inmuebles de su titularidad o cuya gestión le hubiere sido encomendada. En el pliego de condiciones administrativas de este expediente existe una cláusula de mantenimiento de la plantilla, puntuando de 0 a 8 puntos, según no se mantenga la plantilla 2 puntos si se hace el 25%, 4 puntos si se hace el 50%, 8 puntos si se hace el 75% y 8 puntos si se mantiene el 100% de la plantilla. Resultó adjudicataria del nuevo expediente la UTE Conurma Ingenieros Consultores S.L-Factoría de Vivienda Gestión y Consultaría SL. La misma obtuvo la máxima puntuación 8 puntos por mantenimiento de plantilla.

Cuarto.- Desde el 7 de mayo del año 2012 (así como en anteriores períodos durante la relación laboral con Borja), el actor ha realizado funciones como ordenanza/conductor en el Instituto Municipal de Vivienda en sustitución del titular Eladio, que en la indicada fecha promocionó a un puesto de administrativo (testifical del Sr. Eladio, de Felix y de Jorge; alegaciones del codemandado Sr. Severiano), llevando y trayendo documentación (retirada de firmas y traslado a distintas dependencias del Ayuntamiento) y realizando ingresos bancarios, siempre en vehículo oficial del IMV (el testigo Sr. Felix llega a manifestar que el actor 'ha estrenado tres vehículos del IMV'), repartiendo las carpetas 'de mesa en mesa' (sic testifical Sr. Felix) en el IMV y, puntualmente, de chófer del gerente del IMV. El actor era poseedor de un teléfono corporativo del IMV (núm. abreviado NUM003).

Quinto.- De estimarse las pretensiones del actor en relación a la existencia de cesión ilegal, el salario correspondiente a las funciones de ordenanza/conductor desarrolladas por el mimo ascendería a la suma -no controvertida- de 1.622,88 euros mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

Sexto.- Agotada la vía administrativa previa.

Séptimo.- Que para el caso de ser estimada la solicitud de declaración de cesión ilegal y despido improcedente, el actor ha expresado su opción de incorporación como personal laboral del Instituto Municipal de la Vivienda.

QUINTO:El 12 y el 16 de noviembre de 2021 el demandante e Instituto Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Málaga, respectivamente, anunciaron recurso de suplicación y, tras presentar los escritos de interposición, que fueron mutuamente impugnado y también impugnados por las empresas codemandadas, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 30 de marzo de 2022 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 6 de julio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda, modificada en el acto del juicio, se suplicaba la declaración de que el cese del demandante era constitutivo de despido improcedente, declarando la existencia de cesión ilegal y manifestando el demandante su solicitud de incorporación como personal laboral del Instituto Municipal de la Vivienda. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda declarando el cese constitutivo de despido improcedente y la existencia de cesión ilegal. En los recursos de suplicación, el Instituto Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Málaga solicita la nulidad de la sentencia recurrida, y, en su caso, se declare la inexistencia de cesión ilegal y de relación laboral con el demandante; y el demandante solicita la revocación parcial de la sentencia en el sentido de declarar que su antigüedad debe ser la de 18 de abril de 2001 y el importe de la indemnización, en caso de no readmisión, de 38.415,57 euros.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de Instituto Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Málaga denuncia infracción de los artículos 97.2, en relación con los artículos 90 a 95, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al recogerse en la sentencia una serie de hechos que no se apoyan en medio probatorio válido, sino en alegaciones de terceros que ostentan la condición de codemandados; resaltando que en el hecho probado cuarto figuran alegaciones del codemandado don Severiano, quien manifiesta que el demandante realizaba funciones de ordenanza-conductor para el Instituto Municipal. Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción del artículo 92.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como consecuencia de la valoración llevada a cabo por la Magistrada de las declaraciones testificales de don Jorge y don Felix.

Don Ruperto impugna los motivos de suplicación formulados por Instituto Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Málaga al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que el recurso olvida el contenido del hecho probado cuarto, basado en las testificales de los señores Felix, Eladio y Jorge; y que la suplicación no puede negar a la Magistrada las facultades de valoración de la prueba testifical.

La Magistrada que dictó la sentencia recurrida afirma que el contenido del hecho probado cuarto de la misma es el resultado de la valoración de las pruebas testificales de don Eladio, de don Felix y de don Jorge, así como de las alegaciones realizadas por el codemandado don Severiano. Es cierto que las alegaciones realizadas por un codemandado no constituyen prueba, pero, dado que la convicción judicial para la redacción del hecho probado cuarto, relativa a las funciones efectivamente realizadas por el demandante se ha obtenido no solo de dichas alegaciones, sino de además otras declaraciones testificales, y teniendo en cuenta que las alegaciones realizadas por ese codemandado solo podrían afectar al período en el que el demandante trabajó para él y su relación laboral acabó el 31 de julio de 2015, carece de importancia la toma en consideración de las referidas alegaciones, pues la convicción de la Magistrada acerca de las funciones realizadas por el demandante después del 31 de julio de 2015 se habría basado en las tres aludidas pruebas testificales. En cualquier caso, en el escrito de conclusiones presentado después de la celebración del juicio, la recurrente se refería a dichas alegaciones como contestaciones al interrogatorio de parte de don Severiano, contestaciones que sí constituirían una prueba a valorar. En consecuencia, la Sala concluye que la sentencia recurrida, al redactar el hecho probado cuarto, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 97.2, en relación con los artículos 90 a 95, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con lo que desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En la valoración de la prueba testifical de don Jorge y de don Felix, llevada a cabo por la Magistrada para la redacción del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, no concurre infracción alguna del artículo 92.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no existiendo datos para concluir, como se sostiene en el recurso, que la Magistrada no tuviese en cuenta que el primero de ellos pasase a la situación de desempleo después de trabajar para don Severiano el 31 de marzo de 2015, o que el segundo hubiese formulado demanda en reclamación de cantidad, derivada de una alegada modificación sustancial de condiciones de trabajo, frente al recurrente. Por ello, la Sala desestima también el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Instituto Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Málaga solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: Basa su pretensión en el contenido de los folios 336, 337, 417 a 424, 544 a 583, 690 a 696, 698 a 714 y 732 a 743 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 759 a 912 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: < Eladio tenía formalizado con el Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga un contrato de ordenanza/conductor hasta el 07.05.2012, fecha en la que promociona internamente al puesto de administrativo, folios de las actuaciones nº 690 a 697>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 690 a 697 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: < Jorge, trabajador del codemandado Borja, quien en fecha 31.03.2015 pasó a situación de desempleo y rechazó expresamente contratar con la nueva adjudicataria por motivos personales -folio nº 336 de la prueba documental de la parte actora-. Asimismo, en junio de 2015, considerando la distancia entre el domicilio social de las demandadas, Madrid, y la residencia del testigo propuesto, D. Jorge, Málaga, existe una conversación vía email con Nicolas, portador del email de contacto con residencia en Madrid, CALLE000 NUM004, NUM005 planta, 28039, DIRECCION000, trabajador de la empresa Conurma Ingenieros Consultores y Factoría de Gestión y Consultoría, mantiene contacto con el testigo, portador del email de contacto, failaunion@msn.com, cruzándose emails que incluyen como documentos adjuntos, cuales son el curriculum del testigo, Jorge, de 11,8 KB, perfil profesional del testigo -cuestionario de la operación, Jorge, de 135 KB-, folios nº 341 y 344 del ramo de la prueba aportada por la parte actora. En el perfil profesional, podemos observar cómo el testigo en junio de 2015 informa a las demandadas Conurma Ingenieros Consultores y Factoría de Gestión y Consultoría el período de prestación de servicios, sus funciones: '4.2 Período de prestación de servicio. ¿Cuánto tiempo ha estado trabajando para servicios del IMV? ¿Desde qué fecha? Veinte años. Desde agosto de 1995. 4.3 Funciones y responsabilidades. A continuación, describa qué funciones y responsabilidades le han sido asignadas: responsable de inspección de la empresa, administrativo de empresa de inspección, entrega y recogida de documentación entre organismos oficiales y notificador para el IMV, inspector de viviendas y locales que administra o es propiedad del IMV>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 341 y 344 de las actuaciones.

Don Ruperto impugna los motivos de suplicación formulados por Instituto Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Málaga al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto, ya que su contenido se basa en las declaraciones testificales de los señores Felix, Eladio y Jorge; que la adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque ha quedado probado que además de inspector de vivienda realizaba funciones de conductor-ordenanza; que la adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque realizaba sustituciones del señor Eladio antes de que éste abandonase la empresa; y que la adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque su contenido no contradice la valoración de las declaraciones testificales practicadas en juicio, llevada a cabo por la Magistrada en la sentencia.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser desestimada ya que la baja del testigo don Jorge en la Tesorería General de la Seguridad Social por cuenta de don Severiano el 31 de marzo de 2015 sin que fuese a ser dado nuevamente de alta por las codemandadas (folios 336 y 337) no avala la redacción alternativa propuesta y no consta que no haya sido tenido en cuenta por la Magistrada; que las nóminas del demandante de enero a octubre de 2019, en las que figura como categoría profesional la de esp. of./enc. (folios 417 a 424), no hacen prueba de su contenido, ya que la concreción de las funciones efectivamente realizadas por el demandante es fruto de la valoración de las pruebas testificales de don Eladio, don Felix y don Jorge; que las nóminas del demandante de diciembre de 2001 a diciembre de 2007, en las que figura como categoría profesional la de inspector cont. (folios 544 a 583) nada tienen que ver con el contenido de ese hecho probado en el que se detallan las funciones realizadas por el demandante a partir del 7 de mayo de 2012; que los contratos firmados por don Eladio con Instituto Municipal de la Vivienda, para trabajar como ordenanza, en fechas 11 de noviembre de 2002 (folios 690 y 691), 12 de mayo de 2003 (folios 692 a 694) y 1 de octubre de 2005 (folios 695 y 696) nada tienen que ver con el contenido de ese hecho probado en el que se detallan las funciones realizadas por el demandante a partir del 7 de mayo de 2012; que las fotocopias relativas al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo 565/2021, seguido en el Juzgado de lo Social número ocho de Málaga a instancia de don Felix frente al recurrente (folios 698 a 713) no avala la redacción alternativa propuesta; que el Decreto de 22 de abril de 2021 del Instituto Municipal de la Vivienda (folio 714) no avala la redacción alternativa propuesta; y que los contratos firmados por el demandante con Conurma Ingenieros Consultores S.L., en el que figura como categoría profesional la de especialistas oficina/entrevistador- encuestador y codificador encuesta, el 1 de agosto de 2015 (folios 732 a 737), y con Factoría, Gestión y Consultoría, en el que figura como categoría profesional la de inspector-entrevistador, el 17 de septiembre de 2019 (folios 738 a 743) no hacen prueba de su contenido, ya que la concreción de las funciones efectivamente realizadas por el demandante es fruto de la valoración de las pruebas testificales de don Eladio, don Felix y don Jorge, ello sin perjuicio de constatar que el contenido de esos dos contratos de trabajo ya aparecer reflejado en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados se basa en una serie de documentos 'en masa', en concreto los folios 757 a 912, sin más especificaciones, lo que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en aplicación del contenido del artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se afirma que los documentos que se pretenda que tengan efectos revisorios han de señalarse 'de manera suficiente para que sean identificados'. Baste citar al efecto las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2002 [ROJ: STS 2111/2002 ], que afirma que el recurrente debe mencionar 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción, por modificación o adición, que se pretende', lo que no cumple 'si se alude a numerosos documentos, muchos de ellos de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos evidencia el supuesto error del juzgador'; y de 20 de septiembre de 2010 [ROJ: STS 5737/2010], que recuerda que es necesario 'citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador'. Por ello, la Sala desestima dicha adición, sin perjuicio de constatar que el contenido de los pliegos de prescripciones técnicas no acredita las funciones efectivamente desarrolladas por el demandante.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados se desprende de los contratos firmados por don Eladio con Instituto Municipal de la Vivienda, para trabajar como ordenanza, en fechas 11 de noviembre de 2002 (folios 690 y 691), 12 de mayo de 2003 (folios 692 a 694) y 1 de octubre de 2005 (folios 695 y 696) y de la comunicación interior del Instituto Municipal de la Vivienda de 7 de mayo de 2012 (folio 697). No obstante, se desestima la misma por ser intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, es más, es totalmente congruente con la redacción del hecho probado cuarto de la misma.

La adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados se desprende del perfil profesional de don Jorge (folios 341 a 344). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, porque su contenido no deja sin efecto el contenido del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida.

CUARTO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el recurso de suplicación del demandante solicita la siguiente nueva declaración del hecho probado primero: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 160, 326 a 335, 357 a 359, 389, 401, 302, 732 y 738 de las actuaciones.

Factoría, Gestión y Consultoría S.L., Conurma Ingenieros Consultores S.L. y UTE Factoría-Conurma Ingenieros Consultores S.L., Unión Temporal de Empresas, impugnan el motivo de suplicación formulado por el demandante al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la adición propuesta al hecho probado primero debe ser desestimada porque, por un lado, la sentencia ya declara como indefinida la relación laboral del demandante y porque, por otro, desconoce el contenido del hecho probado cuarto de la sentencia, cuya revisión no se solicita, remitiéndose, en cualquier caso, al contenido del auto de 11 de noviembre de 2021, en el que la Magistrada desestima la aclaración de sentencia solicita por el demandante.

Instituto Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Málaga impugna el motivo de suplicación formulado por el demandante al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la adición propuesta al hecho probado primero encierra una crítica jurídica a la sentencia recurrida y, por tanto, debe ser desestimada.

La adición propuesta por el demandante al hecho probado primero debe ser desestimada ya que la misma encierra un concepto jurídico predeterminante del fallo, que debe ser fruto de la valoración llevada a cabo del contenido de ese mismo hecho probado, y cuya ubicación procesal natural es la fundamentación jurídica de la sentencia.

QUINTO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de Instituto Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Málaga denuncia infracción de los artículos 90 a 95 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, reiterando lo ya argumentado en los motivos formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de junio de 2015 -recurso 898/2014- y 4 de febrero de 2016 - recurso 5102/2015-, ya que no ha quedado probada la existencia de cesión ilegal, remitiéndose a la declaración testifical de don Miguel, y poniendo de manifiesto las contradicciones existentes entre las testificales de don Eladio, don Jorge y don Felix, conclusión que viene reforzada por los folios 236 y siguientes, 337, 357 y siguientes y 417 y siguientes, 690 a 697 y 929 de las actuaciones. Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial que considera compensable la indemnización abonada conforme a un contrato de trabajo anterior a la extinción enjuiciada, citando al respecto las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018 -recurso 655/2018- y 14 de febrero de 2019 -recurso 1802/2017-, con lo que la indemnización correspondiente debería fijarse en 11.448,40 euros. Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción de los artículos 1.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que no existe relación laboral con el demandante.

Don Ruperto impugna los motivos de suplicación formulados por Instituto Municipal del Ayuntamiento de Málaga al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que el primero de los motivos pretende arropar jurídicamente los motivos formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que los hechos probados de la sentencia se basan en tres declaraciones testificales tomando en cuenta las alegaciones efectuadas por el codemandado don Severiano; que del apartado de hechos probados se desprende, sin ninguna duda, la existencia de cesión ilegal; que no procede el descuento del importe del finiquito de la indemnización en caso de no readmisión; y que ha quedado probada la existencia de relación laboral con el Instituto Municipal recurrente ya que realizaba funciones de conductor y ordenanza para el mismo.

La denuncia de infracción de los artículos 90 a 95 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, constituye una reiteración de los dos motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que ya han sido desestimados por la Sala en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución. En todo caso, esa denuncia está incorrectamente formulada al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con lo que la Sala desestima este primer motivo de los formulados al amparo del referido apartado.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia del Pleno de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016] ha analizado el tema de la cesión ilegal, y explicitado los diferentes criterios para su calificación, declarando ; Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal>; Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real>.

Y aunque la cesión de fuerza de trabajo, que permite obtener lucro de la mano de obra sin que se integre en la actividad laboral, puede producirse tanto a través de la interposición como a través de la intermediación, termina señalando la citada sentencia que Estatuto de los Trabajadores describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario>.

El tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida analiza la cesión ilegal de trabajadores y llega a la conclusión, con base en la redacción del hecho probado cuarto, que el demandante desde el 7 de mayo de 2012 ha venido realizando funciones ajenas a las fijadas en su contrato, llevando a cabo efectivas funciones de ordenanza/conserje en el Instituto Municipal de la Vivienda, ya que aunque el trabajador aparece formalmente contratado por la demandadas, en realidad presta sus servicios para el Instituto Municipal de la Vivienda y, en cualquier caso, el motivo desconoce el contenido del apartado de hechos probados. Es evidente, pues, que dicha sentencia, al declarar la existencia de cesión ilegal, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, lo que conduce a la desestimación del segundo y el cuarto de los motivos de suplicación formulados por icho Instituto al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El tercero de los motivos de suplicación formulados por Instituto Municipal de la Vivienda al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción se basa en el inciso final del tercer apartado del primer hecho probado de la sentencia recurrida, en el que consta que al término de la relación laboral del demandante, el 31 de julio de 2019, recibió una indemnización por la finalización del contrato temporal de 2.050,40 euros. Ese contrato temporal no fue el último de los firmados por el demandante ya que después firmó un nuevo contrato el 17 de septiembre de 2019 que se prolongó hasta la fecha de su despido. Así que la indemnización percibida a la terminación de aquel contrato no debe descontarse de la indemnización correspondiente al despido improcedente, de acuerdo con el criterio jurisprudencial consolidado, del que es exponen la sentencia de la Sala de lo Social de 14 de febrero de 2019 [ROJ: STS 715/2019], citada en el recurso de suplicación, al no ser el último de los contratos de la serie histórica. Así que la sentencia recurrida, al no descontar los indicados 2.050,40 euros de la indemnización correspondiente al despido improcedente, no ha infringido la indicada doctrina jurisprudencial, lo que conduce a la desestimación de este tercer motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de suplicación del demandante denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial acerca de la unidad esencial del vínculo, en concreto la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2015 -recurso 878/2014-, por entender que la relación laboral se inició el 18 de abril de 2001. Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial acerca de la sucesión de plantilla, en concreto las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2019 -recurso 3975/2016- y de 30 de junio de 2021 recurso 3381/2018-, ya que su contratación se transformó en indefinida.

Factoría, Gestión y Consultoría S.L., Conurma Ingenieros Consultores S.L. y UTE Factoría-Conurma Ingenieros Consultores S.L., Unión Temporal de Empresas, impugnan los motivos de suplicación formulado por el demandante al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2015 analiza el supuesto de la concatenación de contratos, pero no analiza la cesión ilegal alegada en la demanda; y que ha quedado probada la apertura de un proceso de selección y que solo dos de los trabajadores de don Severiano pasaron a trabajar para ella, con lo que no se ha producido la alegada sucesión de plantillas.

Instituto Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Málaga impugna los motivos de suplicación formulados por el demandante al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que el hecho probado primero evidencia que el demandante compatibilizó el contrato con don Severiano con otras empresas no demandadas y que el contrato iniciado con Conurma el 1 de agosto de 2015 es autónomo e independiente del anterior, fruto de un proceso de selección, sin que haya quedado probada la obligación de subrogación en los pliegos de las contratas.

La doctrina sobre la 'unidad esencial del vínculo' o de la 'continuidad esencial del vínculo' aparece resumida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2017 [ROJ: STS 3583/2017], que aparece extractada en la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2019 [ROJ: STSJ AND 19361/2019], citada en el recurso de suplicación, de la forma que sigue:

Esta doctrina de la 'unidad esencial del vínculo' es, por otro lado, diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas, pues, a efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. La unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional. Si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. Y la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes. La cuestión a resolver se reduce a determinar lo que haya de entenderse por la interrupción 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial. A los referidos efectos, si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que se siga un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Y máxime cuando la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de julio de 2006, asunto 'Adeneler' [ROJ: PTJUE 95/2006]); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea. Concretamente, se ha considerado que no se produce una interrupción significativa, en casos de prestación de servicios durante 6 años, en virtud de contratación fraudulenta, lo que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo. Tampoco cuando en un periodo de 14 años, haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de 4 meses y después de más de 1. O cuando se produce una interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años. Por el contrario, no se ha admitido que pueda existir un vínculo laboral unitario a los efectos de computar la totalidad de la contratación, en el caso en el que se han suscrito 20 contratos temporales en el periodo de seis años; en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los 3 meses e incluso 5 y 6 meses, además de haberse percibido prestaciones por desempleo en algunos periodos. Y se ha considerado que, en casos como éste, mantener que en largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador. Por último, sobre los criterios aplicables en orden a la determinación de la naturaleza de las interrupciones, se ha señalado que no se debe atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, pues la fijación de un tope exacto (con referencia al plazo de 20 días hábiles) es un enfoque que ya se abandonó. Así mismo, que ha de ponerse en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado. De lo que se desprende que ni se opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias, admitiéndose, incluso, que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria. En definitiva, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos>.

Pues bien, aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado en el presente procedimiento es evidente que concurren las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para apreciar la doctrina de la 'unidad esencial del vínculo', ya que en un período de 18 años y 8 meses -entre el 18 de abril de 2001 y el 12 de diciembre de 2019-, el demandante dejó de prestar servicios durante dos períodos, uno de siete días -entre el 17 y el 24 de abril de 2002-, y otro de cuarenta y ocho días -entre el 31 de julio y el 17 de septiembre de 2019-, debiendo resaltarse, además, que seguramente las vacaciones correspondientes al año 2019 se disfrutaron durante el aludido último período de interrupción.

Es verdad que esa prestación de servicios a lo largo de los indicados 18 años y cuatro meses no se ha prestado para la misma empresa ya que el demandante prestó servicios para don Severiano desde el 17 de abril de 2002 hasta el 31 de julio de 2015, para Conurma Ingenieros Consultores S.L. desde el 1 de agosto de 2015 hasta el 31 de julio de 2019, y con Factoría Gestión y Consultoría S.L. desde el 17 de septiembre de 2019 hasta el 12 de diciembre de 2019, fecha de su cese durante el período de prueba -hechos probados primero y segundo-.

Pero desde noviembre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2015 don Severiano resultó adjudicatario de la contrata del Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga, siendo sustituido en esa contrata por UTE Factoría, Gestión y Consultoría-Conurma Ingenieros Consultores S.L. con efectos de 1 de agosto de 2015, que procedió la contratación de nueve de los doce trabajadores que prestaron servicios en la anterior contrata, volviéndose a adjudicar dicha contrata la misma unión temporal de empresas con efectos de 17 de septiembre de 2015 por el compromiso de continuar con el 100% de la plantilla, datos todos ellos que constan en el tercer hecho probado de la sentencia recurrida.

En materia de sucesión de contratas, la Sala quiere poner de manifiesto el cambio experimentado en la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con base en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sentencia de 11 de julio de 2018 (C-60/2017)-, de la que son exponente las sentencia de 27 de septiembre de 2018 [ROJ: STS 3545/2018] y 22 de enero de 2019 [ROJ: STS 37/2019], esta última citada en el recurso de suplicación del demandante, que establece las siguientes conclusiones: ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET. Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina>.

Así que debe concluirse que en las dos sucesiones de contratas que afectaron al demandante durante su prestación de servicios concurre la situación recogida en la tercera de las conclusiones jurisprudenciales antes aludidas, a saber la asunción de una parte relevante del personal y, en consecuencia, debe considerarse que la antigüedad del demandante data del día de inicio de su prestación de servicios con don Severiano, primero de los aludidos adjudicatarios.

El cese del demandante durante el período de prueba del contrato formalizado el 17 de septiembre de 2019 ha sido calificado como despido improcedente en la sentencia recurrida, decisión que no ha sido objeto de impugnación en el recurso de suplicación del Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga, como tampoco ha sido objeto de impugnación la condena exclusiva a ese Instituto Municipal al pago de la indemnización, en caso de no readmisión.

Para el cálculo de la indemnización a abonar al demandante en caso de no readmisión, debe tomarse en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios, es decir, desde el 18 de abril de 2001 hasta el 12 de diciembre de 2019, y, en consecuencia, el importe de dicha indemnización debe fijarse en 38.415,57 euros.

Es verdad que en la sentencia recurrida se afirma que la cesión ilegal del trabajador al Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga se inició el 7 de mayo de 2012, pero esta fecha no puede ser tomada en cuenta para el cálculo de la indemnización, en caso de no readmisión, correspondiente al despido improcedente, sin perjuicio de que, eventualmente, y en caso, de que el Instituto Municipal de la Vivienda optase por la readmisión, desplegase sus efectos al efecto de considerar al demandante trabajador indefinido no fijo del mismo con esa fecha de antigüedad de acuerdo con la previsión contenida en el inciso final del artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores.

En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido la doctrina jurisprudencial acerca de la unidad esencial del vínculo y de la sucesión de plantillas, lo que conduce a la estimación del recurso de suplicación del demandante.

Así, pues la desestimación del recurso de suplicación del Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga y la estimación del recurso de suplicación del demandante supone la revocación parcial de la sentencia recurrida, en el sentido de modificar el importe de la indemnización correspondiente, en caso de no readmisión, indemnización que se fija en 38.415,57 euros.

SÉPTIMO:La desestimación del recurso de suplicación de Instituto Municipal de la Vivienda conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, su condena al pago de las costas procesales devengadas en el mismo.

Fallo

I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, y se estima el recurso de suplicación interpuesto por DON Ruperto, y, modificando el importe de la indemnización, en caso de no readmisión, que queda fijada en 38.415,57 euros, se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 2 de noviembre de 2021, dictada en el procedimiento 127-20.

II.- Se condena a Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de graduado social del demandante, que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.- Adviértase a Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga que, en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia, podrá cambiar el sentido de la opción y que, en tal supuesto, la readmisión del demandante retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

V.- Adviértase a Conurma Ingenieros Consultores S.L. y a Factoría, Gestión y Consultoría S.L. que, en caso de recurrir, habrán de efectuar, cada una de ellas, 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-060922 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'