Sentencia Social Nº 1291/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1171/2008 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

1171/08 IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, treinta de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001171 /2008 interpuesto por Andrés contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr/a. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Andrés en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado VIDRIERA DEL ATLANTICO SA, SESA START ESPAÑA ETT SA , MINISTERIO FISCAL FISCAL JEFE DEL TSJG . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000764 /2007 sentencia con fecha diecinueve de Diciembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor D. Andrés, suscribió con la empresa "SESA START ESPAÑA E.T.T. S.A.", los contratos de trabajo temporales que se indica en el hecho segundo de la demanda, en virtud de contrato de puesta a disposición sucritos con la codemandada " VIDRIERA DEL ATLÁNTICO S.A." prestando sus servicios con la categoría indicada en las misma. Dichos contratos de trabajo, al igual que los contratos de puesta a disposición figuran incorporados a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido. SEGUNDO.-En fecha 6 de Septiembre de 2007 , cuando el actor prestaba sus servicios en la empresa usuaria "VIDRIERA DEL ATLANTICO S.A." en la máquina 11 (IS), sufrió un accidente de trabajo. Como consecuencia de dicho accidente permaneció en situación de I.T. desde el 6-9-2007 hasta el 9-11-2007. El citado accidente fue comunicado por la empresa usuaria a "SESA START ESPAÑA ETT S.A." el 7-9-2007. TERCERO.-En fecha 27 de Septiembre pasado se reunió la Dirección y los miembros de la Comisión Negociadora del Comité de Empresa de VIDRIERA DEL ATLÁNTICO S.A. levantándose Acta, en la cual, entre otras cuestiones, se establece lo siguiente: "Comisión Negociadora: ...Andrés: al trabajador le interesa continuar en Vidriera. Se solicita el reconocimiento de la vinculación laboral del trabajador a la Empresa y se advierte de las consecuencias económicas que el accidente de trabajo sufrido puede tener para la Empresa, ante futuras actuaciones de la Inspección de Trabajo. Tras el accidente se ha introducido un nuevo procedimiento de trabajo que implica para los trabajadores tener que agacharse de manera continua, casi a nivel de suelo, cada vez que hay que realizar trabajos de engrase. Se pide que se revise para evitar el gran esfuerzo físico que supone". CUARTO.-En fecha 28 de Septiembre el actor recibió comunicación escrita de la ETT demandada, del siguiente tenor literal: "Estimado Sr./Sra. Andrés Ponemos en su conocimiento que el próximo día domingo, 30 de septiembre de 2007 daremos por terminado el contrato de trabajo por Ud. suscrito. La causa de la presente decisión es que, en dicha fecha, expira el plazo de duración con Ud pactado. Agradeciéndole su colaboración y servicios, aprovechamos la ocasión para saludarle atentamente.". QUINTO.-Por escrito de fecha 16-11-2007, presentado en el Juzgado de lo Social n° 3, la empresa SESA START ESPAÑA ETT S.A. reconoce la improcedencia del despido, acompañando justificante de consignación efectuado en la misma fecha de la cantidad de 3531,57.-? de los cuales 3187,03.-? son en concepto de indemnización y 344,54.-? en concepto de salarios de tramitación desde el 11 al 15 de Noviembre 2007. Dicha cantidad fue transferida a este Juzgado. SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. SEPTIMO.-Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPMAC.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente, la demanda interpuesta por D. Andrés, contra la empresa SESA START ESPAÑA ETT S.A." debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo por la citada empresa el 30-92007, declarando extinguida la relación laboral entre las partes que aquel produjo, con abono al actor de la cantidad de 3187,03.-? en concepto de indemnización y 344,54.-? en concepto de salarios de tramitación, consignada en este Juzgado

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia estimatoria en parte de su demanda, solicitando -vía artículo 191.a) LPL - la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión (artículo 96 LPL en relación con los artículos 24 CE, 248.3 LOPJ y 209 LEC), la alteración -a través del artículo 191.b) LPL - del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 191.c) LPL - la infracción de los artículos 14 y 24 CE en relación con los artículos 17, 53.2 y 55.5 ET ; de los artículos 43 ET y 66 CC para la industria del vidrio y 1809 a 1826 Código Civil.

SEGUNDO.- Dos son las censuras que plantea el recurrente a través de la vía de la nulidad, fundando una en la falta de aplicación del artículo 96 LPL y otra en una incongruencia omisiva; mas ninguna de ellas puede acogerse.

TERCERO.- 1.- En cuanto a la primera, que luego se articula nuevamente como infracción sustantiva (último motivo y al que resultará aplicable todo lo que aquí se exponga), no está de más recordar lo que hemos afirmado en ocasiones anteriores -para todas, SSTSJ Galicia 15/02/08 R. 04/08, 15/10/07 R. 4309/07, 09/07/07 R. 4490/04, 27/09/06 R. 3849/06, 27/09/06 R. 6425/03 , etc.-, esto es, que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba (SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997, de 6/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (STC 29/2002, de 11/Febrero, FJ 3; 168/2006, de 5/Junio, FJ 5 ). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» (STC 29/2002, de 11/Febrero, FJ 3; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba (SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 4; 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3; 266/1993, de 20/Septiembre, FJ 2; 90/1997, de 6/Mayo, FJ 5; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3; 84/2002, de 22/Abril, FJ 3, 4 y 5 ; 114/2002, de 20/Mayo; 5/2003, de 20/Enero, FJ 6; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3?; 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4).

2.- Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [STC 266/1993, de 20/Septiembre, FJ 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» [SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5; 85/1995, de 6/Junio, FJ 4] (SSTC 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [STC 207/2001, de 22/Octubre, FJ 5 ] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3] (STC 41/2002, de 25 /Febrero, FJ 3; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3; 98/2003, de 2/Junio, FJ 2; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 175/2005, de 4/Julio, FJ 4; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4; 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión (SSTC 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3; 266/1993, de 20/Septiembre, FJ 2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, FJ 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, FJ 4; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 5; 30/2002, de 11/Febrero, FJ 5; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3; 48/2002, de 25/Febrero FJ 5; 84/2002, de 22/Abril FJ 3, 4 y 5 ; 5/2003, de 20/Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» (ATC 89/2000, de 21/Marzo; SSTC 17/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20 /Septiembre). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas (SSTC 111/2003, de 16/Junio, FJ 4; 79/2004, de 5/Mayo, FJ 3; 168/2006, de 5/Junio, FJ 6 ).

3.- En este asunto, no concurre ni el más mínimo indicio de que se hubiera adoptado ninguna decisión vulneradora o discriminatoria contra el recurrente, no consta ni una denuncia, ni un escrito presentado contra la empresa a raíz del accidente, ni siquiera su manifestación de que pensaba adoptar medidas; sólo existe una reunión donde se plantearon las posibles consecuencias del siniestro que lo aquejó, así como su voluntad de seguir en la empresa. Aparte de que en la misma fecha fueron cesados otros treinta y un trabajadores cuyos contratos finalizaban el mismo día que el actor. Por lo tanto, al no confluir ningún dato que permita no ya extraer la conclusión, sino incluso llegar a sospechar, que la decisión de dar por finalizada la relación laboral el día previsto de cese respondía a otro motivo espurio, nos conduce a desestimar la censura.

CUARTO.- 1.- El segundo de los motivos de nulidad se refiere a una incongruencia de la decisión judicial. Sin embargo, ésta es inviable, tanto por aplicación de la doctrina constitucional como por la que tiene su fuente en el Tribunal Supremo, materia en la que reproducimos criterio expuesto -entre tantas otras- por las SSTSJ Galicia 18/12/07 R. 5415/07, 11/06/07 R. 1730/07, 20/11/06 R. 3035/04, 10/10/06 R. 5844/03 , etc.

Ante todo, no podemos olvidar que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso [STC 186/2001, de 17/Septiembre, F. 6, por todas] (STC 218/2004, de 29 /Noviembre, F. 2; STS 08/11/06 -cas. 135/05 -). Mientras que la incongruencia entraña una vulneración de aquel derecho siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes (SSTC 177/1985; 191/1987; 20/1992, de 5/Mayo; 88/1992; 369/1993; 172/1994; 311/1994; 111/1997; 220/1997; 136/1998, de 29/Junio; 215/1999, de 29/Noviembre; 182/2000, de 10/Julio; 05/2001, de 15/Enero; 172/2001, de 5/Mayo; 91/2003, de 19/Mayo; 92/2003, de 19/Mayo; 218/2003, de 15/Diciembre; SSTS 25/04/06 -cas. 147/05-; 08/11/06 -cas. 135/05 -).

El motivo es que «el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debato suscitados en el proceso. Esta correspondencia o adecuación se quiebra en aquellos casos en que la sentencia guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, modalidad de incongruencia por omisión o 'ex silentio' que puede ocasionar que la resolución judicial afectada por este vicio genere una no deseada denegación tácita de justicia causante de indefensión, en la medida en que no resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso. Ese vicio de la sentencia es apreciable cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión» (SSTC 250/05, de 10/Octubre; y 264/05, de 24/Octubre; y STS 05/05/05 -rec. 18/05 -).

2.- En síntesis, recordábamos que respecto de la doctrina constitucional es claro exponente la STC 136/1998 (29-Junio) -así como en otras posteriores, 29/1999, de 8/Marzo; 113/1999 , de 14/Junio; 124/2000, de 16/Mayo, F. 3; 182/2000, de 10/Julio; 172/2001, de 19/Julio; 91/2003, de 19/Mayo; 114/2003, de 16/Junio, F. 3; 08/2003, de 9/Febrero, F. 4; 218/2004, de 29/Noviembre, F. 2-, en la que literalmente se indica que «desde la STC 20/1982 , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (SSTC 177/1985, 191/1987, 88/1992, 369/1993, 172/1994, 311/1994, 111/1997 y 220/1997 )». Y añade el intérprete máximo de la Constitución que «[...] La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» (SSTC 91/1995, 56/1996, 58/1996, 85/1996; 26/1997; 16/1998, de 26/Enero, F. 4; 215/1999, de 29/Noviembre, F. 3; 86/2000, de 27/Marzo, F. 4; 124/2000, de 16/Mayo; 156/2000, de 12/Junio, F. 4; 33/2002, de 11/Febrero, F. 4; 186/2002, de 14/Octubre; 06/2003, de 20/Enero; 91/2003, de 19/Mayo; 92/2003, de 19/Mayo; 218/2003, de 15 /Diciembre).

En concreto, la doctrina constitucional relativa a la incongruencia por omisión admite una respuesta genérica a las pretensiones de las partes, aunque no se pronuncie sobre «todas las alegaciones concretas», o no se pronuncie «sobre las alegaciones concretas no sustanciales» realizadas, e incluso admite una falta de respuesta, siempre que el silencio judicial pueda razonablemente ser entendido como una desestimación tácita (SSTC 04/1994, 91/1995, 56/1996, 58/1996, 85/1996, 26/1997, 124/2000, 16/Mayo; 186/2002, 14/Octubre; 6/2003, 20/Enero; 39/2003, de 27/Febrero; 218/2003, 15 /Diciembre), para lo que «es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» (SSTC 5/2001, de 15/Enero; 237/2001, de 18/Diciembre; 27/2002, de 11/Febrero; 218/2003, de 15 /Diciembre), pues la exigencia de congruencia «no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo» (SSTC 182/2000, de 10/Julio; 218/2003, de 15 /Diciembre).

3.- Y a la misma conclusión desestimatoria de la incongruencia ha de llegarse desde el ámbito de la jurisprudencia ordinaria, puesto el criterio que al respecto mantiene el Tribunal Supremo (así, SSTS 25/09/03 Ar. 8380; 28/09/04 Ar. 7673; 05/05/05 -rec. 18/05-; 25/04/06 -rec. 147/05-; y 08/11/06 -cas. 135/05 -) es indicativo de que la cuestión de incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y los términos del fallo combatido, y no existe tal vicio interno -incluida la exhaustividad o plenitud como requisito interno de la sentencia- cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial existe una máxima concordancia y correlatividad, que afecte tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como a la acción ejercitada; habiendo precisado la misma doctrina que la congruencia no exige una respuesta prolija y pormenorizada a las argumentaciones de las partes, sobre todo en el supuesto de fallo desestimatorio, en cuanto éste supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda (SSTS 04/11/97 Ar. 8025 y 12/07/93 Ar. 5670 ).

4.- En resumen, «hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y se añade que «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE» (SSTC 5

5.- Lo precedentemente indicado nos lleva -como ya adelantamos- a rechazar la pretendida incongruencia, porque la decisión recurrida ha resuelto en plena coherencia con lo que en demanda le suscitaba la parte actora, en ésta se interesaba, entre otras pretensiones, que se declarase la existencia de una cesión ilegal, mientras que la Sentencia rechaza esa acción por considerar que esa acción no es acumulable a la de despido y remite la cuestión al proceso declarativo correspondiente. Esto es, se resuelve con plena coherencia lo planteado, dando una respuesta de forma sucinta y discrepable, pero una respuesta, por lo que no puede hablarse de incongruencia omisiva. Es cierto que la alegación en el proceso por despido de existencia de una cesión ilegal del trabajador despedido constituye una cuestión previa cuya resolución es determinante del contenido del fallo, no una acumulación de acciones prohibida por el artículo 27.2 LPL (STS 08 Ello conlleva que la censura deba articularse a través de la letra «c» del artículo 191 LPL y no de la «a» como se ha hecho aquí.

Al margen de que la pretendida incongruencia interna sostenida no produce nulidad de actuaciones (STS 10/07/00 Ar. 8295 ) y de que -en definitiva- «la sentencias absolutorias o desestimatorias son congruentes por definición, ya que dan respuesta global a todas las cuestiones planteadas en el pleito respectivo» (SSTC 169/1988; 67/1993 y STS 15/12/04 Ar. 2005/2302 ).

QUINTO.- La alteración fáctica es inviable, porque tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, las SSTSJ Galicia 07/04/08 R. 364/08, 01/04/08 R. 691/08, 17/03/08 R. 1199/05, 25/02/08 R. 512/05 ,...), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley (STS 22/01/98 Ar. 7 ), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión (SSTS 11/12/97 Ar. 9313, 01/07/97 Ar. 6568 , etc.). En definitiva, debe existir una interconexión entre los motivos a los que se refiere el artículo 191 b) LPL (los de «hechos») y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (los de «derecho»), pues si ello no se realizara de la manera indicada se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Y debe quedar claro que estos últimos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar después en derecho; en síntesis, un ataque a un hecho declarado probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en un posterior razonamiento jurídico dado por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Y en este asunto resulta totalmente indiferente si hubo o no un reconocimiento de la cesión ilegal producida o, incluso, de su existencia, por cuanto -como se verá en el Fundamento Jurídico Séptimo- la acción de esa naturaleza es constitutiva y, por ende, precisa que se estén prestando servicios en la cesionaria se cuando se ejercita, algo que aquí no había sucedido, ya que el despido se produjo el 30/Septiembre y hasta el 10/Octubre no presenta la papeleta de conciliación.

SEXTO.- El motivo siguiente concierne a la calificación del despido como nulo, cuestión en parte ya tratada, puesto que no resulta operativa la inversión de la carga de la prueba (véase el Fundamento Jurídico Segundo) y que se articula como última censura. Tampoco concurre, dado que no sólo no hay elementos fácticos sobre la vulneración de un derecho fundamental, sino que ni siquiera existen indicios sobre su posibilidad. Es más, se excluye la eficacia de la garantía de indemnidad, porque no ha habido ninguna represalia empresarial, al ser inexistente cualquier actuación del trabajador y habérsele tratado igual que a la otra treintena de empleados cesados en la misma fecha. Aquella garantía -como recordábamos, entre otras, en SSTSJ Galicia 04/12/07 R. 5095/07, 15/10/07 R. 4025/07, 23/04/07 R. 818/07, 08/02/07 R. 5817/06 , etc.- es un paso anterior y aval del ejercicio de los legítimos derechos, pues el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos [...]», insistiéndose en que la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio núm. 158 OIT, del artículo 4.2 g) ET, de la STJCE 22/09/1998 [TJCE 1998207 ; asunto C-185/1997] y de la Directiva 76/207/CEE [SSTC 07/1993, de 18/Enero; 14/1993, de 18/Enero F. 2; 54/1995, de 24/Febrero F. 3; 197/1998, de 13/Octubre F. 4; 140/1999, de 22/Julio F. 4; 101/2000, de 10/Abril, F. 2; 196/2000, de 24/Julio F. 3; 199/2000, 24/Julio, 198/2001, de 04/Octubre, F. 3; 05/2003, de 20/Enero F. 7; 38/2005, FJ 3; 137/2006, de 8/Mayo, FJ 5; y STS 06/10/05 -rec. 2736/04- Ar. 7875 ), «de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [SSTC 7/1993, de 18/Enero F. 3; 54/1995, F. 3; 101/2000, F. 2; y 196/2000, F. 3] (STC 05/2003, de 20/Enero F. 7 ). Aunque ampliando su contenido se advierte que «[...] la garantía de indemnidad ínsita en el art. 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que [tales actos] [...] no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho» [SSTC 14/1993, de 18/01, F. 3; 140/1999, de 22/Julio, F. 6; 168/1999, de 27/Septiembre, F. 1, 198/2001, de 04/Octubre, F. 3; 55/2004, de 19/Abril, F. 2; 87/2004, de 10/Mayo, F.2; 05/03, de 20/Enero F. 7; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 144/2005, de 06/Junio, F.3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ].

No obstante, aquí no puede hablarse de un paso anterior o adelanto de la protección, dado que no ha existido ninguna actuación reclamatoria por parte del trabajador; y, desde luego, resultaría un salto cualitativo inaceptable emplearla no ya para anticipar la protección, sino incluso la hipotética o futura reclamación que todavía no se ha producido de ninguna forma, salvo que pudiésemos introducirnos en la psique del trabajador y averiguar sus íntimas intenciones.

SÉPTIMO.- En cuanto a la cesión ilegal de trabajadores ejercitada, ha de reiterarse que el tenor del artículo 43.4 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva, que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, ha de ejercitarse necesariamente «mientras subsista la cesión» [SSTS 22/09/77; 21/12/77; 11/09/86 Ar. 4953], porque la acción de cesión ilegal es una acción constitutiva compleja (SSTS 03/02/00 Ar. 1600 y 21/03/1997 Ar. 2612; y SSTSJ Galicia 17/09/07 R. 3003/07 y 12/06/07 R. 344/07 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquélla haya sido ilegal (SSTS 17/01/91 -rec. 2858/89-; 08/07/03 -rec. 2885/2002- Ar. 6412; 04/07/06 -rec. 1077/06 -). Aparte de que la acción de cesión sólo puede acumularse a la despido en el aspecto prejudicial y no de forma principal; en otras palabras, esa acumulación sólo puede servir para analizar la calificación de la decisión empresarial (y la condena solidaria contra cedente y cesionaria de la improcedencia), mas no para lograr la integración, a voluntad del trabajador, en la cesionaria, pues ésa es una acción inacumulable a la del despido. Como en este supuesto la papeleta se produjo después de finalizada la cesión -y el contrato mismo-, se reconoció la improcedencia del despido por parte de su empleadora y se ha optado por indemnizar al trabajador extinguiendo la relación laboral, huelga cualquier discusión sobre si aquella cesión fue o no ilegal y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por Don Andrés, confirmamos la sentencia que con fecha 19/12/07 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Orense , y por la que se estimó en parte la demanda formulada por él contra la empresa «SESA STAR ESPAÑA ETT SA».

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.