Sentencia SOCIAL Nº 1292/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 886/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01292/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0000408
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000886 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000104 /2018
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Tarsila
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1292/19
En OVIEDO, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª.
MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000886/2019, formalizado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra
la sentencia número 36/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000104/2018, seguidos a instancia de Dª Tarsila frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Tarsila presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 36/2019, de fecha veintinueve de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora nacida el día NUM000 de 1966, se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de cajera-reponedora.

2º- Se inició expediente para reconocimiento de grado de incapacidad permanente que fue desestimado por el INSS mediante resolución de fecha 14 de noviembre de 2017, previo dictamen propuesta de fecha 6 de noviembre e informe médico de síntesis de 26 de octubre de 2017, por entender que las lesiones que presenta la demandante no alcanzan un grado suficiente de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Presenta oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 1 de febrero de 2018.

3º.-El cuadro clínico que determinó tal declaración fue: 'Escoliosis congénita intervenida. Dorsolumbalgia crónica. Tendinosis y rotura del SE derecho'.

4º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total se fija en 1.247,75 euros y la fecha de efectos es la fecha de su cese en la actividad'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Tarsila frente al Instituto Nacional de la Seguridad SOCIAL, debo declarar y declaro a Dña. Tarsila afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.245,75 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el cese de la demandante en su actividad laboral'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, cajera reponedora, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en la situación de incapacidad permanente total, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

Segundo.- Denuncia la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal.

Después de advertir que la actora padece una escoliosis lumbar congénita, habiendo sido intervenida a los 12 años de edad, estando limitada en razón de tal patología para sobrecargas mecánicas lumbares, ha venido desarrollando su profesión habitual de cajera sin mayores complicaciones y sin que se haya acreditado que tal patología se haya agravado con posterioridad al alta en el sistema de la Seguridad Social; por otra parte, sigue diciendo, la patología añadida, una tendinopatia del hombro derecho no le impide elevar el brazo hasta la horizontal, resulta susceptible de tratamiento médico y, desde luego, aunque las dificulta no impide realizar las fundamentales tareas de una cajera de supermercado.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, generando en el trabajador una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano ( STS de 7 de junio de 1985) o una situación de peligro propio o ajeno. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989). Además el Tribunal Supremo ha dictaminado, en sentencia de 29 de junio de 1981 que hay que estar a una valoración conjunta de todos los padecimientos que sufra el actor y que hayan dejado en él secuelas de naturaleza irreversible.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la profesión habitual de la actora, se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas. Se trata de una trabajadora de 52 años de edad, con las secuelas que se indican en el tercero los ordinales, completado con los datos de igual carácter recogidos en la fundamentación jurídica, esto es, una escoliosis congénita, intervenida quirúrgicamente mediante artrodesis a los 12 años de edad, sin consultas ni algias vertebrales hasta septiembre de 2016 en que acudió al Hospital de Jove refiriendo molestias ocasionales en el hombro derecho y en la región lumbar, siendo diagnosticada de lumbalgia crónica y tendinosis con rotura parcial del supraespinoso derecho. Al tiempo de la celebración del juicio oral se había acordado la prórroga de la situación de incapacidad temporal que la actora había iniciado en octubre de 2017 y la Unidad de columna de Cabueñes recomendaba bajar la artrodesis toracolumbar hasta L5, para solventar la discopatia en L4-L5.

En relación con las enfermedades osteoarticulares y con motivo de la declaración de invalidez permanente, tiene declarado la Sala que las mismas solamente, pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias, en principio, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral porque, si bien este tipo de lesión, impide realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico ( SSTS de 23 de julio de 1987, 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989).

Esto es, cuando consta diagnosticada una patología osteoarticular como una hernia por regla general, se reconoce el grado de incapacidad permanente total, ya que se trata de un padecimiento que normalmente impide desempeñar trabajos que obliguen a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada así como flexión constante de la columna lumbar. Por tanto, tratándose de profesiones de esfuerzo, las hernias pueden determinar el reconocimiento de dicho grado si van acompañadas de compromiso radicular.

En el presente supuesto estimamos que las lesiones son constitutivas de la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida por la sentencia de instancia, pues se trata de una profesión la de cajera-reponedora que no está exenta de esfuerzos físicos y no cabe olvidar que, siendo cierto que se trata de una patología congénita como se afirma en el recurso, no lo es menos que las algias lumbares son progresivamente más intensas, que junto a la patología lumbar, se informa asimismo por RM una severa rotoescolisis dorsal y un proceso degenerativo cervical -con protrusiones y abombamientos a nivel de C5-C6 y C4-C5- y que se halla a seguimiento por Neumología por presentar un síndrome restrictivo moderado-severo asociado a la cifoescolisis, con disnea a medianos esfuerzos.

Como expresó en su momento el Tribunal Central de Trabajo, y constituye doctrina pacífica asumida por el Tribunal Supremo, no se puede pretender la declaración de invalidez en atención a unas lesiones que no han impedido, durante varios años, el ejercicio de la actividad laboral, ya que las lesiones que se alegan para solicitar la invalidez han de ser las causantes del cese en el trabajo ( STS de 21-11-1.990). En concreto, corresponde a la Entidad gestora demostrar con pruebas periciales que las dolencias padecidas son las mismas que presentaba el trabajador al solicitar la invalidez ( SSTS de 9-3-90 y 27-7-92), y en el supuesto actual, según valoración judicial de instancia no revisable en aplicación salvo excepcionales casos, la Magistrada ha considerado por las razones expuestas que dicha evolución negativa no solamente ha tenido lugar, sino que a la misma se le suman nuevas patologías que asimismo tiene trascendencia funcional en una profesión como al considerada cual es la dificultada de movilizar cargas con la extremidad rectora en atención al síndrome subacromial que asimismo la acompaña.

En suma, partiendo de las exigencias de la profesión habitual de la actora que obliga no solamente a permanecer en ortoestatismo prolongado a lo largo de toda la jornada laboral sino que también ha de rellenar estanterías con los productos paletizados, entre otros cometidos, la Sala considera que el menoscabo funcional y orgánico, poseen la suficiente entidad como para poder afirmar que la capacidad residual del sujeto no le permita la prestación del que es su trabajo o actividad habitual en condiciones normales de habitualidad, con un esfuerzo y rendimiento razonablemente exigibles, y ,en consecuencia, hay que concluir que, no ha sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 29 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm.

3 de Gijón en los autos núm. 104/2018, seguidos a instancia de Dª. Tarsila contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.