Sentencia SOCIAL Nº 1293/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 631/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 631/2022

NIG PV 48.04.4-20/001054

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0001054

SENTENCIA N.º: 1293/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Juan María, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao , de fecha 8 de Noviembre de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECLAMACION DE CANTIDAD(RPC), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Juan María , frente a la - Empresa- 'EX-IN TECNICAS TUBULARES, S.L.', es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'El demandante, D. Juan María, con DNI nº NUM000, vino prestando servicios por cuenta y órdenes de EX IN TÉCNICAS TUBULARES, S.L., con una antigüedad de 12/08/2013, categoría profesional de oficial 1º y un salario bruto mensual de euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, conforme al convenio colectivo de la construcción de Bizkaia.

2º.-)Con fecha 1-4-2015 fue publicado en el BOE el Convenio Colectivo de la empresa EX IN TÉCNICAS TUBULARES, S.L. para los años 2015, 2016 y 2017, y por sentencia de fecha 2-6-2015, autos nº 111/2015, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional fue declarada la nulidad del citado convenio, en base a lo señalado en el fundamento de derecho cuarto: 'Acreditado de modo contundente que en los centros de trabajo de la empresa demandada no se celebraron nunca elecciones sindicales, se hace evidente que los firmantes del Convenio colectivo en representación de los trabajadores no estaban legitimados para firmar el Convenio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 87 , 88 y 89 ET , por lo que procede anular el Convenio, conforme a lo dispuesto en los artículos 163 y siguientes LRJS '.

3º.-)En el mes de noviembre de 2015, la empresa inició un proceso de descuelgue respecto al Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia, consistente en una modificación de las condiciones salariales, finalizando el periodo de consultas el día 20-11-2015 con acuerdo entre la empresa y el representante legal de los trabajadores en el centro de trabajo de Bilbao, Luis Antonio, que fue elegido en las elecciones sindicales celebradas el 13-8-2015, siendo dicho acuerdo registrado y depositado ante la autoridad laboral. Por sentencia del TSJ de País Vasco de 6/03/2018 se confirmó la dictada por el Juzagdo de lo Social número 4 de Bilbao en autos 470/17 el 13/12/2017 que declaró que el acuerdo de descuelgue no tenía validez y se apreciaba como fraudulento por no concurrir la causa económica justificativa del mismo.

4º.-)El actor sufrió un accidente de trabajo el 8/04/2018, cayendo en situación de IT hasta el 17/06/2019 cuando se le declaró afecto de IPT, reservándose expresamente en el acto del Juicio las diferencias que pudieran concurrir en las percepciones recibidas de la mercantil durante este período.

5º.-)El trabajador cobró en marzo de 2.018 2.401,05 euros, estando las partes conforme con el documento de cálculo aportado por la demandada con los conceptos e importes allí recogidos como que a los efectos del presente pleito debía haber percibido el trabajador de: 1.247,75 euros salario base, 620 euros plus actividad, 84.6 euros plus extrasalarial, 285 plus tóxico, 315,91 euros de paga extra,194,3 hora extra, 550 plus productividad, total de 3.297,56 a lo que el letrado del actor entiende debe añadirse los conceptos de retén por importe de 30 euros y Com. Asistencia por 200 euros.

El trabajador cobró en abril de 2.018 los importes que constan en la nómina aportada por los días de prestación de servicios previos al accidente, estando las partes conforme con el documento de cálculo aportado por la demandada con los conceptos e importes allí recogidos como que a los efectos del presente pleito debía haber percibido el trabajador de: 362,25 euros salario base, 155 euros plus actividad, 21,15 euros plus extrasalarial, 71,2 plus tóxico, 91,77 euros de paga extra,38,86 hora extra a lo que el letrado del actor entiende debe añadirse el concepto de Com. Asistencia por 50 euros

6º.-)La mercantil no ha abonado al trabajadora las vacaciones generadas y no disfrutadas de 2.018 y hasta su declaración de IPT.

7º.-)Se da por reproducido el Burofax remitido por el letrado del actor admitido por correos el 29/03/2019 y entregado el 3/04/2019 en reclamación de diversos conceptos, entre ellos los presentes (documento número 9).

8º.-)Se ha intentado el 29/01/2020 el preceptivo acto de conciliación instado el 3/01/2020'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan María frente a EX-IN TÉCNICAS TUBULARES, S.L., debo condenar y condeno a la mercantil a abonar al primero 3.697,75 euros e intereses del 29.3 ET precedentemente expuestos respecto de 929,44 euros'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DON Juan María, que fue impugnado por la - Mercantil demandada-, 'EXIN TECNICAS TUBULARES, S.L.'.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 10 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 10 de Mayo se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 7 de Junio, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda formulada por D. Juan María frente a la empresa 'EX-IN TÉCNICAS TUBULARES, S.L.', y ha condenado a esta mercantil a abonarle la suma de 3.697,75 euros e intereses del 29.3 ET precedentemente expuestos respecto de 929,44 euros.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Juan María.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para añadir un nuevo hecho acreditado del siguiente tenor: 'Constan en las actuaciones las nóminas del trabajador del período de referencia que se dan por reproducidas'. Lo que basa en los documentos obrantes a los folios 308 a 335 de los autos. Pretensión que se rechaza, dado que lo único que se pretende es una constatación de existencia de dichos documentos, que la instancia ya ha tomado en consideración. Además, de las nóminas invocadas no se desprende todo lo que luego argumenta el demandante en torno al plus de retén y al complemento de asistencia, sin que nada de ello pueda desprenderse del hecho de que tales complementos no se perciban todos los meses.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 26.5 y 29.3 ET. Argumenta, en esencia, el demandante:

.- que percibió en marzo el plus de retén por importe de 30 euros y un complemento de asistencia de 200 euros; que en abril percibió complemento de asistencia por 50 euros; que son conceptos abonados de manera irregular en el tiempo; que los aumentos que conlleva que se deje de aplicar el descuelgue no deben ser compensados con los conceptos percibidos por estos complementos, contra el criterio de la instancia, pues se trata de conceptos de diferente naturaleza que el salario ordinario.

.- que las cantidades reclamadas han de ser incrementadas con los intereses del art. 29.3 ET en cuanto a las partidas salariales, lo que supone toda la cuantía reclamada salvo la suma de 2.796,31 euros, que devengará el interés legal del dinero.

El recurso va a ser desestimado.

En primer lugar, rechazamos la argumentación sobre la absorción y compensación en cuanto al concreto caso analizado.

En efecto, hemos de partir de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la institución de la absorción y compensación salarial, en interpretación de la previsión del artículo 26.5 ET. Por todas, invocamos la STS de 20 de julio de 2012 - RC 43/2011 -, en la que, a este respecto, se razonó como sigue:

'(..) Respecto a la compensación y absorción -como recuerda la sentencia recurrida-, la abundante doctrina jurisprudencial, reflejada entre otras, en la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 (rec. 186/2009 ), señala que:

' 1.-Una primera consideración en torno a las infracciones normativas denunciadas bien pudiera ser la de que el fenómeno de la absorción y compensación es una figura con tradición muy arraigada en Derecho [figuró en antiguas Ordenanzas Laborales y - desde 1963- en los sucesivos Decretos reguladores del SMI], que se caracteriza por su objetivo de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (prescindiendo de muy numerosas decisiones anteriores, SSTS 04/02/09 -rcud 2477/07 -; 27/02/09 -rcud 439/08 -; 21/10/09 -rco 35/09 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; y 09/03/10 -rco 34/09 -). O lo que es igual, la absorción y compensación juegan -en principio- cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional, pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparación (por ejemplo, SSTS 09/07/01 -rco 4614/00 -; 26/03/04 -rec. 135/2003 -; 26/12/05 -rec. 628/05 -; 06/03/07 -rcud 5293/05 -; y 09/03/10 -rco 34/09 -).

2.-Con carácter general, la Sala ha entendido que normalmente la solución del caso ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto (vid. SSTS 26/03/04 -rec. 135/03 -; 06/03/07 -rcud 5293/05 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -). Pero ello no es obstáculo para que se hubiese afirmado que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre las recientes, SSTS 17/09/04 -rec. 4301/2003 -; 13/03/06 -rec. 4864/04 -; 10/05/06 -rec. 2153/05 -; 23/05/06 -rec. 8/2005 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -). Y con la misma pretensión generalizadora, la STS 14/04/10 [-rcud 2721/09 -], resumía varias precisiones interpretativas en los siguientes puntos: «1)la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad [ STS 10/06/94 -rec. 2274/93 -];2)esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras [ STS 28/02/05 -rec. 2486/04 ], superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3)las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas [ STS 29/09/08 -rec. 2255/07 ]; 4)la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo [ STS 21/01/08 -rec. 4192/06 ]».

3.-De entre los anteriores criterios, el que más directamente afecta al debate de autos es de la homogeneidad.Sobre él ha insistido la doctrina de la Sala, afirmando con reiteración que para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad (valgan de reciente ejemplo las SSTS de 06/10/08 -rcud 4461/07 -; 04/02/09 -rcud 2477/07 -; 27/02/09 -rcud 439/08 -; 21/10/09 - rco 35/09 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -); afirmación de la necesaria homogeneidad que «puede obtenerse a través del método inductivo, consistente [al contrario que el deductivo] en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica» ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 -), pero que de todas formas se ha relativizado en algunos supuestos, como ha sido en el de los conceptos retributivos antigüedad y salario base (sirvan como indicativas las SSTS 18/07/96 -rcud 2724/95 -; 26/03/04 -rco 135/03 -; y 06/03/07 -rcud 5293/05 -), habiéndose sostenido igualmente que «la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata ... de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si ... ello no supone disponer de ningún derecho necesario de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo» (así, STS 29/09/08 -rcud 2255/07 -). Con lo que parece apuntarse al paso desde una exigencia de estricta homogeneidad a la de posible neutralización entre conceptos que por genéricos -no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador- resulten homogeneizables.'(...)'.

Ahora bien, tal doctrina ha de ser matizada con la que la instancia invoca - STS de 4 de febrero de 2013, RC 33/2012 - en la que, resumidamente expresado, se declara ajustada a derecho la práctica empresarial llevada a cabo por la empresade compensar el aumento salarial causado por el exceso del valor real del IPC del año 2010, detrayéndolo del complemento personal o complemento voluntario, partiendo de que la concesión y consolidación del citado complemento, que se produce a los seis meses de su devengo, no viene determinada por la valoración del desempeño, que la empresa realiza anualmente a sus trabajadores, sino que es un complemento personalizado que retribuye la profesionalidad y el modo de trabajar de los empleados. Recuerda esta Sentencia que la regla de la absorción y compensación, sobre conceptos homogéneos admite excepciones cuando así se acuerda expresamente, como sucede en el caso con la previsión del Convenio aplicable, de modo que, aún cuando el complemento personal no tiene encaje en ninguno de los conceptos retributivos que enumera el Convenio, puede ser objeto de absorción y compensación al tratarse de una concesión unilateral de la empresa. Recuerda también el TS en esta resolución que la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo se circunscribe a las materias de derecho necesario, circunstancia que no concurre en el caso. Los razonamientos de esta Sentencia fueron los siguientes, en lo que ahora interesa:

'(...) A)Aceptada por el recurrente -pues no la combate- la narración fáctica de la sentencia recurrida, nos encontramos -como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe- ante una cuestión de interpretación de diversos artículos del Estatuto de los Trabajadores, en relación con determinados artículos del vigente Convenio Colectivo de Banca. Del texto estatutario principalmente el artículo 26.5 y en menor medida el artículo 3 y de la norma convencional el artículo 5 en relación al artículo 12. La Sala de instancia, tras cita de su sentencia de 27 de octubre de 2001 y de la doctrina jurisprudencial que en la misma se contiene con respecto al instituto de la compensación y absorción, se separa de la misma, señalando, que en el presente caso se ha acreditado que el 'complemento voluntario' o 'complemento personal voluntario' no se causa por la valoración del desempeño, descartando que se trate propiamente de un complemento de cantidad o calidad, tratándose, por el contrario, de un complemento personalizado, que retribuye la profesionalidad y el modo de trabajar de los empleados que, a juicio del Banco, justifica el abono de una retribución superior a la establecida en el convenio para sus categorías profesionales respectivas, concluyendo, con cita de la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2008 , que la regla de la absorción y compensación de conceptos salariales homogéneos y heterogéneos reviste naturaleza dispositiva, en la medida en que es posible exceptuar su aplicación si se acuerda expresamente, adicionando, que en este concreto caso, el artículo 5 del Convenio Colectivo de Banca es tajante y contundente, ya que autoriza la compensación y absorción de 'cualesquiera mejoras logradas por el personal, bien a través de otros Convenios o Normas de obligado cumplimiento, bien por decisiones unilaterales de la empresa'.

Pues bien, siendo la descrita precisamente la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia, conviene hacer referencia, en primer lugar, a la sentencia de 5 de junio de 2012 (recurso casación 71/2011 ), que cita la sentencia de 15 de septiembre de 2009 (recurso casación 78/200 ), la cual efectúa un resumen de la doctrina de esta Sala, en el sentido siguiente : 'es doctrina constante de esta Sala que 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero del 2000 , 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002 . Debiéndose destacar así mismo que las sentencias de 20 de marzo de 1997 y 16 de diciembre del 2002 han precisado que 'en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes'.

En el caso aquí enjuiciado, y como también acontecía en los casos resueltos por dichas sentencias, no parece discutible, que la interpretación de las disposiciones controvertidas llevadas a cabo por la sentencia objeto del presente recurso, respeta plenamente las exigencias de la razón y de la lógica, asentándose en unos hechos acreditados y en un análisis riguroso de la normativa convencional aplicable, que esta Sala comparte, pues siendo cierto que la doctrina de esta Sala, viene afirmando con reiteración que para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad -valga por todas la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso casación 186/2009 ), que cita las SSTS de 06/10/08 -rcud 4461/07 -; 04/02/09 -rcud 2477/07 -; 27/02/09 -rcud 439/08 -; 21/10/09 - rco 35/09 -; y 01/12/09 -rco 34/08 )-, no es menos cierto, como ya destaca la resolución de instancia, que en la sentencia de 29 de septiembre de 2008 (rcud. 2255/2007 ), decíamos, que aún admitiendo que no se tratase de conceptos homogéneos, el acuerdo expreso entre las partes permite la compensación y absorción, y en la antes referenciada sentencia de 30 de septiembre de 2009 , señalábamos también, 'que en alguna ocasión la Sala ha entendido que esa exigencia de homogeneidad pudiera quebrar por mor de la negociación colectiva [en la que cada vez son más frecuentes cláusulas que permiten la neutralización entre partidas salariales heterogéneas], al considerar que entonces «no estamos ante el ejercicio unilateral por parte del empresario de la facultad de compensar o absorber determinados incrementos salariales en virtud del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , sino ante una compensación acordada en un acuerdo colectivo que no está sometida a los límites que la jurisprudencia ha establecido en relación con los actos de absorción fundados en el precepto citado» ( STS 15/11/05 -rco 182/04 -)'. Esto es, precisamente, lo que acontece en el presente caso, en que el artículo 5 del Convenio Colectivo aplicable establece, que 'el convenio compensa y absorbe cualesquiera mejoras logradas por el personal, bien a través de otros Convenios o Normas de Obligado Cumplimiento, bien por decisiones unilaterales de las Empresas'.

B)Por otra parte, con respecto a la reciente sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2012 (rcud. 526/2011 ), que la recurrente invoca, contrariamente a lo que afirma, no resulta de aplicación al presente caso, en cuanto que en dicha sentencia se resuelve un supuesto de compensación y absorción salarial, interpretando una cláusula de un convenio colectivo distinto al aquí examinado, concretamente, el 'Convenio Colectivo Estatal de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, empresas de servicios de informática y estudios de mercado y de la opinión pública', sobre un denominado 'complemento personal convenido', en relación con los derechos de promoción profesional o ascenso regulados en dicho convenio, todo lo que pone de manifiesto, dadas las diferencias existentes con presente supuesto y sin necesidad de mayor razonamiento, que la doctrina sentada en dicha sentencia es inaplicable al caso que aquí enjuiciamos; y

C)En la parte final de su escrito de recurso, alega la parte recurrente, que no se puede compartir la interpretación del Tribunal de instancia dado el principio de jerarquía normativa, pues al estar el convenio colectivo subordinado a la Ley y, concretamente al artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , que disciplina el instituto de la absorción y compensación, ha de excluirse - afirma- la aplicación del repetido artículo 5.1 del Convenio Colectivo de Banca , ya que contravendría el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , argumentación ésta, que ha de ser rechazada como las anteriores. En efecto, como recuerda nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2011 (recurso casación 25/20110 ), con cita de la sentencia de 4 de mayo de 1994 (rec. 3311/1993 ), 'ante todo se ha de tener en cuenta que los Convenios Colectivos tienen plena fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito, de modo que vienen a constituir la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico- laborales existentes entre ellas, por ser una verdadera fuente de Derecho, tal como se desprende de lo que disponen el art. 37-1 de la Constitución Española y los arts. 3-1-b ) y 82 del Estatuto de los Trabajadores . En este sentido la sentencia de esta Sala de 9 de Diciembre de 1983 , siguiendo los criterios de la de 5 de Noviembre de 1982 , precisó que el Convenio Colectivo es actualmente, de acuerdo con el art. 37-1 de la Constitución , fuente del derecho al reconocérsele fuerza vinculante, y por consiguiente centro originador de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral ( art. 3-1-b del Estatuto de los Trabajadores ), idea ésta básica en el mundo jurídico laboral. Y las sentencias también de esta Sala del Tribunal Supremo, dictadas en fechas más recientes, de 24 de Enero de 1992 y 29 de Abril de 1993 manifiestan que 'reiterada jurisprudencia ha sentado que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución a los mismos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones de trabajo incluídas en sus ámbitos de aplicación de manera automática ( sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 58/1985, de 30 de Abril )'. De ahí, conforme a una ya antigua y reiterada jurisprudencia - SSTS. 10-02-1998 (recurso 2750/1997 ); 25-03-1998 ( rcurso 3823/1997 ); 16-02-1999 (recurso 3808/1997 ) y 22-03-2004 (recurso 152/2003 )-, que la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo se circunscriba a las materias de derecho necesario, circunstancia que no concurre en el presente caso.(...)'.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, existe una previsión convencional - artículo 3 del Convenio cuya aplicabilidad no se discute - según la cual ' En las presentes condiciones económicas, quedan absorbidas y compensadas, en su totalidad, las que anteriormente rigieran por imperativo legal, jurisprudencial, contencioso administrativo, convenio o pacto de cualquier clase. Respecto a las disposiciones legales futuras que representen un aumento en todo o en alguno de los conceptos retributivos, quedarán absorbidos estos automáticamente, en las condiciones pactadas en el presente convenio, si las mismas globalmente consideradas fueran de cuantía superior en cómputo anual'.

Así las cosas, nos encontramos en el supuesto que el TS refiere en la Sentencia que acabamos de comentar, imponiéndose la regulación del Convenio, que no distingue entre conceptos homogéneos o no homogéneos, en la interpretación de la norma convencional que, además, corresponde a la instancia, como también razona el TS.

Finalmente, en cuanto a los intereses a aplicar a las cantidades adeudadas, lo cierto es que el recurso solo pretende se apliquen los del artículo 29.3 ET a las cantidades salariales y el interés legal del dinero a las indemnizatorias. Justamente lo que la instancia ha hecho, sin que se aprecie en modo alguno su error en relación con las cantidades estimadas por la Sentencia recurrida, siendo así que la diferencia que el demandante reclama lo es en función de la mayor cantidad pretendida en el recurso respecto de la estimada.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan María frente a la Sentencia de 8 de noviembre de 2021 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, en autos nº 96/2020, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0631-22.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0631-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.