Sentencia Social Nº 1294/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1153/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1153/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/003338

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0003338

SENTENCIA Nº: 1294/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de Junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 1 de Marzo de 2016 , dictada en proceso sobre Cantidad (AEL), y entablado por el ahora tambiénrecurrentefrente alAYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA-ERRENTERIAKO UDALA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor Jesús ha prestado servicios laborales para el Ayuntamiento de Rentería, primero como trabajador autónomo desde el 1-10-92 hasta el 31-5-93, después mediante plaza eventual por oposición como técnico de protección civil municipal desde el 13-7-93 hasta el 16-7-96 y finalmente mediante plaza de funcionario obtenida por oposición de fecha 9-6-97. Desde entonces ha venido desempeñando funciones de técnico municipal de protección civil.

SEGUNDO.- En fecha 5-7-07 el actor causó incapacidad temporal bajo el diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad y tristeza hasta el 13-3-08.

Interpuesta demanda por el actor solicitando que dicho proceso de incapacidad temporal se derivara de contingencia profesional, se dictó sentencia el día 30-3- 09 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia-San Sebastián por el que desestimó la demanda interpuesta declarando que dicho proceso de baja laboral se derivaba de enfermedad común y no por accidente de trabajo.

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- Jesús , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE RENTERÍA, primero como trabajador autónomo desde el 1 de octubre de 1992 al 31 de mayo de 1993, después mediante plaza eventual por oposición como Técnico de Protección Civil municipal desde el 13 de julio de 1993 al 13 de julio de 1996 y finalmente obtiene plaza de funcionario mediante oposición en fecha de 9 de junio de 1997. Desde entonces ha venido desempeñando funciones de Técnico Municipal de Protección Civil.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Rentaría tiene concertadas las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional con el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

TERCERO.- En fecha de 27 de mayo de 1997 el Jefe de la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil Municipal de Rentería y la Junta Directiva de la Agrupación dimiten al tener conocimiento de la adjudicación de la plaza de Técnico Municipal de Protección Civil de Rentería a Jesús , persona con la cual habían diferido sobre el planteamiento de competencias, metodología de trabajo y visión sobre el funcionamiento y organización de la Agrupación de Voluntarios.

CUARTO.- En fecha de 27 de enero de 1999 el demandante solicita al Ayuntamiento demandado una revisión de la valoración de la plaza de Técnico de Protección Civil y del trabajo que realiza en la misma.

QUINTO.- El actor es liberado en el año 1999 para estudiar euskara durante 3 años.

SEXTO.- Durante el tiempo que estuvo el actor en excedencia no fue sustituido, sino que algunas de sus funciones desaparecieron y otras fueron repartidas entre otros trabajadores. Con posterioridad, algunos trabajos fueron dados a Servicios Externos.

SÉPTIMO.- En fecha de 21 de octubre de 2003 el actor envió a todos los empleados un test de seguridad en edificios para que fuera rellenardo.

OCTAVO.- El día 21 de octubre de 2003 los Delegados de Prevención remiten a los empleados del Ayuntamiento la siguiente comunicación con respecto a dicho test de seguridad:

'A la vista de la 'iniciativa' del Técnico de Protección Civil del Ayuntamiento, el Sr: Jesús , por la que se decide a realizar una encuesta entre los trabajadores municipales dentro de una supuesta 'Campaña de Prevención', queremos realizar algunas puntualizaciones:

1- Que la propuesta de realizar esta encuesta fue desestimada por la Comisión de Salud Laboral (2003/02/17) ya que no parecía ético preguntar a los trabajadores por un plan que todavía no se había implantado. Además todos sabemos que el resultado de esta encuesta, como es lógico, va dar un bajo conocimiento del plan.

2- Que no entendemos cuáles pueden serlos motivos que mueven al Sr. Jesús a seguir adelante con su iniciativa saltándose cualquier protocolo, y atribuyéndose competencias del Técnico de Prevención en Riesgos Laborales que, mientras no se demuestre lo contrario, en nada le competen.

3.- Que no creemos legítimo reclamar de forma innecesaria la COLABORACIÓN de los trabajadores en encuestas que van a ser utilizadas de forma particular, ya que esto produce un desgaste que lleva a la NO COLABORACIÓN en temas realmente importantes.

4.- Desconocemos que tenga ningún permiso expreso por parte de la Corporación para hacer esta encuesta puesto que los miembros del Comité de Salud Laboral lo desconocemos y por tanto desaprobamos'.

NOVENO.- En fecha de 22 de octubre de 2003 Candido envía a los trabajadores el siguiente comunicado:

'A todos los trabajadores/as:

Como todo es sabido, en el Ayuntamiento de Errenteria existe el Comité de Salud Laboral y Prevención de Riesgo. Comité que lleva desempeñando dicha tarea desde hace años de forma lenta pero pausada,ya que la administración es así y aparte de esto dependiendo en cierto modo de las partidas presupuestarias.

Este Comité funciona, si bien como en todo, hay diferencias de criterios y se defienden las posturas con ciertas pasiones en determinados casos.

Descrito este pequeños inciso, paso a concretar y matizar el punto que ha dado lugar al mismo.

El día 21 del presente mes e! Sr. Jesús atribuyéndose competencia que no son suyas, si no que corresponden al Comité de Salud Laboral y Prevención de Riesgo, manda a los trabajadores /as un test de seguridad con el fin de determinar si los mismos conocen los Planes de Emergencias en sus respectivos centros. Ante tal anomalía quiero responder:

1o.- Que según la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y el Reglamento de Servicios de Prevención de 17 de enero de 1997, la realización de planes de Emergencias en Centros de Trabajos es competencias de los componentes del Comité de Prevención de Riesgos y Salud Laboral.

2°.- Que conforme a dicha Ley y demás Normativas que la desarrollan, en el seno de dicho Comité se estudian las propuestas, se analizan las quejas, se realizan y desarrollan los trabajos, etc., levantándose actas correspondientes de las reuniones, por lo que el Sr. Jesús debería dirigirse al mismo antes de analizar y pretender realizar trabajos que no son de su competencias.

3°.- Que no es verdad que en el Comité no se realizan trabajos, si bien como señalé anteriormente, se realizan de forma lenta (quizás más lenta de lo quisiera el Comité) y que estamos sujetos a decisiones que corresponden tomar a otras personas para el desarrollo de lo relacionado con los Planes de Prevención de Riesgos y Salud Laboral. Por lo tanto Sr. Jesús dediqúese a lo suyo y deje trabajar y menos criticar.

4o.- Referente al test, señalar a los trabajadores/as de este Ayuntamiento que no es obligatorio responderlo ni realizarlo, ya que en su momento este Comité rechazó la propuesta en su día (17-02-03) del Sr. Jesús , por no ser el momento oportuno y al no ser de su competencia. Por lo tanto no entendemos a que juega.

5°.- El ser responsable de Protección Civil, no le da derechos a intrometerse en temas laborales. Su trabajo es con el ciudadano a pie, dejando a parte las tareas de los Centros de Trabajos municipales a los respectivos comités (sindicales, de prevención de riesgos y salud laboral, etc) que tienen sus representantes y a los que puede dirigirse en cualquier momento como cualquier otro trabajador.

6°.- Para finalizar y como se suele decir 'zapatero a sus zapatos'. Si tienes alguna queja, pregunta, planteamiento o sugerencia la puedes dirigir por escrito (como cualquier trabajador), al Comité de Prevención de Riesgos y Salud Laboral.

Con este planteamiento queremos señalar a los trabajadores/as a quien se deben dirigir en los temas de Prevención de Riesgos y Salud Laboral'.

DÉCIMO.- En fecha de 5 de julio de 2007 el demandante incurrió en proceso de Incapacidad Temporal bajo el diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad y tristeza hasta el 13 de marzo de 2008. En fecha de 5 de junio de 2008 tuvo una recaída hasta el 15 de octubre de 2008.

UNDÉCIMO.- No existen antecedentes psiquiátricos.

DUODÉCIMO.- Conforme al informe elaborado por LKS en el año 2006 las funciones del puesto de trabajo de Técnico de Protección Civil consisten en:

'RESPONSABILIDADES DEL PUESTO:

Gestión de la Subárea:

Colaborar en la realización de la propuesta de previsión presupuestaria anual de la Subárea de Protección Civil, en función de las necesidades y objetivos establecidos, y ejecutar el presupuesto aprobado llevando a cabo un control y seguimiento periódico del mismo.

Diseñar y planificar los programas e iniciativas a desarrollar en la Subárea, asi como dirigir su organización, puesta en marcha y gestión, de acuerdo con las decisiones y criterios establecidos.

Realizar propuestas relativas a objetivos de la Subárea en sus diferentes ámbitos de actuación para su presentación a la Comisión informátiva y/o Responsable, aportando criterios y conocimientos técnicos, y proponiendo las acciones y medidas a utilizar que considere oportunas.

Elaborar Pliegos de Condiciones, Ordenanzas y Reglamentos en su ámbito de responsabilidad, así como estudiar y proponer las modificaciones de las mismas que crea oportunas.

Dirigir, impulsar y supervisar los expedientes de contratación de obras y proyectos propios de su ámbito de actuación, informando las plicas presentadas.

- Establecer y desarrollar las relaciones y contactos necesarios con otros organismos, entidades, profesionales, etc (Policía Local, Larríaldiak, SOS Deiak, Asociación de Voluntarios, etc) que se precisen para el desarrollo de sus funciones.

Gestionar y supervisar el buen uso, conservación y mantenimiento de los distintos equipamientos y medios existentes adscritos al área.

- Fomentar la mejora de su Área, proponiendo cuantas acciones y modificaciones contribuyan a dicha mejora.

-Responsabilizarse del sistema documentado del área, tanto físico como informático, definiendo los criterios, normas, pautas de organización y mantenimiento actualizado del mismo.

Proponer, en base a las necesidades detectadas en el área, la adquisición de nuevos equipos y medios, aportando la información necesaria para su adquisición.

Asesoramiento Técnico:

- Promover los Programas de Normativa de Prevención y Planificación.

- Analizar los riesgos habituales del municipio e identificar los medios y recursos disponibles.

- Elaborar y mantener actualizados los Planes de Emergencia Municipal, procediendo a su activación cuando sea necesario.

- Elaborar Planes de Seguridad y Evacuación para actos públicos de afluencia masiva, realizando junto con otros técnicos municipales, las funciones de Responsable de Seguridad durante el desarrollo del acto.

- Dirigir y coordinar la intervención de medios y servicios operativos municipales de acuerdo a los planes municipales de protección civil en situaciones de emergencia (incendios, nevadas, escapes de gas, desaparición de personas, inundaciones, vientos fuertes, incidentes con mercancías peligrosas, etc): ~ Promover la capacitación del personal de los servicios municipales para responder ante situaciones de emergencia.

- Promover y mantener al día la formación e información de la población en materia de protección civil.

- Elaborar los informes y escritos derivados de su actividad (informes de seguridad, etc).

- Prestar apoyo técnico a otras áreas/subáreas municipales y, en especial, a la Policía Local revisando los equipamientos para actuaciones en caso de incendios (camión de incendios, informe sobre hidrantes, colaborar en la compra de algunos de ellos: pantalones, linternas, absorbente de hidrocarburos, etc).

- Dirigir y coordinar la agrupación de voluntarios de la localidad: organización, gestión de presupuestos, equipamiento, etc.

- Promover y mantener al día la formación tanto teórica como práctica de los voluntarios en materia de protección civil (servicios preventivos, incendios, agua, mercancías peligrosas, apoyo psicológico en situaciones de emergencia, etc).

- Dirigir y coordinar las intervenciones tanto en servicios preventivos (Hoguera de San Juan, Actos Polideportivos, Romerías, Carreras Ciclistas, etc) como en situaciones de emergencia (nevadas, inundaciones, vientos fuertes, incendios forestales, pérdida de personas, etc).

- Responsabilizarse de la solicitud, gestión y seguimiento de programas de subvención relacionados con su área de actuación y que pueda ser de interés para el Ayuntamiento, según ios procedimientos establecidos.

- Responsabilizarse de la gestión del seguro de accidentes (contratación del seguro, control de altas y bajas, notificación anticipada de realización de prácticas, etc).

- Gestionar las compras para la agrupación (contra Presupuesto Municipal y Subvenciones del Gobierno Vasco).

- Dirigir campañas de captación de voluntarios: diseño de la campaña, búsqueda de patrocinadores, etc.

- Elaborar el material pedagógico para la formación de distintos colectivos.

RESPONSABILIDADES COMUNES A OTROS PUESTOS DEL AYUNTAMIENTO.

- Atender, informas y orientar a los ciudadanos en los asuntos propios de su cometido.

- Asesorar y apoyar a sus compañeros en aquellas tareas en las que, por sus conocimientos y/o experiencia, tenga un mayor dominio profesional.

- Responsabilizarse del buen uso, conservación y mantenimiento de los equipos y medios puestos a su disposición.

- Realizar cuantas funciones le sean encomendadas, que sean coherentes con el nivel de responsabilidad del puesto':

DECIMOTERCERO.- En fecha de 22 de julio de 2007 el trabajador denunció ante la Inspección de Trabajo no recibir ocupación efectiva y una actitud de hostigamiento por parte de la empresa.

DECIMOCUARTO.- En fecha de 2 de noviembre de 2007 la Inspección de Trabajo emite la siguiente resolución:

'ACTUACIÓN INSPECTORA

El 7 de agosto del presente año, se giró visita a la ya citada administración. Se mantuvo entrevista con las personas responsables, tanto a nivel administrativo como político.

También se mantuvieron en la sede de esta Inspección Provincial, diversas reuniones con el denunciante y con los responsables ya mencionados.

De todo ello se dedujo que en todo caso había una indefinición de funciones poco coherente. Por consiguiente se indicó la necesidad de establecer un plan, en el cual para este año, el 2008 y 2009, indicaran con total claridad las funciones del denunciante, los medios y los diversos programas de actuación en materia de protección civil, materia, por otra parte de capital importancia en un Ayuntamiento

Efectivamente se ha presentado dicho plan que a juicio del que suscribe cumple con las condiciones de verosimilitud ya expuestas.

CONCLUSIÓN:

Se ha presentado el plan al trabajador en estas oficinas, y se le ha indicado que lo más conveniente es que se reincorpore al trabajo (estaba en situación de IT) y cumpla lo previsto. Por supuesto, en caso de incumplimiento podrá indicarlo al que suscribe que actuará en consecuencia'.

DECIMOQUINTO.- Conforme a la petición del Inspector de Trabajo, el Ayuntamiento de Rentería establece un plan de actuación para los años 2008 y 2009, que fue comunicado al actor en fecha de 8 de noviembre de 2007.

'1- PLAN DE EMERGENCIA MUNICIPAL

Revisar y actualizar el Plan de Emergencia Municipal vigente, en los siguientes aspectos:

- Los catálogos de riesgos, de vulnerables y de recursos.

- Analizar y elaborar los protocolos de actuación de los distintos servicios municipales,

a) Información y formación de los recursos humanos afectados.

Además se debe elaborar un estudio para mejorar la informatización del plan, presentando alternativas, presupuestos, etc..

Por otro lado, como estudio complementario se confeccionará un inventario de planes de emergencia existentes en el municipio y que no dependan del Ayuntamiento (empresas, colegios, etc). Este estudio abarcará las posibles afecciones de los mencionados planes de emergencia a los servicios municipales en casos de emergencia y al PEM.

2.- AGRUPACIÓN DE VOLUNTARIOS.

Revisión y propuesta de mejora del Reglamento de la Agrupación.

3.- PLANES DE SEGURIDAD Y EVACUACIÓN.

Elaboración y/o actualización de los planes necesarios para las actividades que anualmente organiza el Ayuntamiento como:

b) Actividades relacionadas con las fiestas patronales.

c) Romería San Marcos.

- Cabalgata de Reyes.

- Carnavales.

4.- PROGRAMAS DE PREVENCIÓN.

Estos programas irán dirigidos a distintos segmentos de la sociedad (tercera edad, escolares, etc.) y deberán comprenderlos siguientes aspectos:

1.- Realización de un diagnóstico previo que sirva de base de partida.

2.- Diseños de campañas divulgativas y formativas dirigidas a los distintos sectores.

3- Diseños de campañas de publicidad con anterioridad a la impartición de la formación.

4.- Impartición de la formación.

5.- Memoria valorativa de los resultados obtenidos.

6.- Propuestas de mejora.

Se adjunta el programa de educación vial, al objeto de que se utilice como referencia para la elaboración de los programas de formación.

A modo de orientación estos programas versarán sobre accidentes en el hogar; el fuego, etc.

5.- DETECCIÓN DE PROBLEMAS URBANISTICOS PARA EL TRÁNSITO DE VEHÍCULOS DE URGENCIA

Se elaborará un estudio para detectar; dentro del casco urbano, las anomalías urbanísticas que pueden impedir el acceso de vehículos de urgencia en casos de emergencia.

Propuestas de solución.

6.- IDONEIDAD DE LA UBICACiÓN DE LOS HIDRANTES Y OPERATIVIDAD DE LOS MISMOS EN EL TÉRMINO MUNICIPAL.

Se deberá elaborar un Informe en el que se especifique:

1- La situación y operatividad de los hidrantes.

2- En su caso, las deficiencias que se detecten, así como ia idoneidad de su ubicación

DECIMOSEXTO.- En fecha de 18 de enero de 2008 Sixto , Oficial Jefe de la Policía Local, remite el siguiente escrito al trabajador demandante:

'Atendiendo a su demanda de que no le parece adecuado el despacho que se le ha asignado en las nuevas dependencias del edificio de Protección Ciudadana, por no disponer de ventana practicable, le informó que, si lo desea, puede ubicarse en el despacho de enfrente, que sí dispone de ventana practicable, aunque le informo que es de menores dimensiones que el que a Ud. se le ha asignado.

No es posible ubicarle en el que está asignado a toma de denuncias, dado que en dicha ubicación se han dispuesto dos puestos de trabajo y esto acarrearía que esos dos puestos deberían ubicarse en un espacio menor, con el correspondiente agravio comparativo'.

DECIMOSÉPTIMO.- En fecha de 18 de enero de 2008 (considero que en el folio existe un error al expresar 2007) se extiende la siguiente diligencia:

'DILIGENCIA - Para hacer constar que, ante las demandas verbales Don. Jesús de cambio de despacho dado que el que él escogió en su momento sobre le plano de edificio ubicado en Masti Lodi n° 2, actualmente le parece pequeño y que no reúne las condiciones idóneas para desarrollar su trabajo, en el día de la fecha, sobre las 13,30 horas y aprovechando que se encuentra en las dependencias para empaquetar sus pertenencias para el traslado, le requiero para que nos traslademos al nuevo edificio para tomar una decisión al respecto. Al edificio nos acompañan el Sr. D. Luis Enrique (Suboficial de la Policía Local) y el Sr. D. Jesus Miguel (Coordinador Urbanístico de la Policía Local).

Estando presentes en el nuevo local, le comento al Sr. Jesús que el despacho que solicita tiene unos usos previos y que no es posible asignárselo, no obstante se le indica la posibilidad de cambiar por otro si es lo que desea. Ante este requerimiento, el Sr. Jesús manifiesta que el no va a discutir por los despachos con nadie, y que entiende que el despacho que se le debe asignar es precisamente el que no se le puede asignar por diferentes razones que el desarrollo del propio servicio de la Policía Local aconseja, marchándose en ese momento del edificio'.

DECIMOCTAVO.- En fecha de 31 de enero de 2008 el Colectivo de Agentes 1o muestra su más energética propuesta ante el cambio de despacho puesto que iba a pasar a ser de Protección Civil. Los motivos de oposición:

'1.- El famoso cuarto, no es capricho de un colectivo de trabajadores, sino que está pensado para cumplir una serie de funciones derivadas de nuestro trabajo. Por un lado tenemos visibilidad en cuanto a quien entra o sale de las Dependencias policiales ya sean agentes (control de servicio) o ciudadanos (seguridad) al margen de la imagen de esta Policía Local que por extensión es la del Ayuntamiento, para lo bueno y lo malo.

2.- Somos dos agentes 1o por grupo. En infinidad de ocasiones tenemos que trabajar de manera conjunta en cuanto a realización de informes y/o atestados, relaciones con agentes asignados en el grupo, preparación de dispositivos, atención a ciudadanos, etc, por todo lo expuesto es recomendable dos puestos de trabajo.

3.- En ese cuarto se instruyen Diligencias por alcoholemias. De la misma forma se reciben a personas con todo tipo de problemáticas, por lo que entendemos debe de tener unas condiciones mínimas en cuanto a salubridad (iluminación, ventilación, etc.).

4.- Imagen de la Policía Local al ser el colectivo que más gente recibe por cuestiones diversas. Entendemos que debemos de tener cierta imagen para con los vecinos de Errenteria, llevamos años estando en ese sentido a la altura del ' barro'.

5.- No debemos olvidar que debido a las características de nuestros puestos de trabajo, las instalaciones son utilizadas las 24 horas del día durante los 385 días del año. Esta utilización es extensible a cualquier habitáculo que se destine a los agentes 1º'.

DECIMONOVENO.- En fecha 4 de febrero de 2008 el Oficial Jefe y los Suboficiales mostraron también su rechazo ante el cambio de despacho.

VIGÉSIMO.- Finalmente, en fecha 13 de febrero de 2008 el Delegado de Recursos Humanos decide lo siguiente con respecto al despacho del Técnico de Protección Civil:

'(...) A este respecto, no podemos dejar de mencionar dos cuestiones. Por un lado, que la posibilidad de elegir despacho no ha sido presentada a ningún otro miembro de Protección Ciudadana. Por otro lado, que el cambio solicitado por el Técnico de Protección Civil no se encuentra justificado con fundamentos objetivos pues se limita a manifestar que 'no reúne las condiciones idóneas para desarrollar el trabajo'. Además señalar que, las características del despacho que tiene asignado se corresponden con un espacio de 26,86 metros cuadrados, con luz natural y con renovación del aire mediante el sistema de aire acondicionado. Por otro lado, me parece interesante destacar que, la ventana de la que dispone es de cristal fijo de dimensiones 2,70 metros por 90 centímetros de altura. Pues bien, para solucionar la queja manifestada por el Técnico afectado en el sentido de que carece de ventilación, se ha dado la orden para que una parte de la misma sea abatible.

Por todo lo cual, considero que el despacho es perfecto para el desarrollo de las funciones de un Técnico de Protección Civil y que en la adjudicación del mismo, no ha existido ninguna mala intención contra el afectado, no obstante, si UD tuviera a bien acercarse a este municipio, estaría encantado de acompañarle para mostrarte todas las nuevas dependencias del Servicio de protección ciudadana y, en concreto, el despacho del técnico de protección civil'.

VIGESIMOPRIMERO.- En fecha de 4 de febrero de 2008 el Ayuntamiento de Rentería elabora un informe mediante el cual explica las razones para proponer un horario flexible al Técnico de Protección Civil durante la realización del Plan de Trabajo elaborado para los años 2008-2009:

'Con el objetivo de adecuar la organización del servicio de protección civil a las necesidades reales del mismo, se establece para la jornada laboral del Técnico de Protección Civil la flexibilidad horaria. Esta flexibilidad se puede llevar a cabo mediante alguna de las siguientes formas:

- Flexibilidad Total: las horas a trabajar deberán ser las acordadas para todos los empleados, 1540 horas. Ahora bien, los horarios a realizar y los días a trabajar serán determinados por el técnico en función de los trabajos a desarrollar y de las actividades en las que deba participar.

- Flexibilidad parcial: las 1540 horas de presencia física se cumplirán de la siguiente forma.

- ,320 horas a desempeñar de lunes a viernes en horario de 8 a 14 horas.

- 1.220 horas de disponibilidad para actividades a desarrollar de lunes a viernes por las tardes y los fines de semana. Estas horas cuando se trabajen en días festivos o en horario nocturno se abonaran con el incremento correspondiente determinado en el UDALHITZ.

a) Flexibilidad con dedicación especial: las 1540 horas de jornada anual se ampliarán hasta 93 horas anuales más de trabajo efectivo, distribuidas de la siguiente manera:

b) 1.320 horas a desempeñar de lunes a viernes en horario de 8 a 14 horas.

313 horas máximas de disponibilidad para trabajos efectivos fuera del horario señalado anteriormente. Por esta ampliación de la jornada el importe del complemento específico se incrementará en un 105 de la cantidad resultante de la suma de sueldo, complemento de destino y complemento específico que tiene su puesto en la actualidad.

Las razones en las que este Ayuntamiento se apoya para plantear esta flexibilización horaria son la necesidad imperiosa de que alguna de las funciones propias de su puesto deben ser realizadas fuera de la jornada habitual diaria establecida para la mayoría de los empleados entre las 7 y las 14 horas. Así se pueden destacar:

1.- La atención de las funciones correspondientes a reuniones con la agrupación y al control de la seguridad de los eventos organizados por la Institución- fiestas patronales, cabalgata de reyes, día de la mujer, romería de San Marcos, etc..

2.- La intervención en emergencias: nevadas, inundaciones, incendios, etc..

Lo que se le comunica a los efectos oportunos'.

VIGESIMOSEGUNDO.- En fecha 8 de febrero de 2008 el demandante emite un escrito mediante el cual admite como horario las condiciones detalladas en la primera propuesta de flexibilidad total y como trabajo a realizar única y exclusivamente, el Plan de Trabajo elaborado porel Ayuntamiento v aprobado por el Sr. Inspector.

VIGESIMOTERCERO.- En fecha de 9 de septiembre de 2008 el Ayuntamiento pone en conocimiento del inspector de Trabajo los siguientes hechos:

'Esta Alcaldía pone en conocimiento del Inspector de Trabajo, Sr. Efrain , que se ratifica en el Plan de Trabajo elaborado por este Ayuntamiento para ser desarrollado por el Sr. Jesús en el período de dos años, y que fue presentado ante esa inspección en fecha 18 de octubre de 2007.

El mencionado Pian de Trabajo, ante la falta de otras propuestas concretas del Sr. Jesús , se considera lo más adecuado por encajar perfectamente dentro de las funciones generales determinadas para su puesto de Técnico de Protección Civil, por el estudio de la empresa LKS, quedando concretadas en el Plan de Trabajo elaborado, las actuaciones específicas para llevar a cabo en el mencionado período de dos años, cumpliendo con el requerimiento de esa Inspección.

Por otro lado, esta Alcaldía le recuerda que el Sr Jesús tiene establecida una flexibilidad horaria total, pudiendo realizar las 1540 horas pactadas, en los horarios y en los días que él mismo determine, en función de los trabajos a desarrollar y de las actividades en las que deba participar, debiendo quedar avalados por su responsable político.

La mencionada flexibilidad horaria fue elegida por el Sr. Jesús entre tres posibles opciones que se le plantearon y que esta Alcaldía estaría dispuesta a revisar si, una vez que el funcionario se reincorpore a su puesto y empiece a llevar a cabo el Plan de Trabajo, se presentasen otras alternativas fundamentadas y concretas que mejorasen la buena marcha del Servicio de Protección Civil¿¿.

VIGESIMOCUARTO.- En fecha de 18 de noviembre de 2008 el demandante nuevamente solicita al Ayuntamiento que antes de su reincorporación se le indique por escrito, de forma clara y sin ambigüedades cuáles son las funciones, responsabilidades y horario, tanto presencial como de dedicación y detalle del complemento de dedicación.

VIGESIMOSEXTO.- El Delegado de RRHH responde a la solicitud de 18 de noviembre de 2008 en los siguientes términos:

a) 'Las funciones que debe realizar son las generales determinadas para el puesto que ocupa de 'Técnico de Protección Civil' por el estudio de la empresa LKS, aludidas en su escrito. Y concretamente, a partir del próximo día 22 de este mes de diciembre, que se reincorporará a su puesto, debe comenzar a llevar a cabo -en el orden que considere más conveniente previo acuerdo con su Delegada Política- las tareas recogidas en el Plan de Trabajo elaborado a petición del Inspector de Trabajo, Don. Efrain , y que usted conoce, por tratarse de actuaciones concretas dentro de las generales que le corresponden. Estas tareas siempre deberán ser compatibilizadas con las funciones correspondientes a la atención de la agrupación de voluntarios, al control de la seguridad de los eventos organizados por la Institución -fiestas patronales, cabalgata de reyes, día de la mujer, romería de San Marcos, etc.- y la intervención en emergencias: nevadas, inundaciones, incendios, etc..

b) El horario que deberá cumplir es el de 'flexibilidad total' que usted eligió en su escrito de fecha 8 de febrero de este año 2008, entre las tres ofertas de horario flexible que se le hicieron por escrito con fecha 4 de ese mismo mes. Le recuerdo que las condiciones de este horario son:

as horas anuales que deberá trabajar son las acordadas para todos los empleados municipales, 1540.

os horarios a realizar y los días a trabajar serán determinados por usted juntamente con su Delegada política, en función de los trabajos a desarrollar y de las actividades en las que deba participar.

- En cuanto a la petición de 'Detalle del Complemento de Dedicación' le recuerdo que la propuesta de ampliación de la jornada anual en 93 horas con el percibo de un incremento de su retribución total en un 10% fue rechazada por usted'.

Mediante resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social se declara que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado el 5 de julio de 2007 deriva de Enfermedad Común.

VIGESIMOSÉPTIMO.- En fecha de 29 de abril de 2008 el demandante nuevamente vuelve a presentar denuncia ante la inspección de Trabajo, mostrando su disconformidad con sus funciones y sobre el despacho asignado.

VIGESIMOCTAVO.- Nuevamente incurre en proceso de incapacidad temporal en fecha de 5 de junio de 2008.

VIGESIMONOVENO.- En la plantilla del Ayuntamiento de Rentería actualmente sólo existe una plaza de Técnico Medio de Protección Civil.

TRiGÉSiMO.- En el Boletín Oficial de Guipúzcoa se publicó en fecha de 16 de mayo de 2008 el Protocolo de actuación para la prevención y solución de riesgos psicosociales en el Ayuntamiento de Rentaría.

TRIGESIMOPRIMERO.- La base reguladora del demandante por accidente de trabajo asciende a 99,87 euros diarios'.

TERCERO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la referida resolución, se dictó sentencia en fecha 13-10-09 por la Sala de lo Social del TSJPV en la que, estimando el recurso interpuesto, se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 5-6-07 tenía su origen en accidente de trabajo.

Dicha sentencia no modificó la relación de hechos probados contenidos en la sentencia de instancia.

CUARTO.- El actor incurrió, además del proceso señalado en el ordinal segundo, en los siguientes procesos de incapacidad temporal derivados de contingencia laboral:

Del 5-6-08 al 6-11-08;

Del 16-11-09 al 24-4-11;

Del 20-3-12 al 16-8-13.

Durante dichos procesos así como el sufrido desde el 5-7-07 hasta el 13-3-08 el trabajador no fue sustituido por ningún otro trabajador.

QUINTO.- En fecha 20-3-12, el actor interpuso demanda en concepto de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

Dicha sentencia fué desestimada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia-San Sebastián mediante sentencia de 1-6-12 absolviendo al Ayuntamiento de Rentería y al INSS-TGSS.

En dicha resolución, se declaraban los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE RENTERIA, primero como trabajador autónomo desde el 1 de octubre de 1992 al 31 de mayo de 1993, después mediante plaza eventual por oposición como Técnico de Protección Civil municipal desde el 13 de julio de 1996, y finalmente obtiene plaza de funcionario mediante oposición en fecha 9 de junio de 1997. Desde entonces ha venido desempeñando funciones como Técnico de Protección Civil.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Rentería tiene concertadas sus contingencias profesionales con el INSS.

TERCERO.- En fecha 27 de enero de 1999 el demandante solícita al Ayuntamiento de Rentería una revisión de la valoración de la plaza de Técnico de Protección Civil y del trabajo que realizaba en la misma.

CUARTO.- El demandante es liberado en el año 1999 para estudiar euskera durante tres años.

QUINTO.- Durante el tiempo en el que el demandante estuvo en la anterior situación de excedencia no fue sustituido, sino que alguna de sus funciones desaparecieron y otras fueron repartidas entre otros trabajadores. Con posterioridad alguna de estas funciones fueron dadas a Servicios Externos.

SEXTO.- En fecha de 5 de julio de 2007 el demandante incurrió en proceso de incapacidad temporal bajo el diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad y tristeza hasta el 13 de marzo de 2008. En fecha de 5 de junio de 2008 tuvo una recaída hasta el 15 de octubre de 2008.

SEPTIMO.- En fecha de 22 de julio de 2007 el trabajador denunció ante la Inspección de Trabajo no recibir ocupación efectiva y una actitud de hostigamiento por parte de la empresa.

OCTAVO.- En fecha 18 de noviembre de 2008 el demandante nuevamente solicita al Ayuntamiento que antes de su reincorporación se le indique por escrito de forma clara y sin ambigüedades cuáles son las funciones, responsabilidades, y horario, tanto presencial como de dedicación y detalle del complemento de dedicación.

NOVENO.- En fecha 29 de abril de 2008 el demandante nuevamente vuelve a presentar denuncia ante la inspección de trabajo mostrando su disconformidad con sus funciones y con el despacho asignado.

DÉCIMO.- El demandante nuevamente incurre en proceso de incapacidad temporal con fecha 5 de junio de 2008.

UNDÉCIMO.- En el Boletín Oficial de Guipúzcoa se publicó en fecha 16 de mayo de 2008 el Protocolo de actuación para la prevención y solución de riesgos profesionales psicosociales en el Ayuntamiento de Rentería.

DUODÉCIMO,- Por sentencia de la Sala de lo SociaL del TSJ del País Vasco de 13 de octubre de 2009 , se estima el recurso de suplicación interpuesto por el demandante frente a la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de San Sebastián, y declara que el proceso de baja iniciado por el demandante el 05/06/2007 tiene su origen en accidente de trabajo.

DECIMOTERCERO.- En el informé de OSALAN de 31/10/2011, en relación con el escrito de iniciación del trabajador demandante se indica, entre otros extremos, que cuando se aduce por parte del trabajador que no se le asignan funciones, a pesar de que en la documentación aportada si están fijadas, es debido a que sus largas áusencias motivadas por bajas por enfermedad y cursos que realizaba, las funciones de esa tuvieron que asignarse a otrás personas del Ayuntamiento.

Respecto del maltrato psicológico el citado informe señala que hay que matizar que los superiores prácticamente no estuvieron personal ni físicamente con él, sino que fue mediante escritos y/u órdenes, y que el supuesto acoso habría que matizarlo, ya que ni en las denuncias ni en las sentencias judiciales aparece una cuantificación de tal supuesto acoso, y en consecuencia aparecen sentencias en un sentido y en el absoluto contrario, y que quizá el estilo de mando en la gestión de la prevención de riesgos laborales ha sido imperativa, y esto ha provocado tensión y malestar, y más teniendo en cuenta las características personales de receptor de tales medidas.

DECIMOCUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa la imposición del recargo de las prestaciones de incapacidad temporal al Ayuntamiento demandado, dictándose resolución del INSS de 19 de enero de 2012 que denegaba la imposición del recargo. Interpuesta por el trabajador reclamación previa, se dictó por el INSS resolución de 21 de febrero de 2012 que desestimaba la reclamación previa, resolución que es la que se impugna mediante esta demanda '.

SEXTO.- Dicha resolución fue confirmada por sentencia de 9-10-12 dictada por la Sala de lo Social del TSJPV que dejó inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia-San Sebastián.

Por auto de 25-9-13 de la Sala de lo Social del TS se inadmitió el recurso planteado contra dicha sentencia.

SÉPTIMO.- El actor, tras ser dado de alta por el INSS el día 17-8-13 por el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 20-3-12, fue considerado por el Servicio de Prevención como no apto para trabajar.

Ante dicha situación, el Ayuntamiento, mediante el Servicio de salud municipal, intentó la tramitación de una nueva incapacidad temporal, solicitó un informe pericial sobre la salud del trabajador, siendo su conclusión que no se encuentra capacitado para trabajar, contactó con Inspección de Trabajo y con Osalan, solicitando informes sobre el caso, siendo su propuesta ante el alta médica del INSS, la de asignarle trabajos de asesoramiento sin contacto con otros técnicos para prevenir su propia salud y la del entorno.

En enero de 2014, el actor y la Delegada de RRHH del Ayuntamiento de Rentería alcanzaron un acuerdo sobre las funciones que transitoriamente iba a realizar el actor desde su domicilio.

OCTAVO.- Por sentencia dictada el 25-6-14 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia-San Sebastián se reconoció al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo en base a las lesiones y menoscabos funcionales siguientes:

'EL DEMANDANTE VIENE SIENDO TRATADO EN CENTRO DE SALUD MENTAL DE LA RED DE OSAKIDETZA DESDE JUNIO DEL 2005.- DADAS LAS CARACTERISTICAS DEL CASO Y LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU APARICIÓN, SE DIAGNOSTICÓ DE TRASTORNO ADAPTATIVO PROLONGADO CPN SINTOMATOLOGIA MIXTA (ANSIOSO-DEPRESIVA) EN UN CONTEXTO DE ESTRÉS LABORAL MANTENIDO. LA EVOLUCIÓN DE LA PATOLOGÍA HA SIDO MUY IRREGULAR, CON ENQUISTAMIENTO DE LA SINTOMATOLOGIA, Y APRECIÁNDOSE UNA ELEVACIÓN DE LA ESCALA DE TRASTORNO DE ANSIEDAD DE DEPRESIÓN MAYOR Y TRASTORNO DEL PENSAMIENTO.

LOS INTENTOS DE REINCORPORACIÓN LABORAL HAN RESULTADO UN FRACASO, APRECIÁNDOSE EN LA ACTUALIDAD ELEMENTOS DE CARÁCTER FÒBICO (INSEGURIDAD EN LA EJECUCIÓN DE LAS TAREAS) Y REFERENCIAL (HIPERVIGILANCIA POR PARTE DE EL ENTORNO). TRAS CADA REINCORPORACIÓN, EL CUADRO DEPRESIVO SE HA IDO AGRAVANDO.

EL MOMENTO ACTUAL SE CARACTERIZA POR LA INSTAURACIÓN DE UN SISTEMA DE PENSAMIENTO OBSESIVO EN RELACIÓN A SU PROBLEMA LABORAL, QUE PARASITA TODA SU ACTIVIDAD PSÍQUICA Y QUE INFLUYE NEGATIVAMENTE EN SU CAPACIDAD COGNITIVA EN FORMA DE FALTA DE ATENCIÓN. DIFICULTAD DE ELABORACIÓN DE OTROS PENSAMIENTOS Y TENDENCIA A LA DISPERSIÓN, ASÍ COMO POR LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD 'DE ELABORAR PROYECTOS FUTUROS.

EN CUANTO AL TRATAMIENTO, EL MISMO CONSISTE ADEMÁS DE LA VARIEDAD DE FÁRMACOS PRESCRITOS POR SU MÉDICO PSIQUIATRA, EN LA OPORTUNA TERAPIA DE APOYO DE ORIENTACIÓN COGNITIVO CONDUCTUAL.

DADAS LAS CARACERISTICAS DE EL CUADRO Y EL ENQUISTAMIENTO DE LA SINTOMATOLOGÌA, LA MALA EVOLUCIÓN Y EL ALTO IMPACTO PSICOLOGICO QUE EL PROCESO HA CAUSADO EN EL PACIENTE, SE PREVÉ UN TRATAMIENTO DE LARGA DURACIÓN'.

NOVENO.- En fecha 22-6-15 el actor presentó escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional social ante el Ayuntamiento de Rentería que fue desestimado mediante resolución dictada en fecha 20-7-15'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Desestimando la demanda interpuesta por Jesús frente al Ayuntamiento de Rentería-Errenteriako Udala, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Ayuntamiento Errentería-Errenteriako Udala (Ayuntamiento a partir de ahora).

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 25 de mayo de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 21 de junio, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jesús solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 16 de octubre de 2015, el pago de 992.083,20 euros, incrementados con el interés legal del dinero desde las varias fechas que a tal efecto relaciona, con carácter principal o subsidiario, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos ante el presunto incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales exigibles en materia de prevención de riesgos laborales al Ayuntamiento, a lo cual adicionaba la realización de una carta de disculpas por parte de la mencionada, y a publicar la misma, o en su caso la sentencia estimatoria, en los tablones de anuncio de cada centro de trabajo y en el intranet, exposición que tendría lugar durante treinta días y de manera ininterrumpida.

La sentencia de 1 de marzo de 2016 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); referencia procedimental que mantendremos y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo, así como los posteriores, completar la relación de hechos probados, y que en este caso daría lugar al segundo bis. Cita a esos efectos los documentos incorporados a los folios 279 a 282, 290 a 292, 303 a 306; de las actuaciones en curso. El texto que propone es el que sigue:

'D. Jesús , mediante escrito de 26/07/2006, dirigido al Director de Protección Ciudadana del Ayuntamiento de Errenteria, puso en conocimiento de éste -entre otras cuestiones-, que desde hacía más de un año estaba en tratamiento psiquiátrico. Información que le fue reiterada por escrito de 1/02/2007, en el que asimismo le expuso que la situación vivida en relación a su trabajo, le había causado serios trastornos psicológicos que derivaron en varios meses de baja y casi dos años de tratamiento en el CSM'.

Dicho añadido no es asumible. Así, tenemos que resaltar el ordinal undécimo, puesto a su vez en relación con el que le precede, de la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de 30 de marzo de 2009, de Donostia/San Sebastián. Resolución que devino firme e inatacable en este aspecto, ya que esta Sala no modificó el relato fáctico en nuestra posterior resolución del siguiente 13 de octubre, rec. 1705/2009, pues las discrepancias fueron meramente jurídicas.

En ese orden de cosas, el hecho undécimo afirma que:'No existen antecedentes psiquiátricos'y tal referencia no puede ser sino al 5 de julio de 2007, que es cuando inicia el primero de los procesos de incapacidad temporal allí controvertidos. Por tanto, las afirmaciones que hoy se pretende añadir, todas referidas a datos anteriores al mes y año que acabamos de relacionar, son contrarias y sin valor en este litigio.

Y todo ello haciendo sin entrar en su trascendencia final en este proceso.

TERCERO.-A continuación hay que pronunciarse sobre el nuevo párrafo que pretende incluir en el quinto ordinal del relato fáctico, concretamente entre los que son primero y segundo. Menciona con esa finalidad los documentos incluidos en los folios 516, 549 vuelto y 553; de las presentes actuaciones La redacción que propugna es la siguiente:

'En dicha demanda el Sr. Jesús solicitaba el reconocimiento de que el derechos a las percepciones económicas de los periodos de Incapacidad Temporal derivados de Accidente de Trabajo relativo a los periodos 5/07/07 al 13/03/08; del 5/06/08 al 6/11/08 y de 16/11/09 al 24/04/11 debían de ser incrementadas en un 50%, y se condenara a las demandadas, en la responsabilidad que a cada una corresponda, a estar y pasar por esta declaración y abonar la prestación correspondiente. Es decir, el periodo temporal que era objeto de litigio, por la preclusión temporal del Suplico de la demanda interpuesta, era el periodo que va desde el 5/07/07 al 24/04/11, fechas de las bajas por IT del actor.'

Misma suerte ha de correr que el anterior, aunque por una causa distinta. En este caso al ser redundante. A dichos efectos, tanto la resolución de instancia, en este caso del Juzgado de lo Social num. Cinco, también de Donostia/San Sebastián, como la de esta Sala que analizó el Recurso interpuesto contra la misma - 9-10-2012, rec. 2082/2012-, figuran expresamente relacionados en los ordinales quinto y sexto. De tal manera que tales menciones suponen que han sido efectuadas a su integro contenido.

CUARTO.-Es el turno del que pretende que sea el hecho probado sexto bis. Invoca a tal fin los documentos incorporados a las pags. 202 a 208, en realidad a 205, del CD, a su vez numerado con el folio num. 192; de las actuaciones en curso. Esta solicitud se concreta en los siguientes extremos:

'Tras haber sido dado de alta médica, el actor recuperó su salud, y se reincorporó de forma efectiva a sus labores de técnico de protección civil el 26/04/2011, interviniendo en actuaciones propias de su cargo en fiestas patronales y participando en el comité de seguridad y salud laboral, a pleno rendimiento hasta que le volvieron a vaciar de contenido su puesto de trabajo.'

Tampoco lo aceptaremos, pues deba reputarse como de innecesario. En primer lugar, ese documento figura expresamente nombrado y comentado en el apartado c.4, del fundamento de derecho cuarto de instancia, por lo que teniendo en cuenta que de acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), ¿sentencias de 19-7-85 y 6-5-86 , por ejemplo-, tales hechos tienen el mismo valor aunque estén en lugar procesalmente inadecuado.

Asimismo, algunas de las expresiones, sobre todo el último inciso, introducen expresiones predeterminantes del fallo; olvidando que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones jurídicas tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica, por lo que de constar se deben tener por no puestas.

QUINTO.-Solicita a continuación añadir un nuevo ordinal al relato fáctico y que sería el séptimo bis. Relaciona a esos efectos el documento incluido en los folios 113 a 151; de las presentes actuaciones. No lo reproducimos por su extensión y en ese sentido nos remitimos a las pags. 7 a 22 del Recurso.

Lo primero que indicaremos es que ese informe está emitido en el 2014, y no en el 2012, como señala el Sr. Jesús . Esa referencia no es baladí, pues a su vez nos permite identificarlo con el que expresamente consigna el apartado d), igualmente del cuarto fundamento de derecho de instancia. Con ello queremos indicar que ese documento no ha sido desconocido por la Juzgadora y aunque le otorgue una interpretación bien distinta. Visto lo cual tampoco es admisible la modificación y por lo que ya dijimos en el fundamento de derecho que precede en una situación similar.

SEXTO.-La última de las adiciones correspondería al que el actor renumera como hecho probado séptimo ter. Cita con esa finalidad el documento incorporado a los folios 312 a 314. El tenor de su propuesta es el que a continuación desglosamos:

'Desde el año 2005 hasta el año 2014, el actor ha sufrido en su puesto de trabajo de Técnico de Protección Civil del Ayuntamiento de Errenteria hasta 34 diferentes asignaciones de funciones.'

No podemos asumirla. En ese orden de cosas y haciendo caso omiso de las palabras'ha sufrido',que pueden considerarse predeterminantes del fallo, observamos que su contenido está lleno de subjetivismos y toda clase de opiniones, por lo que su elaboración por el recurrente cobra aquí una consideración negativa desde el punto de vista probatorio. Por demás, de existir documentación que avalaran esas 34 funciones distintas, esa es la que habría tenido que nominarse.

SÉPTIMO.-El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y nuevamente de la LRJS .

El Sr. Jesús estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los nums. 2 y 4, del art. 222, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC); los nums . 1 y 3, del num. 42, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; el art. 127.3, del TGSS, actual art. 164, del Real Decreto Legislativo 8/2015 ; el art. 24, de la Constitución , y la jurisprudencia de la que relaciona algún ejemplo.

Argumenta que no es factible aplicar la cosa juzgada al litigio en curso en su vertiente negativa y ni tan siquiera la positiva. Señala que el recargo de prestaciones es independiente de la indemnización por los daños y perjuicios que pueda generar un accidente de trabajo; de tal manera que aun no declarándose el primero, pueda asumirse tal indemnización. Asimismo, que las sentencias de esta Sala de 13-10-09 y de 9-10-2012 , tampoco afectan al presente debate, ya que en ambos casos resaltan que no existen datos suficientes en esas actuaciones, para obtener determinadas conclusiones. Pero es que en cualquier caso, continúa, se ha producido un hecho relevante con posterioridad, cual es el informe de Osalan de fecha de salida de 25 de abril de 2014, en realidad es de de 9 de abril, que realiza nuevas valoraciones, consideraciones e introduce elementos probatorios en relación a cada uno de sus accidentes laborales y por ende de los incumplimientos del Ayuntamiento. Subsidiariamente, dice que no pueden entenderse como juzgados todos los hechos posteriores al 25 de abril de 2011, pues la última de las sentencias referidas solo analiza los periodos de IT hasta el día anterior, por lo que habría que analizar lo ocurrido desde esa fecha y hasta el 25 de junio de 2014, en la que se le reconoce afecto a una incapacidad permanente total (IPT).

Para centrar el debate, vemos conveniente efectuar una serie de precisiones teniendo en cuenta algunos de los alegatos del funcionario interviniente.

-El debate no gira sobre el instituto de la cosa juzgada negativa, que nadie la invoca, ni aplica, sino respecto a la que se conoce como su vertiente positiva ¿ art. 222.4, de la LEC -. Visto lo cual todas las referencias que a partir de ahora hagamos se remitirán a esta última figura.

Institución que, recordemos, se caracteriza por no exigir:'¿la completa identidad, que es propia del efecto negativo y que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, pues basta que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado¿' ¿TS, 12-7-2013, rec. 2294/2012 -.

-Uno de los factores básicos que sustentan la cosa juzgada, es el principio constitucional de la seguridad jurídica; por ende trata de evitar que se den soluciones judiciales distintas a procesos interrelacionados. Por tanto, es inviable traer y/o reproducir elementos probatorios que no se tuvieron en cuenta en anteriores procesos, o no se trajeron al mismo pudiéndolo efectuar. En ese orden de cosas es conveniente recordar el art. 400.2, de la LEC , cuando establece que a efectos de cosa juzgada, los:'¿hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.Es decir se produce un efecto preclusivo respecto a futuros procedimientos que puedan considerarse conexionados.

-No es un requisito inexorable para reivindicar una indemnización como la solicitada, el que previamente se haya pedido y obtenido un recargo en las prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y como indirectamente viene a reconocer la sentencia del TS de 17- 2-2015, rec. 1219/2014 , y que muy forzadamente invoca el recurrente por no venir realmente al caso. Pero ello no quiere decir que si efectivamente se pidió y fue rechazada judicialmente, lo allí resuelto no pueda desplegar una serie de efectos y entre ellos el que ahora nos ocupa.

Así lo corroboran las dos resoluciones del TS que relaciona la Juzgadora de instancia, recordemos la ya mencionada de de 12-7-2013 , y por remisión a ella la posterior de 22-6-2015, rec. 853/2014. La primera de ellas incide en que:'¿la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos. Por ello, las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso¿'. Pues no hay que olvidar, continúa la citada, que la sentencia que se elaboró sobre el recargo: '¿tuvo que decidir también sobre la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención¿'.Y a lo que no obsta, el que:'¿Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos¿'.

Finalmente, dicho instituto deja de desplegar los efectos relacionados, si se producen hechos posteriores y lo suficientemente novedosos y sustanciales que puedan alterar los primitivos términos del debate.

OCTAVO.-Sentadas estas bases y aplicándolas al supuesto concreto que se trae a colación, obtenemos las siguientes conclusiones:

El Sr. Jesús promovió en su momento un expediente de recargo de prestaciones y que una vez judicializado obtuvo una primera sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social num. Cinco, fechada el 1 de junio de 2012 , que posteriormente fue confirmado por esta Sala por resolución del siguiente 9 de octubre. Esta última negaba de forma expresa la existencia de relación de causalidad entre sus bajas médicas y el derecho al recargo ¿fundamento de derecho tercero-, y pese a que todas ellas se hubieran previamente asignado a la contingencia de accidente de trabajo.

De acuerdo a la jurisprudencia del TS que reseñábamos en párrafos anteriores, dicha sentencia al haber devenido firme ¿sexto hecho probado-, despliega efectos de cosa juzgada sobre el debate que se quiere reintroducir respecto a la concurrencia de la relación de causalidad pretendida y, en consecuencia, podríamos confirmar la existencia de cosa juzgada y siempre positiva.

Carecen también de relevancia aquellos datos de hecho o argumento jurídicos que el recurrente invoca en estos momentos y que a su vez se refieren a situaciones anteriores; igualmente por lo expuesto, recordemos el art. 400.2, de la LEC . Igualmente, cuando intentando abundar en lo anterior y con el fin volver a juzgar la alternativa actualmente sostenida, se refiere a la insuficiencia de hechos/pruebas que comentamos en algún momento, tanto en la sentencia mencionada en el párrafo anterior, como en la de 13-10-09.

NOVENO.-Sin embargo, aquí no finaliza el debate. Surge una nueva cuestión a solventar, cual es si esta declaración ha de limitarse a una determinada fecha, como defiende el actor subsidiariamente. O tiene carácter definitivo como indica el Ayuntamiento, es decir hasta el 25 de junio de 2014, y que el propio demandante fija como día final, tomando en consideración que es cuando le fue reconocida una IPT ¿ordinal octavo-, y por ende se desvincula de su profesión habitual.

En ese sentido, es cierto que el recargo de prestaciones tomaba como sustento directo los tres periodos de IT que había sufrido por razones psicológicas, y el último con final el 24 de abril de 2011. Sin embargo, también lo es que ante el Juzgado de lo Social num. Cinco, se extendió la discusión a cuestiones posteriormente acaecidas, de tal manera que fueron objeto de análisis e, incluso, incorporadas al relato fáctico en la sentencia dictada el 1 de junio de 2012 . Nos estamos refiriendo a un informe de Osalan fechado el 31 de octubre de 2011 ¿hecho probado décimo tercero de dicha sentencia-. Pero es que además y como parece que el contenido de ese informe no era lo suficientemente interesante para sus tesis, lo intentó suprimir en el Recuso y tal solicitud fue expresamente rechazada por esta Sala ¿fundamento de derecho segundo B)-; informe que asimismo tuvimos en cuenta en la posterior argumentación jurídica allí esgrimida para rechazar que detectáramos'conductas empresariales anómalas a los efectos ahora analizados'-fundamento de derecho tercero-.

Enlazando con lo anterior, constatamos que al momento del dictado de la resolución de instancia que ahora estamos relacionando, el actor había ya iniciado un nuevo periodo de IT, y que se extendió desde el 20 de marzo de 2012 y hasta 17 de agosto de 2013 ¿ a su vez ordinal séptimo de la sentencia por el Juzgado num. Dos-. Nada se declara probado sobre hechos de relevancia acaecidos en ese concreto periodo y a los fines litigiosos. Por tanto, la cosa jugada tendría virtualidad y, cuando menos, a todo lo acontecido hasta el 17 de agosto de 2013 y, a su vez, desde el día siguiente y hasta el 25 de junio de 2014, fecha ya comentada en un párrafo anterior.

Siguiendo con nuestro hilo argumental, para el actor y siempre atendiendo a su Recurso, el dato más relevante y a la vez con fuerza suficiente para que no pueda hablarse de cosa juzgada en ese último periodo, es el informe de Osalan, en este caso el de 2014, y también citado con anterioridad.

De ese extenso informe hemos de limitarnos a su epígrafe 13, en cuanto que analiza la situación generada ante el periodo de IT iniciado el 20 de marzo de 2012, y siempre buscando la congruencia temporal con lo que hasta ahora hemos expuesto. En concreto, habrá que ver si han acaecido nuevas y a la par negativas actuaciones del Ayuntamiento desde agosto de 2013, insistimos, que amparen el reconocimiento de la relación de causalidad hasta ese momento denegada.

A tal fin, nos referiremos al subapartado'Consideraciones a tener en cuenta en la actualidad'¿folios 149 y 150-; y que a su vez tiene relación con una nueva forma de trabajar a partir de enero de 2014, concretamente en su domicilio, y a la que el Sr. Jesús dio su conformidad ¿séptimo hecho probado-. Pues bien, todas las recomendaciones que allí se desglosan y exclusivamente en relación al nuevo puesto, son las generales y habituales en cualquiera de que se trate, más si tiene un nuevo carácter, o sea no son especialmente relevantes a los fines ahora tratados. Sobre todo, añadiremos que tampoco se demuestran que se hayan omitido por parte de la demandada hasta el siguiente mes de junio.

En consecuencia, ratificaremos la aplicabilidad de la cosa juzgada en su vertiente positiva. Y que a su vez hace inviable que nos pronunciemos sobre el resto de cuestiones planteadas por la parte actora.

DÉCIMO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el compareciente goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Jesús , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Donostia/San Sebastián, de 1 de marzo de 2016 , dictada en el procedimiento 649/2015; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1153-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.