Sentencia SOCIAL Nº 1294/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000003/2018
NIG: 3803844420160004827
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001294/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000673/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Borja ; Abogado: HUMBERTO SOBRAL GARCIA
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 ; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE
TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE
Recurrido: Fidela ; Abogado: HUMBERTO SOBRAL GARCIA
Recurrido: Frida ; Abogado: HUMBERTO SOBRAL GARCIA
Recurrido: Genoveva ; Abogado: HUMBERTO SOBRAL GARCIA
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
Dª MARÍA del CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Dª MARÍA del CARMEN GARCÍA MARRERO
D. EDUARDO RAMOS REAL
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de diciembre de de 2018.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente sentencia
En el rollo de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS)
y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 7 de septiembre
de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
673/2016 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO
RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Fidela , actuando en nombre propio y en el de sus hijas menores Dª Frida y Dª Genoveva , contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y el Ilmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 7 de septiembre de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El dictamen-propuesta del EVI de 28 de abril de 2016 establece: Analizado escrito de reclamación previa y la documentación obrante en el expediente, se constata que la situación global clínica- funcional del trabajador le limita para actividades de sobrecarga física mantenida de intensidad moderada- severa, derivadas de las complicaciones tardías de su diabetes mellitus con estabilidad clínica actual.



SEGUNDO.- Por el decreto nº 2016-0853 del 8 de junio de 2016 se autoriza la movilidad funcional de Don Borja para la realización de funciones de oficial de primera para que ocupe el puesto identificado en la RPT con el código USO-L-11 con el objeto de compatibilizar el derecho al trabajo del empleado, con su estado de salud y con las limitaciones establecidas por el servicio de prevención.

TERCERO.-. Don Borja realizaba con anterioridad a la movilidad funcional las siguientes funciones: .-Subir y bajar de las escaleras móviles. .- Trabajo en altura superior a tres metros. .-Subir y bajar en la grúa para cambio de bombillas. .- Cargar rollos de cable de 30 kilogramos. .- Cargar la escalera móvil de peso superior a 15 kilogramos. .- Cargar la caja de herramientas de peso superior a 15 kilogramos. .- Realza grandes esfuerzos fisicos en el enhebrado del cable.

CUARTO.- Don Borja realizaba con posterioridad a la movilidad funcional las siguientes funciones: .- Gestionar la recogida y entrega de materiales. .- Controlar el correcto estado de funcionamiento del almacén. .- Mantener el orden y la limpieza del material,instalaciones y equipo. .- Realizar cualesquiera otras tareas encomendadas por el superior en el marco de la categoría profesional, así como las necesarias para el desarrollo de las función asignada a la unidad administrativa.

QUINTO.- A Don Borja se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 1.216,07 euros, siendo el porcentaje de la pensión el 55% y efectos del 8 de marzo de 2016. El mismo fallece el 14 de febrero de 2017.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por Don Borja , y, en consecuencia; se declara la compatibilidad de la percepción de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de electricista con el puesto de trabajo de mantenimiento de Don Borja , con el consiguiente abono de la prestación de incapacidad permanente total desde el reconocimiento de la misma, el 8 de marzo de 2016, hasta el 14 de febrero de 2017, fecha de fallecimiento de Don Borja , y una base reguladora de 1.216,07 euros (...).



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión articulada por la actora, Dª Fidela (que actúa en nombre propio y en el de sus hijas menores Dª Frida y Dª Genoveva ), esposa que fuera del pensionista D. Borja , que solicitaba que se declarara el derecho que tuviera en su día su fallecido esposo de seguir percibiendo la pensión por invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial de Primera Electricista, que le había sido reconocida por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 27 de mayo de 2014 y que se revocara la resolución del mismo Organismo de fecha 20 de junio de 2016 que suspendía el pago de la misma por incompatibilidad entre la pensión que cobraba y los trabajos que realizaba como Oficial de Almacén.

Frente a la misma se alza el Instituto demandado mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se desestime totalmente la demanda que origina el presente procedimiento y se confirme la resolución administrativa adoptada en su momento.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Instituto recurrente la infracción del artículo 198 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 18 párrafo 4º de la Orden de 18 de enero de 1996 de aplicación y desarrollo del RD 1.300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el actor, estando en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial de Primera Electricista (derivada de enfermedad común), comenzó a prestar servicios en el Ayuntamiento para el que prestaba servicios en un puesto adaptado de Almacenero, profesión que exige al mismo realizar funciones para las que supuestamente estaría incapacitado, por lo cual el ejercicio de dicha profesión ha de ser considerado incompatible con la percepción de la pensión de incapacidad permanente total que venía disfrutando.

El apartado 4 del artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social (actualmente 194 párrafo 1º letra b) define el grado de invalidez permanente total, que fue el reconocido al esposo de la actora en vía administrativa por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10 de julio de 2002, sin que conste que haya experimentado variación hasta la actualidad, diciendo que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Así, el propio concepto legal de este grado de incapacidad permanente implica la posibilidad de dedicarse a otra profesión distinta de aquella para la que fue declarado incapacitado. En coherencia con tal disposición, el artículo 198 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social , precepto regulador de las compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por invalidez permanente, dispone que: 'En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'; determinación reglamentaria que ha de entenderse referida a la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, cuyo artículo 24 párrafo 3º dispone que: 'La pensión vitalicia por incapacidad permanente total para la profesión habitual, será compatible con la percepción de un salario, en la misma empresa o en otra distinta. Cuando la invalidez del trabajador afecte a la capacidad exigida, con carácter general, para desempeñar el nuevo puesto de trabajo, aquél podrá convenir con el empresario que el salario asignado a ese puesto de trabajo se reduzca en la proporción que corresponde a su menor capacidad, sin que tal reducción pueda exceder, en ningún caso, del 50 por 100 del importe de la pensión'.

Se deduce claramente de los preceptos transcritos que la percepción de la pensión vitalicia por incapacidad permanente total para la profesión habitual sólo resulta incompatible con la dedicación a trabajos que coincidan con todas o las fundamentales tareas de aquella profesión para la que se le declaró la incapacidad.

Por otra parte, el artículo 18 párrafo 4º de la Orden de 18 de enero de 1996, de desarrollo del Real Decreto 1.300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, dispone: 'Si el procedimiento se hubiere iniciado en razón a que el perceptor de la pensión de invalidez permanente estuviera ejerciendo trabajos por cuenta propia o ajena, y no se hubiere constatado error de diagnóstico o mejoría que justifique el reconocimiento del derecho a las prestaciones por invalidez permanente, en un grado de incapacidad inferior o la aptitud para trabajar, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social actuará de conformidad con la normativa en vigor y, en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el artículo 141.2 de la ley General de la Seguridad Social '.

Para declarar la incompatibilidad que pueda dar lugar a la suspensión del percibo de la pensión por incapacidad permanente total, es necesario, por tanto, que se pruebe la identidad, o, al menos, la sustancial coincidencia, entre las tareas fundamentales de la profesión habitual para la que se declaró incapacitado a alguien y las tareas fundamentales de la profesión actualmente desempeñada por el mismo, por cuanto que la incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. A sensu contrario, la percepción de la pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual es incompatible con la realización de las tareas fundamentales de dicha profesión, de manera que mientras éstas se ejerzan, procede dejar en suspenso el a bono de la pensión.

Pues bien, en el presente caso, en el que no ha existido error de diagnóstico o mejoría que justifiquen la revisión del grado de incapacidad permanente total que el esposo de la actora tenía reconocido, para declarar la incompatibilidad que pueda dar lugar a la suspensión de la percepción de la pensión por incapacidad permanente total, era necesario que se probase la identidad, o al menos la sustancial coincidencia, entre las tareas fundamentales de la profesión habitual para la que se le declaró incapacitado y las tareas fundamentales de la profesión ejercida actualmente, recayendo la carga de dicha prueba sobre el Instituto recurrente.

En el caso de autos el Sr. Borja fue en su día declarado inválido para su profesión habitual de Oficial de Primera Electricista, la cual implicaba realizar tareas tales como: subir y bajar de las escaleras móviles; realizar trabajos en altura superior a tres metros; subir y bajar en la grúa para cambio de bombillas; cargar rollos de cable de 30 kilogramos; cargar la escalera móvil de peso superior a 15 kilogramos; cargar la caja de herramientas de peso superior a 15 kilogramos; y realza grandes esfuerzos físicos en el enhebrado del cable.

Tareas todas ellas que incide en la limitación que sufre el demandante en la realización de actividades de sobrecarga física mantenida de intensidad leve moderada derivada de las complicaciones tardías de su diabetes mellitus.

Posteriormente el actor comienza a prestar servicios en la misma empresa en un puesto de trabajo adaptado como Almacenero, el cual implica realizar tareas de: gestión de recogida y entrega de materiales; control del correcto estado de funcionamiento del almacén; y mantenimiento del orden y la limpieza del material, instalaciones y equipo.

Confrontando los cometidos esenciales de ambos puestos de trabajo, se concluye fácilmente que el actor, como Almacenero, no realiza las tareas fundamentales de su anterior profesión habitual de Oficial de Primera Electricista, para la que fue declarado inválido permanente total, puesto que no tiene que realizar sobrecargas mantenidas de ningún tipo.

En atención a las consideraciones expuestas y al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 673/2016, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.