Sentencia Social Nº 1295/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 575/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000575/2015

NIG: 3501644420130008491

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001295/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000851/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Tamara ANTONIO JOSE GONZALEZ GUERRA

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En las Palmas de Gran Canaria, a 25 de Septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tamara , representada por la Letrada Dª Yolanda Rivero Navarro, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de fecha 30/10/14 dictada en Autos nº 851/13 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por Dª Tamara contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La parte actora está afiliada al Régimen de general de la Seguridad Social. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para sus profesión de dependiente por resolución del INSS 19-07-2013.

2.- El demandante presentó reclamación previa solicitando la total que fué desestimada.

3.- La base reguladora de la pensión es la de 695,23 euros mensuales .El complemento para Gran Invalidez asciende a 563,90 euros.

4.- La parte actora padece las siguientes patologias: ESPONLOSIS CERVICAL SEVERA.MIELOPATIA CERVICAL. ESPODILOSISI DORSAL.ARTRODESIS L-1-S-1 POR ESTENOSIASI Y ESCOLIOSIS LUMBAR.ENFERMEDAD DE KIENBOCK CON LIMITACION PARA TRABAJOS DE ESFUERSOO FLEXO-EXTENSION D ELA COLUMNA. SINDROME ANSIOSOS DEPRESIVO LEVE CON LIMITACION A CONDUCCION DE VEHICULOS O MANIPULACION D EMERCANCIAS PELIGROSAS (del informe del médico forense).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Tamara contra INSS y TGSS, en reclamación de gran invalidez y subsidiariamente absoluta,absolviendo al organismo demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 1/06/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 10 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Tamara , impugnó judicialmente la resolución administrativa que la declaró afecta de una incapacidad permanente total para su trabajo de dependienta de comercio textil, interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas.

Contra la anterior sentencia la beneficiaria recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de ampliar el ordinal cuarto, y, otro de censura jurídica, que, con cobijo en el apartado c del Art. 193 LRJS, se compone de dos apartados. En el primero, denuncia la infracción por inaplicación del Art. 137.1.d y 137.6 LGSS, o subsidiariamente del Art. 137.1.c y 5 del mismo cuerpo normativo y de la doctrina judicial que cita sobre los rasgos configuradores de la incapacidad permanente absoluta. En el segundo, con mención de diversas SSTC sobre el deber de motivación de las resoluciones judiciales, y de otra de la Sala de lo Social del TSJ de la Rioja, cuya fundamentación jurídica transcribe parcialmente, se queja de la falta de motivación e incongruencia de la sentencia recurrida.

La entidad gestora no se ha opuesto al recurso

SEGUNDO.- En el segundo apartado del motivo destinado al examen del derecho aplicado, la recurrente expresa '...por el Juez a quo ...tan solo establece como fundamentos de derecho segundo y tercero el concepto legal de incapacidad permanente absoluta y la calificación jurisprudencial de la misma, y a establecer que mi mandante 'no está incapacitada para todo tipo de trabajo', y ello lo hace de manera superficial sin valorar en profundidad las patologías que padece la Sra. Tamara y las limitaciones y consecuencias de las mismas, lo que hace patente la falta de motivación de la sentencia recurrida y consecuente indefensión a esta parte.

Además en el fundamento de derecho tercero se argumenta que 'en relación a la patología que afecta a la pelvis' cuando lo cierto es que a la actora no se le ha diagnosticado patología alguna de pelvis, siendo evidente una absoluta incongruencia de la sentencia objeto del presente recurso, lo que nos causa indefensión'

No obstante la defectuosa técnica procesal empleada por la recurrente, razones de método determinan que en primer lugar examinemos el motivo de quebrantamiento de forma originador de indefensión que materialmente articula por un cauce procesal inadecuado, pues dicha impugnación dirigida a denunciar dos vicios internos de la sentencia, a la que se tacha de contravenir los Arts. 218 LEC y 97.2 LRJS , lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el Art. 24 CE , hubo de haberse planteado por la vía del apartado a del Art. 193 LRJS , sin que las deficiencias formales apuntadas impidan a la Sala la resolución de la problemática suscitada, ya que conforme a consolidada doctrina constitucional, no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, lo que impide el rechazo del examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte ( STC163/1999, de 27/09 ; 93/1997, de 8/05 y 135/1996, de 23/07 )

A) En cuanto al deber de motivación de las sentencias que imponen los Arts. 97.2 LRJS , 218.2 LEC y 120.3 CE , la jurisprudencia constitucional ( SSTC 145/2012de 2 / 07; 183/11 de 21/11 ; 66/10 de 18/10 ) y la ordinaria ( SSTS/IV 18/11/10 [RJ 9170 ], 15/06/10 [RJ 7120 ], 4/03/08 [RJ 1902]) han sentado los siguientes criterios:

1) El derecho fundamental derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el Art. 24 CE , garantiza el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso.

Ello implica, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo término, que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad.

2) El fundamento de la decisión judicial ha de basarse en la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia

3) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales.

4) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales

5) No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación judicial, ni es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

B) En cuanto a la exigencia de la congruencia interna de las sentencias que imponen los Arts. 218 LEC y 97.2 LPL , la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 22/07/2011 Rec. 24/2011; 5/05/2011 Rec. 30/10 ), recogiendo la doctrina constitucional ( SSTC 136/1987 , 144/1991 , 67/1993 , 113/1999 , 182/2000 y 172/2001 ), ha sentado los siguientes principios:

1. - El fundamento de la incongruencia se encuentra en que, conforme el principio dispositivo que impera en el proceso laboral corresponde a las partes, a través de su demanda y de la resistencia que pueda oponer el demandado en su defensa, delimitar tanto el objeto del proceso, como del debate. Ello implica que debe existir una adecuada correlación entre la pretensión así delimitada, y la sentencia que la resuelve.

2.- Como exigencia derivada del principio dispositivo, la congruencia es un requisito atinente a la adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, tanto en la primera instancia -prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes-, como en la segunda -prohibición de la reformatio in peius-.

3.- El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formulan sus pretensiones, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal, sustrayendo a las partes su verdadero debate contradictorio y pronunciando un fallo no adecuado o ajustado a las recíprocas pretensiones de las partes.

4.- El órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia «extra petitum» cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Y, por otro lado, el principio «iura novit curia» le permite fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes ( SSTC 56/07 de 12 de marzo , 133/10 de 2/12 )

C) En el caso sometido a nuestra consideración ninguno de los vicios internos que se imputan a dicha resolución se han producido.

En efecto, en el hecho probado cuarto el Juez a quo recoge el cuadro residual que la demandante padece, añadiendo que dicha convicción se ha obtenido del informe médico forense, reiterando dicha afirmación en el primer fundamento de derecho, y en el tercer razonamiento jurídico, expone de manera absolutamente clara las razones por las que jurídicamente la situación clínica que declara probada no incapacita para el desempeño de todo tipo de actividad laboral, pues en el segundo párrafo distingue claramente entre las patologías físicas, que según el criterio judicial impiden para actividades de corte físico exigente y requirentes de deambulación prolongada, y las psíquicas, que se califican de leves, e invalidantes únicamente para trabajos de elevadas exigencias intelectuales, pero no para aquellos otros que sean sencillos y elementales.

Aunque de manera ciertamente escueta, se explicita de forma suficiente cuales han sido las razones que han llevado al Juzgador a quo a excluir que la demandante fuera tributaria del grado de incapacidad permanente reclamado en demanda, con lo que el deber de motivación de la sentencia ha sido escrupulosamente satisfecho sin mermar el derecho de defensa de la parte a la que se le ofrecen con total concreción y claridad cuales son los motivos jurídicos en que se ha hecho descansar el pronunciamiento decisorio de la parte dispositiva de dicha resolución.

Es verdad que al describir a las dolencias físicas se habla de la afectación de la pelvis, sin embargo, esa mención no pasa de constituir un simple error material de transcripción, susceptible de ser rectificado en cualquier momento ( Art. 267 LOPJ ), debiendo entenderse referida dicha expresión a la patología de columna, como fácilmente se advierte a la vista del contenido del hecho probado cuarto, y del propio informe médico forense que ha servido de base al Juzgador a quo para establecer las premisas fácticas sobre la situación clínica de la demandante.

No existe por tanto incongruencia alguna, pues la sentencia de instancia se pronuncia y resuelve sobre el grado de incapacidad pretendido por la demandante sin incurrir en la más mínima desviación entre la pretensión ejercitada por la actora y la respuesta judicial a sus pedimentos que se acomoda estrictamente a los contornos de la contienda judicial planteada por las partes.

En consonancia con lo previamente razonado, el motivo decae.

TERCERO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Para el hecho probado cuarto, en el que, con asiento probatorio en el informe del médico forense, se consignan las dolencias que aqueja la demandante y el menoscabo funcional que originan se solicita su sustitución por el siguiente texto alternativo:

'La actora padece las siguientes patologías: espondilosis cervical severa, mielopatía cervical, espondilosis dorsal, artrodesis L1-S1 por estenosis y escoliosis lumbar. Enfermedad de Kienbock estadío IIi en mano izquierda, cervicoartrosis y patología lumbar intervenida quirúrgicamente de manera crónica e irreversible, con limitaciones para trabajos que requieran carga descarga de pesos, mantener actividad física, como andar de manera prolongada y por terrenos irregulares, posturas mantenidas en columna, bipedestación prolongada, tareas que requieran trabajos en alturas. Así como trabajos que requieran la flexo extensión y rotación continuada de la columna, y síndrome ansioso depresivo que le dificultan tareas que requieran alto grado de concentración y capacidad ejecutiva (como planificación específica u organización, razonamiento, flexibilidad mental) en grado leve. No podrá realizar trabajos que requieran la conducción de vehículos o la manipulación de mercancías peligrosas'

La reforma fáctica propuesta, básicamente, persigue complementar el relato judicial, en el que, el Juzgador a quo extracta el cuadro residual que figura en el punto 5 del informe médico forense y el déficit funcional asociado que se plasma en el apartado 9 del mencionado dictamen, el cual ha de ser complementado con las afirmaciones fácticas que en cuanto a este último extremo se recogen en el segundo párrafo del tercer fundamento de derecho [la patología que afecta a la pelvis incapacita para profesiones que requieran esfuerzo físico y bipedestación prolongada, la patología psiquiátrica es de intensidad leve y limita para tareas que impliquen alto grado de concentración], pues no obstante la incorrecta ubicación de dichos datos ello no les priva del valor de hechos probados que realmente tienen ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ; 15/09/06 , RJ 7406, 14/12/98 , RJ 99/1010), con la adición de que la afección de la muñeca es de estadío III y afecta la izquierda, y la reproducción literal del apartado conclusiones (9) del indicado dictamen.

Solo admitiremos la incorporación al histórico de la mención relativa a la existencia de limitaciones para la adopción de posturas mantenidas en columna, pues ese menoscabo resulta de forma indubitada del informe en que la parte se apoya y el Juez a quo ha empleado para fijar su convencimiento, omitiendo dicha deficiencia, cuya trascendencia decisoria, es clara al ilustrar sobre una de las limitaciones físicas que presenta la trabajadora que ha de ser evaluada al calificar la incapacidad permanente.

Por el contrario, no admitimos la inclusión del resto del texto propuesto, por no aportar información relevante alguna para cambiar el signo del fallo de la sentencia recurrida, adicional a la que la misma contempla.

En efecto, de la presencia de cervicoartrosis y patología lumbar intervenida ya deja constancia el hecho probado que se quiere variar en su primer inciso, lo que hace innecesaria, por supérflua, su reiteración; el estadío del problema en muñeca izquierda es absolutamente irrelevante, pues lo importante para la calificación de la incapacidad permanente no son los diagnósticos clínicos sino su repercusión funcional y en la versión ofrecida a dicha dolencia no se vincula menoscabo significativo alguno; y, en lo que se refiere a la traducción disfuncional global del cuadro lesional, con la salvedad ya apuntada que hemos acogido, tampoco la que se refleja en la redacción alternativa propuesta difiere en esencia de las que consigna la narración judicial, integrada con las conclusiones de hecho que al respecto se expresan en la fundamentación jurídica.

CUARTO.- En el motivo de censura jurídica la recurrente muestra su discrepancia con la valoración de la incidencia de las limitaciones psicofísicas asociadas a sus padecimientos en su capacidad laboral realizada por el Magistrado de Instancia, pretendiendo la subsunción de su estado en los grados de gran invalidez o subsidiariamente de incapacidad permanente absoluta, con los siguientes argumentos:

- Judicialmente no se han ponderado la totalidad de las afecciones que le aquejan y refleja el informe médico forense en el que se describen unas alteraciones psicofícias de notoria mayor gravedad que las apreciadas por el Juzgado.

- Tampoco se ha tenido en cuenta el dictamen pericial aportado, el cual ha de ser tenido en cuenta y valorado a la hora de fijar las auténticas limitaciones que presenta y resultan invalidantes para el desempeño de cualquier actividad laboral en condiciones de productividad, pues no puede desplazarse en vehículos, ni estar de pie por las limitaciones en la columna, tampoco es capaz de agacharse o flexionarse, camina ayudándose de muletas, no puede realizar desplazamientos largos, no puede permanecer mucho tiempo sentada, no puede realizar giros de columna ni tareas de carga y descarga, y adicionalmente a ello está en tratamiento en la unidad del dolor que le produce efectos adversos, y sufre una enfermedad mental.

A) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (STS 11-3- 1986)

B) Para la resolución del motivo debemos tomar como punto de partida la situación psicofísica que describe el relato judicial tal y como ha quedado configurado en esta alzada, sin que al efecto puedan tenerse en cuenta las afirmaciones vertidas en el escrito de formalización sobre el alcance y la entidad de dichas deficiencias que carecen de respaldo en la probanza, debiendo resaltar que además de que la parte hace una interpretación absolutamente sesgada y subjetiva del dictamen pericial del Dr. Militutinovic, si a su juicio las conclusiones clínicas de dicho dictamen, que no fue ratificado ni sometido a contradicción en el plenario, debían prevalecer sobre las del informe médico forense, hubo de haber formulado el correspondiente motivo revisorio a fin de cambiar la convicción alcanzada por el Magistrado de Instancia con base en este último documento, sustituyéndola por las conclusiones de hecho que resultan del primero de ellos, expresando las razones por las que el mismo está investido de un superior valor probatorio que aquel, resultando inadmisible que a través de una impugnación jurídico sustantiva se intente que la Sala modifique la valoración probatoria realizada por el Juzgado.

Efectuada la anterior precisión, los hechos probados de la sentencia de instancia con la ampliación que hemos introducido al estimar el motivo revisorio, dejan constancia de que la Sra. Tamara acusa dos tipos de patologías de diversa etiología:

- A nivel osteoarticular, presenta un proceso artrósico severo en columna cervical y lumbar, habiendo sido intervenida mediante fijación quirúrgica de los espacios L1-S1 en el año 2010, y enfermedad de kienbock en muñeca izquierda, originando dichos hallazgos limitaciones para la realización de actividades de esfuerzo, como la carga y manejo de pesos, o la realización de movimientos forzados y extremos del raquis de forma continuada, y también para la adopción de posturas mantenidas de columna, como la bipedestación, la deambulación o la sedestación de manera continuada.

- En la esfera psíquica, la trabajadora está diagnosticada de un trastorno ansioso depresivo que cursa con decaimiento anímico y una ligera alteración de la atención y la capacidad para mantener la atención, sin que se aprecie labilidad emocional, ni afectación del curso y el contenido del pensamiento y tampoco de la memoria, lo que condiciona una leve dificultad para la ejecución de actividades que exijan un alto grado de concentración y capacidad ejecutiva o el empleo de máquinas o herramientas que puedan suponer peligro para sí misma o para terceros.

En la situación descrita, la Sala no puede compartir la valoración realizada por el Juzgador de Instancia, ya que no puede afirmarse que la demandante conserve una adecuada aptitud física para la ejecución normalizada de trabajos de corte liviano y sedentario, cuando, el frágil estado de su columna vertebral, con una fijación quirúrgica de todo el segmento lumbar y de la primera vértebra sacra, la limita para estar sentada de manera prolongada durante toda la jornada, por la sobrecarga que para su deteriorada espalda comporta el mantenimiento estático de dicha posición en forma continuada, tal y como con total rotundidad establece el informe médico forense.

Así pues, teniendo encaje la situación de Dª Tamara en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.5 LGSS , único respecto al que podemos pronunciarnos, al ser el único grado invalidante solicitado en la vía administrativa previa y en la demanda rectora del proceso, y no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, debemos estimar el recurso y revocar dicha resolución, reconociendo a la demandante una incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de enfermedad común, con efectos económicos desde la fecha del informe propuesta del EVI (Art. 13.2 párrafo segundo OM 18/01/96).

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tamara , representada por la Letrada Dª Yolanda Rivero Navarro, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de fecha 30/10/14 dictada en Autos nº 851/13, revocando la misma, y, estimando la demanda origen del procedimiento, declaramos que la actora se halla afecta de una incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de enfermedad común, y, en consecuencia, es beneficiaria de una pensión del 100% de su base reguladora mensual de 695'23 €, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 28/06/13, siendo responsable de su abono el INSS, entidad a la que debemos condenar y condenamos a su pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0575/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.