Sentencia Social Nº 1295/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3072/2014 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 3072/14

RECURSO SUPLICACION - 003072/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Carmen López Carbonell

En Valencia, a diez de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1295 de 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 003072/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-09-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000147/2013, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Leonor , asistida del Letrado D. Juan Francisco Moreno Amorós, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Leonor , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Leonor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que por las dolencias que padece la parte actora se encuentra afecto/a de una incapacidad permanente TOTAL para su profesión habitual, con origen en enfermedad comun, condenando a la demandada a estar y pasar por las consecuencias legales de esta declaracion, teniendo derecho la parte actora a percibir la prestación económica correspondiente, siendo su base reguladora mensual la de2.628,82 euros, (le corresponde un porcentaje del 55%) y sus efectos económicos se fijaran al momento en que se de de baja en el Ayuntamiento de Benidorm, más las mejoras, pagas y revalorizaciones legales correspondientes.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Que lal actora Leonor , con DNI núm. NUM000 y afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con núm NUM001 siendo su profesión habitual la de Policia Local del Ayuntamiento de Benidorm (cuestion no discutida entre las partes) .SEGUNDO.-Que se insto por la actora solicitud de expediente de declaración de Invalidez Permanente, siendo emitido informe medico de síntesis por el E.V.I. en base al siguiente diagnostico:rizartrosis bilateral (intervenida en Mato 2012), espondiloartrosis, discopatia cervical sin radiculopatia, sindrome de tunel carpiano bilateral, condromalacia de rodillas bilateral y meniscopatia derecha, Hallux valgus, metatarsalgia, hipertrigliceridemia, antecedente de pancreatitis y colicos renales, con tratamiento de deficiencias mas significativas y trastorno adptativo.TERCERO.- Que con fecha del día10/12/2012, la Dirección Provincial del INSS resolvió que se declaraba que las dolencias del actor NO alcanzaban entidad suficiente para declararle afecto de incapacidad permanente . Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA, siendo desestimada por Resolución expresa del INSS de fecha de salida 25/01/13.CUARTO.-Que el actor solicita se le declare afecto a una Invalidez Permanente TOTAL PARA SU PROFESION HABITUAL; se acredita una Base Reguladora para la Invalidez Permanente total de 2.628,82 euros al /mes,(le corresponde un porcentaje del 55%) estando las partes conformes con dicha Base Reguladora y siendo la fecha de efectos cuando se de de baja como Policia Local del Ayuntamiento. QUINTO.- Que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad comun: rizartrosis bilateral (intervenida en Mato 2012), espondiloartrosis, discopatia cervical sin radiculopatia, sindrome de tunel carpiano bilateral, condromalacia de rodillas bilateral y meniscopatia derecha, Hallux valgus, metatarsalgia, hipertrigliceridemia, antecedente de pancreatitis y colicos renales, con tratamiento de deficiencias mas significativas y trastorno adptativo. Como limitaciones organicas y funcionales presenta según EVI algias osteoarticulares referidas en raquis y extremidades, teniendo dolencias osteoarticulares degenerativas, alteracion referida del animo, quejas de mareos y de fallos de memoria ya estudiadas, tratamiento actual farmacologico, RHB, psicoterapia, IQ rdoilla izquierda hace un año y de rizartrosis mano derecha hace seis meses y medio (según EVI) con evolucion satisfactoria, no estando pendiente de nuevas IQ ni de otras alternativas de tratamiento. Segun el perito neurologo de parte actora, Dr. Bernardino esta diagnosticada de cervicodorsalgia, contractura cervical y de trapecio, rectificacion de la lodorsis cervical fisiologica, mareo cervicogenico, cervicoartrosis, uncoartrosis bilateral de predominio derecho en niveles C3-C4, C4-C5 y C5-C6, hernia discal posterior en los tres niveles acompañando a las barras artosicas, escoliosis lumbar, disfuncion sacroiliaca bilateral, bursitits pertrocanterea bilateral, STC bilateral de predominio izquierdo, sindrome depresivo reactivo, insomnio de mantenimiento, quejas de memoria previos, recomendando evitar la conduccion y que no pase mas de 30 minutos en sedestacion, lo que imposibilita el desarrollo de actividad laboral dado que no puede permanecer sentada mucho tiempo, estar de pie es doloroso, la marcha se compromete por la patologia de los pies y no es recomendable conducir. Segun el perito de parte actora Dr. Florencio la actora padece artrosis grave de columna cervical, asociada a una triple hernia discal sintomatica, rizartrosis bilateral avanzada ya operada en el lado derecho, sindroem de tunel carpiano bilateral, condropatia degenerativa de ambas rodillas de grado moderado, Hallus valgus bilateral deformante con metatarsalgia. Todo ello le supone una irreversible inaptitud fisica para la realizacion de actividades ocupacionales que supongan sobreexigencias biomecanicas de columna cervical, manos, rodillas o pies, es decir, para manejar pesos no ligeros, adoptar posiciones mantenidas de raquis (tanto bidepestacion como sedestacion prolongadas o sin posibilidad de autogestionar cambios posturales frecuentes, ponerse en postuiras forzadas de miembros inferiores (cuclillas , arrodillada, etc..) ejecutar tareas que requieran cierta fuerza y destreza bimanual o aquellas que requieran una aceptable agilidad de piernas.-SEXTO.- Se ha acreditado que la actora es Policia Local, habiendo pasado a segunda actividad hasta que por Decreto de Alcalde del Ayuntamiento de Benidorm de fecha 01/07/2013, vuelve a pasar a primera actividad (servicio ordinario, doc 1).Igualmente se ha acreditado con la testifical practicada en la persona de Modesto , que la actora, de quien fue compañero en la Policia Local durante varios años, no se sentia capacitada para realizar el minimo requerimiento fisico como inlcuos para escribir, hacer informes, conducir, etc... y mucho menos actividades de requerimientos fisicos como proceder a una detencion, separat en una reyerta, etc...para lo que no esta capacitada, teniendo que proceder a su tralado hospitalario por dolores o mareos. -SEPTIMO.- La actora demas consta que se encuentra adscrita al programa de ayuda a domicilio y recibe ayuda de una voluntaria de acompañamiento adscrita al proyecto en actividades de atencion tanto dentro como fuera de su domicilio, con una frecuencia semanal (doc 2), siendole ofrecido dicho servicio por la testigo Encarna , según la cual ayuda en casa de la actora a limpiar, coger peso, acompañamiento al hospital, pues ella no puede conducir, sufriendo la actora mareos, de cervicales y estando operada de una mano, rodilla y con problemas de pancreas, habindola encontrado una vez inconsciente, y teniendo que ayudarla a bajar incluso de la cama , cayendosele a veces hasta una taza de café, y llevando collarin en su casa.'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Leonor , habiendo sido impugnada por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. La sentencia de instancia tras examinar las dolencias y limitaciones funcionales que padece la Sra. Leonor , le declaró afecta de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de policía local y le reconoció el derecho a percibir con cargo al INSS una prestación económica conforme a la base reguladora mensual de 2.628,82€, porcentaje del 55%, 'y sus efectos económicos se fijaran al momento en que se de de baja en el Ayuntamiento de Benidorm', más las mejoras, pagas y revalorizaciones legales correspondientes.

Frente a esta resolución se alzan en suplicación la parte actora, interesando se le reconozca el derecho a percibir la prestación reconocida 'sin que sea necesaria su baja en el Ayuntamiento empleador, sin perjuicio de la incompatibilidad del percibo de pensión para cualquier periodo en que haya permanecido o permaneciere en primera actividad' y se fije la fecha de efectos económicos de la prestación reconocida 'el 11-diciembre-2011'.

2. En el primer motivo del recurso, redactado al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - aunque por error dice 193-c)-, solicita la revisión del hecho probado cuarto, alegando que no hubo conformidad respecto a su contenido y que la determinación de la fecha de efectos económicos es una cuestión jurídica, interesando se fije desde el 11-12- 2012, sin perjuicio de la incompatibilidad de cobrar las pensiones durante los periodos en los que se han cobrado salarios en primera actividad.

Efectivamente se trata de una cuestión jurídica, por lo que procede suprimir del hecho impugnado lo relativo a la fecha de efectos económicos.

SEGUNDO.-1. En el segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, y art. 40 y concordantes de la Ley 6/1999 de la Generalitat Valenciana de 19-abril de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Valenciana. Sostiene el recurrente que dada la redacción del fallo la entidad gestora no le esta abonando la prestación al entender que debe causar baja en el Ayuntamiento, pero la baja debe entenderse referida únicamente a la primera actividad y no a la segunda actividad que es compatible con la pensión de incapacidad permanente total, con cita de STS de 23- 5-2008, solicitando que la pensión reconocida lo sea con efectos desde la baja en primera actividad, sin perjuicio de la posible recolocación en segunda actividad. En el tercer motivo, con igual amparo procesal, denuncia la infracción del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 141 de la LGSS , y solicita se fije la fecha de efectos económicos desde el 11-12-2012 en que debió reconocerse el derecho, alegando que es compatible cobrar la pensión durante la situación de segunda actividad, pero incompatible durante la primera actividad.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4-12-2012, rec. 258/12 , en la que la cuestión a dilucidar es la del alcance que tiene, a los efectos de la calificación de un trabajador como incapaz permanente en grado de total para su profesión habitual, el hecho de que esté desempeñando una 'segunda actividad' en la misma empresa y en el mismo grupo profesional al que estaba adscrito, -con cita de SSTS/IV 10-10-2011 (rcud 4611/2010 ), 3-5-2012 (rcud 1809/2011 ), 22-5-2012 (rcud 2111/2011 ), 7-6-2012 (rcud 1939/2011 ), 2-7-2012 (rcud 3256/2011 ), 4-7-2012 (rcud 1923/2011 ), 10-7-2012 (rcud 2900/2011 ), 24-7-2012 (rcud 3240/2011 ) y 2-11-2012 (rcud 4074/2011 )-, dice, ' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. 2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. 3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. 4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo. 5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'. La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales. Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011 , por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones 'no coincidan con aquellas que dieron lugar' a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa 'profesión habitual', no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad'.

3. Consta en el relato fáctico de la sentencia que el INSS en Resolución de 10-12-2012 declaró que las dolencias de la demandante no alcanzaban entidad suficiente para declararle afecta de incapacidad permanente; asimismo consta que la actora, Policía Local del Ayuntamiento de Benidorm, pasó a segunda actividad (en febrero-2013-folio 23), hasta que por Decreto de Alcalde de 1-7-2013 volvió a pasar a primera actividad. Pues bien, siendo que la fecha del hecho causante de la prestación reconocida de I.P. Total en la sentencia debe fijarse en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades (diciembre-2012-folio 190), y que la actora desde el 1-7-13 permanece en primer actividad, no cuestionándose la incompatibilidad del salario por dicha actividad con el percibo de la pensión reconocida en la sentencia, los efectos económicos de la misma lo serán desde que cese en dicho trabajo, pues la profesión respecto de la que se ha reconocido la incapacidad permanente es la de Policía Local que integra tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad 'con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden público, con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación de tráfico, etc.', como las de segunda actividad consistentes en la realización de tareas administrativas; pues la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle, lo que significa que hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez todas las funciones que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras por las de su grupo profesional. Todo ello sin perjuicio de que en caso de recolocación en la misma empresa o en otra distinta, el INSS pueda dictar resolución relativa a establecer la incompatibilidad de la prestación económica de incapacidad permanente total con el salario concurrente, y frente a la misma, podrá en su caso ejercitar la demandante las acciones legales que considere necesarias para establecer las consecuencias económicas de dicha incompatibilidad de las que pudiere discrepar.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Leonor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Benidorm de fecha 27-septiembre-2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS; aclarando que la prestación de incapacidad permanente total reconocida lo es con efectos económicos desde el cese en el trabajo, manteniendo en el resto la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3072 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.