Sentencia SOCIAL Nº 1295/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6735/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08187 - 44 - 4 - 2017 - 8023297
RM
Recurso de Suplicación: 6735/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
En Barcelona a 12 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1295/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Genoveva frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Sabadell de fecha 21 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 626/2017 y siendo recurrido
Segundo , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Genoveva contra D. Segundo , absolviendo al demandado de las peticiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dª. Genoveva , con DNI NUM000 , vino prestando servicio para el demandado D. Segundo , dedicado a la actividad de servicios de comidas y bebidas, desde 03.11.2015, con categoría profesional de Ayudante de Camarera, con un salario bruto mensual 1.278,09 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, a tiempo completo (hecho no controvertido, docs. nº 1 a 11 de la demandada y doc. nº 1 de la parte actora).



SEGUNDO .- La actora prestaba servicio de Lunes a Sábado, con una distribución horaria de 11:00 h a 16:00 h y de 21:00 a 23:00 h, y los Domingos de 12:00 a 17:00 h (doc. nº 16 de la demandada).



TERCERO.- La parte actora instó papeleta de conciliación en fecha 29.09.2017, celebrándose intento de conciliación el 25.10.2017, con el resultado de sin acuerdo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda en reclamación de cantidad formulada por la trabajadora Genoveva frente a la empresa, persona física, Segundo , a quien absuelve de las pretensiones deducidas en la demanda, interpone la parte actora recurso de suplicación que articula en base a dos motivos que ampara en las letras b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo así que dicha norma se halla derogada por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y que el precepto vigente de aplicación es el 193, con finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas; recurso que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En trámite de revisión de los hechos declarados probados interesa la recurrente la modificación del hecho segundo y la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado, ambos del siguiente tenor literal: '

SEGUNDO.- La actora prestaba sus servicios para el empresario D. Segundo , con arreglo a la siguiente jornada laboral: Martes y miércoles: desde las 10:00 h a las 16:30 h, y desde las 19:45 a las 23:30 h.

El miércoles 7 de junio de 2017, la trabajadora finalizó su jornada laboral a las 02:00 h.

Jueves: desde las 10:00 h a las 17:00 h. y desde las 19,45 h hasta las 23:30 h.

Viernes y sábados: desde las 10:00 h hasta las 19:00 h, y desde las 20:00 hasta las 01:00 h.

Domingos: desde las 10:00 h hasta las 20:00 h.

Los lunes festivos se trabajaba con igual horario que los sábados '.

'

TERCERO BIS.- Las horas extraordinarias realizadas y no abonadas por la empresa se desglosan de la siguiente manera: Septiembre de 2016.......141horas 45 min.............Diferencia de 1.134,00 euros Octubre de 2016.......... 141 horas......................Diferencia de 1.128,00 euros Noviembre de 2016....... 147 horas 30 min............Diferencia de 1.180,00 euros Diciembre de 2016....... 169 horas 45 min............Diferencia de 1.358.00 euros Enero de 2017............. 137 horas 15 min............Diferencia de 1.098,00 euros Febrero de 2017.......... 117 horas......................Diferencia de 936,00 euros Marzo de 2017............ 152 horas......................Diferencia de 1.216,00 euros Abril de 2017.............. 169 horas......................Diferencia de 1.352,00 euros Mayo de 2017............. 151 horas 30 min............Diferencia de 1.212,00 euros Junio de 2017.............. 51 horas......................Diferencia de 408,00 euros .... TOTAL = 11.018 Euros ' En relación con la revisión de hechos postulada por la recurrente se ha de poner de manifiesto que el recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario y tasado en sus motivos, cuya función no es equiparable a la del recurso de apelación, sino de naturaleza 'cuasi-casacional', de ahí que aunque el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral otorgue a la Sala la facultad de revisión fáctica de las sentencias impugnadas, tal facultad se configura de manera excepcional y restrictiva, debiendo operar conforme a una serie de reglas esenciales, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar este recurso en una segunda instancia. A consecuencia de ello, la facultad revisora de la Sala no permite efectuar una nueva valoración global y conjunta de la total prueba practicada en la instancia, operando la facultad de revisión únicamente sobre el elemento de prueba invocado para acreditar el error de hecho que se denuncia, y sin que quepa admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento a no ser que se demuestre error en la apreciación de las mismas, por cuanto no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Finalmente, es imprescindible que el error de hecho denunciado sea evidente y trascendente al fallo, es decir, el error del Juzgador en la declaración del hecho probado ha de incidir en una posible modificación del sentido del Fallo, y ha de desprenderse con claridad, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento, de forma que el documento o pericia 'per se' ha de evidenciar lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia, de una manera clara, directa y patente.

Expuesto cuanto antecede, la revisión propuesta por la recurrente no ha de prosperar por cuanto la modificación postulada, en relación con el hecho probado segundo, pese al error material en que hubiere podido incurrir el Juzgador 'a quo' al contabilizar el lunes no festivo como día trabajado, el horario propuesto por la recurrente no se corresponde con los documentos invocados, sin que la prueba testifical sea hábil para el fin pretendido; por lo que hace al nuevo hecho probado a adicionar, su contenido tampoco resulta de manera clara y sin necesidad de conjeturas y cálculos numéricos de los documentos a los que alude que no designa, sino de la distinta valoración que efectúa la recurrente de lo practicado en el acto de juicio.

Por lo expuesto este motivo se desestima.



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura de la sentencia denuncia la recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando la aplicación del principio 'in dubio pro operario', aduciendo al efecto, en síntesis, de conformidad al criterio jurisprudencial sobre acreditación de horas extraordinarias realizadas, que el hecho de acreditar la realización de una jornada superior al límite legal de manera reiterada y constante en el tiempo no precisa de probar hora a hora y día a día las realizadas con dicho carácter, por lo que la sentencia, a la vista de lo practicado en el acto de juicio y del principio 'in dubio pro operario', debió estimar la demanda condenando a la empresa al abono de la cantidad reclamada por dicho concepto que es lo que interesa en el suplico del recurso.

En primer lugar, debemos recordar, en relación con el principio 'indubio pro operario' que la recurrente invoca, que ya el Tribunal Supremo, en lejana sentencia de 18.07.90 , tuvo ocasión de declarar que el principio pro operario ' tiene su propio campo de actuación en la interpretación de las normas legales, para, cuando esta permita distintos sentidos, atribuir a la misma el que resulte más favorable para el trabajador' . En consecuencia, es evidente que dicho principio que se invoca como infringido sólo resulta de aplicación en el campo de interpretación de las normas ( artículo 3.1 del Código Civil ), es decir, en el caso de oscuridad de la norma aplicable, pero no cuando se trata de alterar, a su amparo, las reglas sobre la carga de la prueba o de inclinar a favor de la recurrente la apreciación de la prueba misma, por lo que no resulta de aplicación al supuesto de autos, máxime a tenor de los razonamientos precedentes en orden a la valoración y apreciación de la prueba por el Juzgador de instancia.

Dispone el art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores que: ' A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente .' En relación con el exceso de jornada realizada por la recurrente a que se contrae el hecho probado segundo del relato expositivo de la sentencia de instancia, la doctrina jurisprudencial tradicional que venía declarando que no era suficiente la mera manifestación de haber trabajado determinadas horas extraordinarias, sino que se exigía prueba de su realización, ha sido superada y matizada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , declarando (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.001 ) que 'es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas extraordinarias por el trabajador registrándolas día a día y entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador haya cumplido con tal deber pueda implicar ni hacer recaer sobre el empleado el deber de tal acreditación (...)', considerándose entonces que la realización de una jornada superior de modo constante y reiterado en el tiempo, no precisa la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada. Como hemos declarado en la Sentencia de 3 de mayo de 2.000, recordando la doctrina del Tribunal Supremo : '(...) si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria'. Pues bien, en el presente caso, dicha constatación de jornada uniforme habitual no ha sido acreditada, según resulta del hecho probado segundo y sin que exista dato alguno dato alguno que permita afirmar la realización de horas extras por la recurrente, y con dichos mimbres no es posible aplicar la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta, sin que del incumplimiento por la empresa de su obligación de registro a tenor de lo establecido en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , lleve aparejado, en este caso, la realidad de las horas extras reclamadas, por lo que, en consecuencia, habrá de desestimarse este motivo de censura jurídica.

Finalmente, se ha de tener presente que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 28.03.12 (RJ 2012, 5112), dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se han desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 05.05.12 . E igualmente la Sala de lo Social de TSJ de Castilla-La Mancha, asumiendo dicha doctrina, ha manifestado, entre otras varias, en la Sentencia de 18.12.12 (JUR 201357514), que, 'tal y como viene manteniendo la doctrina jurisprudencial unificada, y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma, de lo que es manifestación la Sentencia del Tribunal Supremo de 28.03.12 , si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado'. Eso es lo que ocurre en el presente supuesto, suficiente por tanto para desestimar el motivo de recurso a ello anudado y con ello, el recurso en su totalidad confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Genoveva contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de junio de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona en los autos núm. 626/2017, seguidos a instancia de la actora, ahora recurrente, frente a la empresa, persona física, de Segundo en reclamación de cantidad y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.