Sentencia Social Nº 1297/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 574/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000574/2015

NIG: 3501644420130006653

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001297/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000658/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido Rosaura MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES

En las Palmas de Gran Canaria, a 25 de Septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 27/02/14 dictada en Autos nº 658/13 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por Dª Rosaura contra Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Rosaura , nacida el NUM000 .66, afiliada del Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de limpiadora.

Base reguladora: 990,28 euros.

Segundo.- Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, la parte actora fue examinada por médico evaluador del INSS.

Tras evacuarse informe de valoración, el EVI emitió dictamen propuesta el 6.4.09, que dio lugar a resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 12 del mismo mes declarando a la parte actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora de 992,28 euros al mes.

En fecha 7 de junio de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas , nº de procedimiento 1012/2011, declarando a la actora beneficiaria de prestación de incapacidad permanente absoluta, limitando los efectos a fecha 9 de febrero de 2012, y considerando la siguiente situación patológica:

'Coccigodinia intensa por posible pseudoartrosis de coxis, tras fractura antigua sin solución quirúrgica, lumbociatalgia bilateral con déficit funcional severo de columna lumbar y extremidades inferiores y radiculopatías severas L5-S1, trastorno ansioso depresivo severo con fluctuaciones y frecuentes empeoramientos, siempre reactivo, sometido a tratamiento desde 2009, hiperqueratosis plantar con placas en pie izquierdo y derecho ya intervenido

Estas patologías le causan labilidad emocional, ansiedad llanto frecuente, desesperanza ideas fatalistas, insomnio, fallos en atención, concentración y memoria, retraimiento social, pérdida de apetito y peso (20 kg), dolor intenso en columna lumbar, sacro y coxis, limitación severa de la movilidad, dificultades importantes para la deambulación (con dos muletas a la fecha del EVI y ahora con bastón), y sedestación (con cojín), dolor en las plantas de los pies por hiperqueratosis plantar con placas en pie izquierdo y derecho ya intervenido.'.

No consta la firmeza de la referida resolución.

Tercero.- En fecha 1 de febrero de 2012 por el EVI se emitió dictamen propuesta (revisión a instancia del INSS), determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'hiperqueratosis plantar bilateral. Sacrocoxalgia pendiente de RH, lumbalgias sin valoración de radiculopatías por condiciones físicas de la paciente. Trastorno adaptativo con síntomas depresivos en remisión' y lesiones actuales: 'sacrococcigodinia crónia severa. Trastorno mixto ansioso depresivo', proponiendo la no modificación de grado.

Proposición asumida por el INSS en resolución de fecha 9 de febrero de 2012.

Cuarto. La actora presenta un cuadro clínico de síndrome ansioso depresivo con labilidad emocional, ansiedad, llanto frecuente, desesperanza, ideas fatalistas, insomnio, fallos en atención, concentración y memoria, retraimiento social, pérdida de apetito y peso (20 kg); lumbociatalgia y coccigodinia con dolor intenso en columna lumbar, sacro y cóccis, limitación severa de la movilidad, dificultades importantes para la deambulación (con dos muletas) y sedestación (lleva cojín); dolor en las plantas de los pies por hiperqueratosis plantar con placas en pie izquierdo y derecho ya intervenido.

Se derivan limitaciones severas de movilidad de columna lumbar y extremidades inferiores, no puede permanecer en bipedestación o sedestación, no puede deambular sin ayuda de dos muletas y por su patología psiquiátrica y el estado ansioso depresivo, no puede estar sometida a ningún tipo de estrés (físico o psíquico).

Quinto.- Se agotó la vía previa. (reclamación previa interpuesta en fecha 8 de julio de 2013).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

?ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Rosaura contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan.

La fecha de efectos se ha de retrotraer tres mes a la fecha de interposición de la reclamación administrativa previa (8 de julio de 2013).

TERCERO.- El 11/04/14 se dictó Auto en cuya parte dispositiva se acordó rectificar el error material de transcripción cometido en el hecho probado segundo en el sentido de fijar el importe de la base reguladora de la prestación en 990'28 euros mensuales.

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

QUINTO.- El 1/06/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 10 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante resolución de 12/04/11 se declaró a la Sra. Rosaura afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora derivada de enfermedad común, e impugnada dicha resolución por la beneficiaria el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas dictó sentencia el 7/06/13 estimatoria de la demanda, por la que se le reconoció una incapacidad permanente absoluta, limitando los efectos económicos de la pensión hasta el 9/02/12.

Estando en trámite el anterior procedimiento judicial, la entidad gestora inició actuaciones administrativas en materia de revisión de grado por mejoría, recayendo resolución de 9/02/12 en la que se acordó mantener el grado invalidante primigeniamente declarado.

La beneficiaria accionó judicialmente frente a este último acto administrativo, viendo estimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas por la que se la reconoció una incapacidad permanente absoluta por contingencias comunes, fijando los efectos económicos de la prestación el 8 de julio de 2013, fecha coincidente con los tres meses previos a la tardía presentación de la reclamación previa.

Disconforme con tal pronunciamiento, el INSS formaliza recurso de suplicación, estructurado en tres motivos de impugnación.

El primero, de quebrantamiento de forma, con cobijo en el apartado a del Art. 193 LRJS , acusa la infracción del Art. 218 LEC (aunque por mero error material de transcripción cita el 128); el segundo, de revisión fáctica, con amparo procesal en el apartado b del mismo precepto de la ley de trámites, persigue la modificación de los hechos probados cuarto y segundo; el tercero, de censura jurídica, por la vía del apartado c de idéntico precepto de la norma procesal, denuncia la vulneración por inaplicación del Art. 143.2 LGSS , y por indebida aplicación de los Arts. 136 y 137.1 del mismo cuerpo normativo, en relación con la jurisprudencia que cita sobre los presupuestos necesarios para la procedencia de la revisión de grado de la incapacidad permanente por agravación.

La demandante no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- El vicio interno de la sentencia de instancia que se invoca como determinante de su nulidad es su defectuosa motivación toda vez que, a juicio de la recurrente, el Juzgador a quo no formula el más mínimo razonamiento sobre uno de los aspectos cruciales del pleito, cual es el de la agravación del cuadro residual determinante del inicial reconocimiento de la incapacidad permanente total, pues al no haber adquirido firmeza la sentencia que revocó la resolución administrativa reconociendo dicho grado invalidante, ha de estarse al mismo, de manera que el acceso a la incapacidad permanente absoluta reconocida por el Juzgado solo sería jurídicamente viable en caso de haberse producido un empeoramiento de la situación clínica de la trabajadora de tal entidad que anulase por completo su capacidad para la ejecución de cualquier trabajo de los que ofrece el mercado laboral.

A) En cuanto al deber de motivación de las sentencias que imponen los Arts. 97.2 LRJS , 218.2 LEC y 120.3 CE , la jurisprudencia constitucional ( SSTC 145/2012de 2 / 07; 183/11 de 21/11 ; 66/10 de 18/10 ) y la ordinaria ( SSTS/IV 18/11/10 [RJ 9170 ], 15/06/10 [RJ 7120 ], 4/03/08 [RJ 1902]) han sentado los siguientes criterios:

1) El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el Art. 24 CE , garantiza el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso.

Ello implica, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo término, que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad.

2) El fundamento de la decisión judicial ha de basarse en la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia

3) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales.

4) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales

No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación judicial, ni es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

B) La situación fáctica sometida a enjuiciamiento es la de una beneficiaria que tras ver reconocida una incapacidad permanente total en vía administrativa en el año 2011 e impugnar la misma en vía jurisdiccional, estando en trámite el procedimiento judicial, con anterioridad a recaer sentencia, se ve incursa en un expediente de revisión de grado por mejoría iniciado de oficio por el INSS en el que el 9/02/12 se resolvió mantener el grado de incapacidad permanente inicialmente reconocido, si bien con posterioridad recayó sentencia en la instancia el 7/06/13 revocando aquella primera resolución del año 2011 y declarándola afecta de una incapacidad permanente absoluta, lo que dio lugar a que, de manera extemporánea, y estando aquella resolución judicial recurrida en suplicación, la Sra. Rosaura formalizase reclamación previa contra la resolución que puso fin al expediente de revisión seguida de la ulterior demanda origen del procedimiento en la que pretende nuevamente el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

En los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, luego de expresar los medios de prueba de los que se ha obtenido la convicción plasmada en el relato judicial (FD 1º), se expone la doctrina jurisprudencial sobre los elementos que caracterizan a la incapacidad permanente y más singularmente a los grados de total y absoluta (FD 2º), para finalmente proceder a subsumir jurídicamente la situación patológica de la demandante en el grado invalidante por ella reclamado, explicando ampliamente las razones por las que a criterio del Juzgador a quo su cuadro residual la inhabilita para el desempeño de cualquier trabajo productivo inserta en el mercado laboral.

No puede pues tildarse a la resolución recurrida de carente de motivación, pues la misma explicita de manera abundante y clara cuales son los fundamentos jurídicos de su decisión, permitiendo a las partes en caso de considerar que esa aplicación del derecho sustantivo es equivocada combatirla a través del correspondiente motivo de censura jurídica.

La falta de motivación con trascendencia constitucional determinante de la nulidad de actuaciones es la que origina indefensión, sin que en nuestro caso se haya producido ni esa contravención del deber de motivación ni merma alguna del derecho de defensa de la recurrente, que en el escrito de formalización omite cualquier referencia a que el mismo se haya visto negativamente afectado, y viene a confundir el vicio interno de la sentencia que denuncia con la fundamentación jurídica errónea o incorrecta, que en definitiva es lo que está reprochando a la resolución recurrida a través de un cauce procesal inadecuado para ello.

C) No obstante lo expuesto, a efectos de delimitar adecuadamente la cuestión litigiosa, debemos advertir que, atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes en el particularismo del caso, fácilmente se advierte que no es el Juez de Instancia, sino la entidad gestora, la que desenfoca el objeto del pleito, pues habiéndose decretado en la resolución administrativa impugnada judicialmente el mantenimiento del grado de incapacidad permanente total reconocido en el año 2011 al entender la entidad gestora, que lo que tramitó fue un expediente de revisión por mejoría, que la situación clínica de la beneficiaria no había variado con el transcurso del tiempo respecto a la que presentaba cuando se la declaró incapaz permanente total, la acción ejercitada por la Sra. Rosaura no tiene por objeto que se le reconozca un grado invalidante superior por agravación de sus dolencias, sino que su pretensión se sustenta en que aquella primera calificación fue errónea como así lo resolvió el Juzgado de lo Social nº 4 en sentencia que, aún no siendo firme, en la fecha en que se dictó la ahora recurrida, tiene carácter ejecutivo ( Art. 294.1 LRJS ), y, por tanto, al mantenerse invariables sus dolencias al tramitarse el expediente de revisión debe continuar afecta de la incapacidad permanente absoluta reconocida por sentencia judicial que al día de hoy ha devenido firme al haber sido confirmada por otra de esta Sala de 31/10/14 (Rec. 1071/13)

Se pervierte por el INSS el objeto de contienda judicial cuando afirma que la demandante pretendió una elevación del grado de incapacidad permanente total a absoluta por vía de revisión por agravación, cuando lo realmente acontecido es que la resolución contra la que se acciona judicialmente lo que resuelve es un expediente de revisión por mejoría y lo que se ataca por la demandante es el mantenimiento de la calificación inicial no porque entienda que sus dolencias han evolucionado negativamente, sino porque considera que ab initio su estado era constitutivo de un grado de incapacidad permanente superior como ya ha sido resuelto por sentencia firme, en la que, con pronunciamiento no atacado en esta alzada, los efectos de la pensión reconocida solo se extendieron hasta la fecha de la resolución dictada en el expediente de revisión.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Para el hecho probado cuarto en el que, con convicción obtenida del informe pericial, se recoge la situación clínica actual de la demandante, se propone el siguiente texto alternativo:

'La actora presenta trastorno ansioso depresivo, describiendo como factor desencadenante problemática de tipo laboral y de salud. Acude regularmente a las citas programadas en la consulta de psicología clínica donde se ha valorado y ajustado tratamiento farmacológico, actualmente en seguimiento por MAP. La evolución es fluctuante sin llegar a lograr estabilidad en la mejoría y persistiendo frecuentes empeoramientos reactivos. En cuanto a su aparato locomotor en fecha de 25/04/13 presenta marcha más erguida y sin bastón. Ha ganado peso y se encuentra mejor. Menos tumefacción en zona sacra y menos anteflexión de cadera. Limitación a flexión y rigidez en zona de isquiotibiales. Persisten parestesias en gemelos y plantas de los pies'

No podemos admitir la variación fáctica propuesta pues el informe evolutivo en el servicio de rehabilitación en que la parte se apoya (folio 89) no permite inferir de un modo fehaciente que los problemas a nivel lumbar y en coxis que condicionan severas dificultades para la deambulación y obligan a ayudarse de dos muletas para caminar y hacen necesario el uso de cojín para la sedestación, así como la queratosis plantar que se declaran probadas y la parte intenta expulsar del factum hayan desaparecido, ya que siendo cierto que en la anotación correspondiente a la consulta de revisión de abril de 2013 se indica que la paciente marcha más erguida y sin bastón, ha ganado peso y hay menos tumefacción en zona sacra y en anteflexión de cadera, persistiendo la limitación a la flexión y rigidez de isquiotibiales y las parestesias en gemelos y plantas de los pies, los informes posteriores tanto de dicho servicio especializado como del médico de atención primaria, ponen en evidencia que la situación que se describe en aquella revisión es meramente puntual, no definitiva.

Así, en el informe de 23/01/14 se dice que a la vista de los hallazgos del EMG realizado días antes en el que se constató una radiculopatía L5- S1 bilateral que produce lumbociatagica izquierda debe seguir con tratamiento rehabilitador y será nuevamente evaluada al concluirlo (folio 90); en el de derivación al dermatólogo de 13/01/14 se afirma que los papilomas y la hiperqueratosis en pies no se han resuelto (folio 93); y en el de la misma fecha del médico generalista se señala que está siendo controlada en la unidad del dolor por coxalgia crónica y presenta metatarsalgias y fascitis plantares por hiperqueratosis que la dificultan para deambular (folio 94)

En lo que se refiere a la enfermedad mental, la parte hace una interpretación absolutamente sesgada y parcial del informe de la Unidad Salud Mental de enero de 2014 anexo al informe pericial en el que basa su propuesta revisora (folio 92), pues lo que en el mismo se indica es que después de ser atendida en dicho servicio en 1999 y 2002, la demandante fue nuevamente remitida por el MAP en febrero de 2011 por un cuadro ansioso depresivo con labilidad emocional, disnea, hipervigilancia dificultades de atención y concentración, apetito y peso, sentimientos de frustración, insomnio, llanto frecuente y tendencia al retraimiento, reactivo a problemas laborales y a su enfermedad orgánica, que debutó en 2006/2007 con empeoramiento progresivo hasta 2010, y desde que comenzó a ser vista en la unidad de salud mental en 2011 ha evolucionado de manera fluctuante sin lograr estabilidad en la mejoría con frecuentes empeoramientos.

Por tanto, lo que el indicado dictamen que ha sido utilizado como fuente externa por la pericial de parte en la que el Juez a quo ha fundado su convicción pone de manifiesto, corroborando las conclusiones de hecho alcanzadas por el Juzgador de Instancia, es que la sintomatología clínica que se describe en el hecho probado que se pretende modificar estaba presente en febrero de 2011 cuando Dª Rosaura comenzó a acudir a consulta con el especialista, y con posterioridad, a pesar de su buena adherencia al tratamiento, dichos síntomas no han remitido sino que junto a periodos de cierta mejoría han existido otros muchos de franco retroceso que hacen necesaria la continuidad del tratamiento farmacológico que le es dispensado por el MAP, y la asistencia a consultas periódicas en la USM, resultando claramente revelador de la severidad del cuadro clínico la amplia tanda farmacológica con benzodiazapinas, hipnóticos y antidepresivos que la paciente tiene pautada (folio 94)

En suma, la prueba documental que se invoca no revela el error valorativo que se denuncia.

2.- En cuanto al ordinal segundo, en el que se recogen tanto el contenido de la resolución administrativa del año 2011 como el cuadro residual valorado en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 reconociendo a la trabajadora una incapacidad permanente absoluta, se pide su complementación con un nuevo párrafo del siguiente tenor:

'Dictamen propuesta de 6/04/11: Cuadro clínico consistente en intervención quirúrgica de pie derecho; sacrocoxalgia pendiente de rehabilitación; lumbalgia sin valoración de radiculopatías por condiciones físicas de la paciente; trastorno adaptativo con síntomas depresivos en remisión. Determinándose como limitaciones orgánicas y funcionales, hiperqueratosis plantar bilateral, sacrocoxalgia pendiente de rechabilitación, lumbalgia sin poder valorar radiculopatías, precisa dos muletas para la deambulación muy lenta, grado funcional I para patología de raquis'

Tampoco podemos aceptar esta reforma fáctica pues no obstante desprenderse del documento en que se sustenta que el cuadro lesional valorado por el EVI en el primer expediente es el que se reseña, una vez que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 ha devenido firme, poco importa cual fuera la situación clínica valorada en vía administrativa, toda vez que la realmente existente en el año 2011 cuando se procedió a la calificación inicial no es esa sino la que dicha resolución judicial que ha ganado firmeza y produce el efecto positivo de la cosa juzgada en esta causa ( Art. 222 LEC ) declara probada que ya se recoge en el hecho probado que se quiere variar.

CUARTO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado la recurrente reprocha a la sentencia de instancia no haber efectuado un juicio comparativo entre la situación clínica de la demandante que dio origen al reconocimiento de la incapacidad permanente total y su estado de salud actual a efectos de constatar si se ha producido una agravación de calado suficiente que la haga tributaria de un grado invalidante superior al primigeniamente declarado, pues ello constituye el presupuesto indispensable para el acceso al grado de incapacidad permanente pretendido, negando que dicho empeoramiento se haya producido, pues lo que a su juicio se constata es que el primitivo cuadro clínico se mantiene sustancialmente inalterado habiéndose producido en su caso una cierta mejoría sintomática, al haber desaparecido la necesidad de utilizar bastón para desplazarse, no persistir las limitaciones para la sedestación, y estar el cuadro psiquico en fase de recuperación aunque persistan algunos altibajos, con lo que, en ningún caso su situación sería subsumible en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.5 LGSS , como ha calificado el Juzgado

A) Interpretando el Art. 143.2 LGSS la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 octubre 2005 (RJ 10106 ) y en la más reciente de 23/04/09 (RJ 3115) ha señalado que las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.

Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

No es jurídicamente admisible la revisión por error de diagnóstico si no existió tal error, sino que simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.

B) La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido, conforme al art. 143,2 de la Ley General de la Seguridad Social , requiere dos elementos A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS 20 de noviembre y 20 de septiembre de 1985 ; 8 de febrero y 15 de diciembre de 1986 ; y 1 de octubre de 1987 )

C) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (STS 11-3- 1986)

B) Delimitados los términos de la contienda judicial en el fundamento jurídico segundo apartado B de esta resolución, a pesar de haber recaído la resolución impugnada en un expediente de revisión de grado, como ya dijimos, el mismo lo fue por mejoría y el acceso a la incapacidad permanente absoluta no se pretendió por la beneficiaria por entender que su estado se hubiera agravado, sino basándose en que la calificación inicial fue incorrecta y desde un primer momento era acreedora de dicho grado de invalidez, como así ha sido establecido por sentencia firme, lo que nos lleva a rechazar frontalmente la primera infracción normativa denunciada.

Lo contradictorio y jurídicamente inadmisible que resulta que el criterio de la entidad gestora en vía administrativa haya sido el de que al no haberse producido mejoría procedía mantener el grado de incapacidad permanente reconocido en el año 2011, y en fase de recurso haya pasado a defender a la vista de la sentencia firme que revocó aquella resolución inicial que se ha producido una evolución favorable como estrategia procesal dirigida a privar de efectividad al pronunciamiento de esa resolución judicial que ha ganado firmeza, mediante una alteración sustancial en el proceso judicial de la posición mantenida en el expediente administrativo vedada por el Art. 143.4 LRJS , es por sí solo causa suficiente para la desestimación de la impugnación que formula, pues establecido en el expediente de revisión que la situación clínica de la beneficiaria no ha variado y por ello no procede rebajar el grado de incapacidad permanente previamente reconocido, el que ulteriormente haya recaído una resolución judicial firme revocando dicha calificación inicial, no la legitima para intentar mantener el acto administrativo impugnado en el proceso basándose en unos hechos y unos fundamentos de derecho radicalmente distintos de los que sirvieron de base a dicha resolución.

En cualquier caso, y abstraccción hecha de lo anterior, la simple comparación del cuadro lesional que la demandante aquejaba en el año 2011 y las limitaciones psicofísicas que originaba, descritos en el hecho probado segundo que ha sido establecido por sentencia firme en la que se la declara afecta de una incapacidad permanente absoluta, y su situación clínica actual, de la que deja constancia el inalterado ordinal segundo del relato judicial, pone en evidencia que, como la propia entidad gestora entendió en la vía administrativa, no se ha producido ninguna mejoría significativa del estado de salud de la demandante, que con el transcurso del tiempo no ha experimentado variación reseñable que justifique la rebaja de dicho grado invalidante al de total como interesa la recurrente.

En consonancia con lo previamente razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 27/02/14 dictada en Autos nº 658/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0574/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.