Sentencia SOCIAL Nº 1298/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1022/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001022/2018
NIG: 3501644420170003660
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 001298/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000368/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA; Abogado: SERV.
JURÍDICO CAC LP
Recurrido: Milagrosa ; Abogado: CARMEN LUCIA MENDOZA MENDOZA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de Noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001022/2018, interpuesto por la CONSEJERÍA DE EMPLEO,
POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA, frente a Sentencia 000129/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las
Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000368/2017-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo
Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Administración demandada, a tiempo completo y con carácter de trabajadora interina (por vacante), con la categoría profesional de Educadora, destinada en el Servicio de Programas de Adopción de Menores de la Dirección General de Protección a la Infancia y a la Familia de la Consejería demandada.

(No controvertido)

SEGUNDO.- La Ley 10/2012, de 29 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013, en virtud de su disposición adicional quincuagésimo séptima , acordó la reducción de la jornada de trabajo en un 20 por ciento de los funcionarios interinos y del personal laboral indefinido que haya sido declarado como tal por resolución judicial o administrativa y del personal laboral temporal, en el ámbito de la Administración General de esta Comunidad Autónoma, con la consiguiente reducción proporcional de sus retribuciones. Dicha reducción se dejó sin efecto a partir del 1 de mayo de 2013.

(No controvertido)

TERCERO.- En aplicación de la citada norma legal, a la actora se le redujo, en el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2013, su jornada laboral en un 20%, con minoración proporcional de sus retribuciones.

(No controvertido)

CUARTO.- El 20 de febrero de 2013, se presentó demanda de conflicto colectivo a instancia de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias a los efectos de que se declarase ajustada a derecho la reducción de la jornada laboral y del salario en un 20% durante el ejercicio 2013. Por Auto de 11 de diciembre de 2013, la Sala de lo Social de Las Palmas acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad. El 14 de abril de 2016, el Pleno del Tribunal Constitucional dictó sentencia , en los términos que, obrando en las presentes actuaciones, damos aquí por reproducidos.

(No controvertido)

QUINTO.- El 31 de agosto de 2016, la Sala de lo Social de Las Palmas dictó sentencia por la que acordó desestimar la demanda de conflicto colectivo planteada por el Gobierno de Canarias.

(No controvertido)

SEXTO.- En virtud de acuerdo de 28 de noviembre de 2013, el Gobierno de Canarias ofertó al personal laboral indefinido no fijo y al de carácter temporal que presta servicios por cuenta y dependencia de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias la posibilidad de adherirse a la realización fuera de la jornada laboral de las horas ordinarias de trabajo no realizadas en cumplimiento de la disposición quincuagésimo séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre, ofrecimiento al que se adhirió la actora.

(No controvertido) SEPTIMO.- El 23 de enero de 2017, el Director General de la Función Pública del Gobierno de Canarias suscribió documento por el que se imparten instrucciones relativas al abono de retribuciones al personal laboral no fijo, al que se le redujo el 20 por ciento de la jornada de trabajo y de las retribuciones, que fueron complementadas en virtud de documento de 26 de abril siguiente. De conformidad con dichas instrucciones, se acuerda el abono al personal laboral indefinido no fijo afectados por la reducción de jornada y retribuciones, que no se adhirieron al acuerdo de 28 de noviembre de 2013, ni formularon reclamación ante los órganos jurisdiccionales, de las cantidades correspondientes al 20 por ciento de la referida reducción de jornada y retribuciones (No controvertido) OCTAVO.- La actora reclama, en concepto de retribuciones no percibidas en el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2013, como consecuencia de la reducción de jornada y salario, la suma total de 2.139,66 euros brutos.

NOVENO.- La demandante presentó reclamación previa el 3 de marzo de 2017, sin que conste la resolución expresa de la misma.

(Copia de la reclamación previa aportada por la actora con su escrito de demanda) DECIMO.- La Administración demandada procedió a reducir, en el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2013, en la nómina de la actora la cantidad total de 2.139,66 euros.

(Documentación aportada por la Administración demandada dentro su ramo de prueba).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: ' ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Milagrosa frente a la CONSEJERIA DE EMPLEO, POLITICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, sobre cantidad, y debo condenar y condeno a la Administración empleadora demandada a que abone a la actora la suma de DOS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (2.139,66 €) euros brutos, en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de las medidas de reducción del 20 por ciento de la jornada y salarios en el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2013, cantidad que se incrementará con los correspondientes intereses legales.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante es personal laboral a tiempo completo, con la condición de trabajadora interina en cobertura por vacante, y categoría profesional de Educadora destinada en el Servicio de Programas de adopción de Menores de la Dirección General de Protección a la Infancia y a la Familia de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda, habiéndose visto afectada por la reducción de jornada y retribuciones adoptada por dicha administración durante el ejercicio 2013. Se trata de la medida establecida por la Ley 10/2012, 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013, para contención del gasto público, que supuso una reducción del 20% de jornada y salario para el personal temporal e indefinido de la Comunidad Autónoma. En la aplicación de la misma la Dirección General de la Función Pública dictó Instrucciones con fecha 10 de enero de 2013 para su imposición, siendo dejada sin efecto a partir de 1 de mayo de 2013 por Acuerdo del Gobierno de Canarias de 4 de abril de 2013, sus términos fueron ampliados por un ulterior Acuerdo del Gobierno de Canarias de 28 de noviembre de 2013, en el sentido de retrotraer su efectividad a 1 de enero de 2013 pero exclusivamente en relación con aquellos afectados que, encontrándose en situación de servicio activo, individualmente, y dentro del plazo que estableciere al efecto la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad, manifestaran expresamente su voluntad de que el Acuerdo les fuera aplicado conforme al modelo que figuraba en su anexo, y para cuya aplicación se dictaron Instrucciones en fecha 29 de noviembre de 2013.

La demandante optó por adherirse al Acuerdo (HP 6º), que comportaba la obligación de realizar la parte de jornada no trabajada de enero a abril de 2013, y la ha recuperado fuera de su jornada de trabajo habitual.

Con la aceptación de este acuerdo desistía de cuantas reclamaciones administrativas y acciones judiciales hubiera promovido frente a la aplicación de la citada Disposición, renunciando igualmente a plantear en el futuro cualquier otra reclamación, en sede administrativa o judicial, en contra de su aplicación.

En la demanda reclama ser indemnizada en las cantidades que obran al hecho probado octavo de la sentencia de instancia, por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del cumplimiento del citado Acuerdo que considera afectado por la declaración de inconstitucionalidad de la DA 57 de la Ley 10/2012 , que se calificó de contraria al principio de igualdad al afectar la disposición únicamente a los trabajadores temporales o con vínculo indefinido pero no fijos de plantilla, nulidad que supuso la de las Instrucciones dictadas por el Director General de la Función Pública en aplicación de la DA 57 conforme sentencia dictada por esta Sala en proceso colectivo seguido a instancia de la CCAA (HP 6º).

La sentencia estima la demanda y la administración recurre articulando un motivo de censura jurídica por la vía de la letra c) del mismo art. 193 LRJS .

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.-El contenido del motivo formulado por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS se concreta en la infracción del arts. 18 de la LRJS y 416 y 418 de la LEC , que regulan la falta de acción procesal por falta de legitimación, pero también del art. 1.101 del CCv.

La finalidad del motivo es sostener la validez del acuerdo alcanzado entre las partes para recuperación de la jornada reducida, que conllevaba el desistimiento de cuantas reclamaciones administrativas y acciones judiciales se hubieran promovido, para aplicación de la citada disposición adicional, y ello con renuncia de futuro de cualquier otra reclamación en las mismas vías.

El asunto ya ha sido resuelto por esta Sala en reiteradas sentencias (273 , 193 , 163 de 2018 entre otras).

Aunque en estos recursos se resolvía el planteado por la parte actora frente a sentencias desestimatorias, el fondo de las cuestiones planteadas era el mismo al ser igual el objeto del litigio.

En aquellas sentencias se explica 'Esgrime en justificación de su reclamación (la actora): 1.- Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, de 14 de abril de 2016 que, estimando la cuestión de Inconstitucionalidad promovida por esta Sala, declaró inconstitucional y nula la Disposición Adicional 57 de la Ley 10/2012, 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013, en la parte de la misma que se refiere al personal laboral indefinido y al personal laboral temporal, por vulnerar el artículo 14 de la Constitución Española .

2.- Sentencia de 31 de Agosto de 2016 dictada por esta Sala en el Conflicto Colectivo promovida por el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias a fin de que se declaran ajustadas a derecho las medidas adoptadas en cumplimiento de la citada disposición legal. Sentencia de signo desestimatorio que declara la nulidad de las Instrucciones de 10 de enero de 2013 por tratamiento discriminatorio entre los4 trabajadores al ser de aplicación exclusivamente a los indefinidos declarados como tales por resolución judicial o administrativa y a los temporales, y la nulidad de las medidas adoptadas en ejecución de dichas Instrucciones durante el tiempo de su ingreso.

Procede aclarar que la interposición de la demanda tiene lugar después de que por resolución de la Dirección General de la Función Pública de 28 de enero de 2017 se procediera por parte de los órganos gestores de nómina de la Administración al abono, al personal laboral no fijo al que se le aplicó la medida de reducción de la jornada de trabajo y proporcional de retribuciones, entre los meses de enero y abril de 2013, que hubiesen acudido a la vía judicial laboral y en cuyos procedimientos judiciales no se hubiesen dictado sentencias, de las cantidades dejadas de percibir durante esos cuatro meses.

Disposición complementada ulteriormente ampliándose a todos aquellos afectados que no se adhirieron al acuerdo de Gobierno de 28 de noviembre de 2013 ni acudieron a la vía judicial o bien acudiendo a ella desistieron posteriormente, y, siempre y cuando no se les hubiese abonado ya en la nómina de febrero de 2017; el abono debería efectuarse en la nómina del mes de mayo de 2017.

La sentencia de instancia desestima la demanda apreciando falta de acción al haberse adherido la demandante, de forma libre y voluntaria, sin concurrencia de vicio de consentimiento alguno al Acuerdo del Gobierno de 28 de noviembre de 2013 - 'no cabe invocar error cuando a la fecha de la adhesión era plenamente conocedora de la existencia de la demanda de conflicto colectivo promovida por la Administración y sus posibles consecuencias.' - Disconforme la demandante se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso dirigido a remover el obstáculo procesal a partir de dos frentes: 1.- El efecto 'ex tunc' de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 2016 ; la nulidad de la Disposición Adicional 57 Ley 10/2012 impregna todas las actuaciones que traigan causa de ella y, consecuentemente, la nulidad del Acuerdo de Adhesión.

2.- Vicio en la formación de voluntad, al no poner la Administración Autonómica en su conocimiento, previo a la firma de la adhesión, la existencia de contencioso en torno a la validez y conformidad a derecho de la Disposición Adicional 57 y el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por posible vulneración del artículo 14 de la Constitución Española ; o vicio determinante de la nulidad del Acuerdo de adhesión, - para, seguidamente, mantener el derecho a la indemnización que reclama.

(...)

CUARTO.- Por el cauce previsto en el apartado c) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente articula tres motivos de censura.

Comienza imputando a la sentencia infracción del artículo 39.1 de la Ley Orgánica 2/1979, 3 de octubre, del Tribunal Constitucional .

El artículo 39 determina los efectos de la declaración de inconstitucionalidad.

En su párrafo 1º dispone: 'Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, Disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia.' Para justificar su denuncia expresa la recurrente que 'en base al efecto ex tunc que produce la sentencia del Tribunal Constitucional la nulidad debe extenderse al acuerdo de adhesión de 28/11/2013 pues el objeto de dicho acuerdo no es más que la recuperación de la jornada y el salario en base a la Disposición Adicional 57 de la Ley 10/2012 declarada inconstitucional y nula así como las instrucciones dictadas al amparo en la misma. No parece lógico que lo único que mantenga vigencia en el ordenamiento jurídico sea un acuerdo de adhesión que se firma amparado en dicha norma y en el desarrollo de la misma.' Este primer motivo ha de ser desestimado.

A los efectos de la declaración de nulidad por inconstitucional de un precepto legal se refiere la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 (recurso 263/16 ) con el siguiente razonamiento: 'Una primera aproximación nos muestra lo dispuesto en los artículos 161.1.a y 164 de la Constitución de los que se desprende que estas sentencias tienen carácter declarativo y producen efectos 'erga omnes' a partir de su publicación en el BOE, lo que corroboran los artículos 38.1 y 40.1 LOTC , preceptos en los que se establece, igualmente, la vinculación de todos los Poderes Públicos a lo resuelto a partir de la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional, sin que permita revisar lo resuelto por sentencia con fuerza de cosa juzgada en procesos ya fenecidos, aunque la jurisprudencia sentada en ellos deba entenderse corregida por la nueva doctrina constitucional. De estos preceptos se deriva que la regla general es que estas sentencias producen efectos 'ex nunc', esto es desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado, cual viene entendiendo el Tribunal Constitucional en sentencias 45/1989, 20 de febrero , 365/2006, 21 de diciembre , 161/2012, 20 de diciembre o 196/2014 .' En consecuencia la pretensión de retrotraer los efectos de la Sentencia del Tribunal Constitucional no puede prosperar.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 2016 al estimar la cuestión de inconstitucionalidad apreciando vulneración del artículo 14 de la Constitución Española declara inconstitucional y nula la parte de la Disposición Adicional 57 de la Ley 10/2012, 29 de diciembre en la parte referida al personal laboral indefinido y al personal laboral temporal, es decir con el alcance previsto en el precepto que la recurrente cita como infringido, artículo 39.1 LOTC .

Pero, en cualquier caso, como se expondrá - y el propio Tribunal Constitucional reconoce en su sentencia de 14 de abril de 2016 - la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional 57 no afecta al Acuerdo de Adhesión.



QUINTO.- Seguidamente la recurrente denuncia infracción de los artículos 1.261 , 1.266 , 1.269 y 1.270 del Código Civil , 3 Ley 40/2015, 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y de los principios de buena fé, confianza legítima y lealtad institucional.

Utiliza los siguientes argumentos: 1.- Falta de objeto en el contrato de adhesión al ser declarado inconstitucional la norma que lo sustenta.

2.- Error invalidante del consentimiento: firmó el contrato de adhesión en el convencimiento de que la Disposición Adicional 57 y las Instrucciones dictadas por la Administración se aplicaban a derecho, y desconocía la existencia de demanda de conflicto colectivo interpuesta por la Administración.

3.- Desigualdad de partes.- al tratarse de un contrato de adhesión, siendo la única opción la de su firma, debiendo considerarse abusiva la cláusula de renuncia a reclamaciones administrativas y acciones judiciales presentes y futuras.

4.- Transgresión de los principios de buena fe, confianza y lealtad institucional la Administración no advirtió en el momento de la firma del contrato de adhesión que teniendo dudas de la legalidad de la medida adoptada había promovido conflicto colectivo.

Aún a riesgo de resultar reiterativo, la resolución de las cuestiones que se suscitan exige partir de las siguientes consideraciones: - La STC 14 abril 2016 , que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala respecto de la disposición adicional quincuagésima séptima de la Ley 10/2012, 29 diciembre , aplicable para la resolución del conflicto colectivo 6/2013 y de cuya validez dependía el sentido del fallo, y que declaró su nulidad e inconstitucionalidad en el inciso contenido en su rúbrica ' y del personal indefinido y temporal ' y en el inciso ' del personal laboral indefinido que haya sido declarado como tal por resolución judicial o administrativa, y del personal laboral temporal ' contenido en su apartado 1, por vulnerar el artículo 14 CE , tiene efectos ' ex nunc ', a partir del 20 mayo 2016, fecha de su publicación en el BOE ( BOE N.º- 122 ).

- Es la sentencia de 31 agosto 2016, por la que esta Sala resolvió el conflicto colectivo 6/2013 promovido por la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, la que, apreciando que las Instrucciones dictadas en aplicación de la parte de la disposición adicional 57 de la Ley 10/2012 , declarada nula e inconstitucional por vulneración del artículo 14 CE , indefectiblemente incurrían en igual infracción - ' devienen también nulas en los mismos términos que ha sido declarada nula la referida norma presupuestaria por el TC ' -, declaró la nulidad de las Instrucciones dictadas por el Director General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad del Gobierno de Canarias de fecha 10 enero 2015 por haber establecido un tratamiento discriminatorio entre los trabajadores al aplicar exclusivamente a los indefinidos declarados como tales por resolución judicial o administrativa y a los temporales la reducción de jornada en un 20% con disminución de sus retribuciones en el mismo porcentaje; así como la nulidad de las medidas adoptadas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, sus Organismos Autónomos y Entidades de Derecho Público con presupuesto limitativo en ejecución de dichas Instrucciones durante el tiempo de su vigencia respecto de dichos trabajadores.

- El propósito de la Administración autonómica al promover el conflicto no era otro que el de obtener refrendo a las medidas adoptadas en aplicación de la tan citada disposición adicional, generadoras de un importante número de litigios - en el fundamento jurídico segundo de nuestra sentencia referíamos la existencia a su fecha de 177 procedimientos en tramitación por modificación sustancial de condiciones en los Juzgados de lo Social de la Comunidad Autónoma -, a la vez que evitar posibles sentencias contradictorias sobre supuestos idénticos en razón al efecto de cosa juzgada que despliega la sentencia firme recaída en un litigio de esta clase, pero también frenar el gran impacto social y mediático de su actuación atendido al alto índice de afectación, incidiendo en el colectivo de contratación más precario, ya bastante castigado por la crisis económica, ahora erigido en garantía de la estabilidad laboral y el mantenimiento del empleo público, al proporcionar la medida el necesario ahorro presupuestario para poder cerrar unos presupuestos que respondieran a las exigencias derivadas de la estabilidad presupuestaria.

- Por Acuerdo del Gobierno de Canarias adoptado en sesión de 4 abril 2015 y al amparo de la misma Disposición Adicional 57ª de la Ley 10/2012 , se dejó sin efecto la reducción de jornada y proporcional de retribución de los funcionarios interinos y de personal indefinido declarado por resolución judicial o administrativa y temporal del ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Canarias, cuyo Acuerdo surtía efectos desde el 1 mayo 2013, El Acuerdo fue incorporado a la resolución de la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno de 5 abril 2013, publicado en el BOC N.º 66 de 8 abril 2013.

- Mediante Acuerdo del Gobierno de Canarias de 28 noviembre de 2013 se amplían los términos del Acuerdo de 4 de abril 2015 en el sentido de retrotraer su efectividad a 1 enero 2013, exclusivamente en relación con aquellos afectados por la aplicación de la citada Disposición que, encontrándose en servicio activo, individualmente, y dentro del plazo que estableciera la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad, manifestase su voluntad que el citado Acuerdo les fuera aplicación, conforme la modelo que figura en su Anexo, supuesto en el que la Dirección General de la Función Pública dictó Instrucciones para una aplicación en fecha 29 noviembre 2013.

Se les acreditaría en nómina, en el mes de diciembre 2013, las cantidades equivalentes a las retribuciones dejadas de percibir en el período de enero a abril 2013, quedando obligados a recuperar la parte de jornada no realizada en los meses de referencia, en los términos que se establecieron por la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad.

La Dirección General de la Función Pública dictó Instrucciones para su aplicación en fecha 29 noviembre 2013.

- Nuestra sentencia de conflicto colectivo no alcanza ni al acuerdo del Gobierno de Canarias de 4 abril 2013, por el que se dejó sin efecto la reducción de jornada, no a la resolución del gobierno de Canarias de 28 noviembre 2013, que acordó ampliar los términos de aquel en el sentido expuesto, ni a las Instrucciones dadas a efectos de su aplicación, por ser, todas ellas, medidas de contenido totalmente distinto y contrario, dirigidas a dejar sin efecto las que en la sentencia de conflicto colectivo declaramos nulas por discriminatorias.

La diversidad de unas y otras medidas se corrobora en la STC 14 abril 2016 . Con carácter previo a analizar el fondo de la cuestión de inconstitucionalidad de la DA 57º el TC se detiene en el examen de una posible pérdida de objeto del proceso constitucional a raíz del Acuerdo de 4 abril 2013 y la resolución de 29 noviembre 2013 citadas, y concluye: '... en este caso los citados acuerdos no hacen perder objeto a la presente cuestión de inconstitucionalidad, pues no cabe excluir que la resolución que se dicte pueda tener efectos sobre eventuales demandas planteadas contra el Gobierno de Canarias por trabajadores que hayan decidido no adherirse al acuerdo o por trabajadores a los que8 no les sea de aplicación por no encontrarse en situación de servicios activo '.

El contrato de adhesión se caracteriza porque, en su formación no existe posibilidad alguna de negación previa entre las partes. Se perfecciona a través del consentimiento que una de las partes da para aceptar la redacción del mismo preparado por la otra parte.

Tales consideraciones comportan que solo cabría tener por nula la adhesión al Acuerdo de gobierno si adoleciera de alguno de los vicios que invalidan los contratos ( artículo 1300 Código Civil ).

Llegados a este punto es de advertir que la demandante solo esgrime la concurrencia de vicio cuando la Administración en el acto de juicio hace valer la renuncia que la adhesión incorpora, es decir en defensa a un ataque pero no como argumento de una pretensión, lo de que por sí ya pone en evidencia su escasa consistencia.

Es de plano rechazable el argumento de que la demandante no fuera consciente de las obligaciones que contraría a la firma del documento y su alcance cuando aparecen escrupulosamente detalladas en las Instrucciones de 29 noviembre 2013 y en el modelo facilitado por la Administración autonómica para su cumplimentación.

Tampoco resulta aceptable sostener que la actora no hubiera firmado el contrato de adhesión si hubiera tenido conocimiento de que la DA 57 y las Instrucciones dictadas en relación con la reducción del 20% de su jornada laboral y retribuciones no se ajustaban a derecho, ni si hubiere cnocido la existencia de una demanda de conflicto colectivo planteada por la propia Administración, situación que no responde a la realidad, pues, como se ha dicho, todos los pasos seguidos por la Administración tanto en relación a la aplicación de la D.A 57 a su suspensión y las medidas adoptadas a fin de paliar el perjuicio referido por el colectivo afectado, como las dirigidas en orden a lograr un aval del de su proceder promoviendo demanda de conflicto colectivo, y las incidencias en el procedimiento, fueron públicos, notorios y de gran interés mediático.

El motivo ha de ser desestimado.



SEXTO.- El último motivo de recurso somete a examen el artículo 1101 del Código Civil , atinente al fondo.

Pese a no articularse con carácter subsidiario, es obvio que solo procedería entrar en su examen de haber alcanzado éxito el motivo que le precede, pues exige la remoción el obstáculo procesal apreciado en la instancia - falta de acción - .

No siendo el caso, confirmada la validez de la adhesión al Acuerdo de Gobierno de 24 noviembre 2013 en la que se inserta la renuncia a cualquier reclamación judicial con sustento en la DA 57 procede, sin más, desestimar el motivo y con ello el recurso'.

A los fundamentos expuestos añadir los que resulta de la sentencia dictada el 20 de febrero de 2018, en recurso seguido con el n.º 1456/2017 , que respecto de la medida adoptada considerada como modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en orden a resolver la alegación de inadecuación de procedimiento, explicaba: 'Por el cauce del art. 193.c) de la LRJS se denuncia, en primer lugar, la infracción del art. 26.1 de la LRJS , al no ser acumulable a la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo más que aquella que pretenda la indemnización por daños derivados de la misma, si se estima la primera y se condena a la reposición en las iniciales condiciones de trabajo. Sostiene, que la condena al pago de intereses del art. 29.3 ET por cuenta del importe del salario dejado de percibir, durante los meses en que se mantuvo la reducción de la jornada no es posible, porque tal indemnización por salario ya había sido abonada a la fecha de celebración del juicio.

No se estima el motivo. Como señala el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de octubre de 2017 (rcud 3931/2015 ) o 22 de noviembre de 2017 (rcud 2132/2016 ), a propósito de la competencia de la Jurisdicción Social para conocer de la reclamación de los intereses por mora en el pago de la prestación a cargo del FOGASA, estimada por silencio administrativo: 4'... los intereses correspondientes a una deuda reconocida constituyen los frutos civiles del importe principal adeudado ( art. 354, 3º del Código Civil ), que participan de la misma naturaleza y, como accesorios, siguen al principal'.

Por ello, si el art. 138.7 LRJS determina que la sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios, que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos (en este caso la propia administración ha dado cumplimiento a esta obligación indemnizatoria tras la sentencia dictada en el conflicto colectivo, que declaró nula la reducción de jornada del 20% al personal indefinido), resulta claro que los intereses por la mora en el pago de tal deuda tienen la misma naturaleza resarcitoria del daño sufrido, que el importe abonado por cuenta del salario minorado, en este caso compensando por el retraso en el pago del mismo.

Consecuentemente, la reclamación de la indemnización por daños acumulada implica la de los intereses por mora en el pago del salario.

Pese a la anterior consideración, y a que ninguna de la partes lo cuestiona, esta Sala se plantea de oficio la modalidad procesal seguida en la instancia, al tratarse de una cuestión de orden público procesal de posible control judicial ( SSTS S 14-2-2008, rec. 119/2006 o S 14-2-2008, rec. 119/2006 ).

En sentencia de 22 de septiembre de 2017 (rec 892/2017 ), en el que la trabajadora afectada por la misma reducción de jornada impugnada en estos autos, solicitaba la extinción de su contrato de trabajo al amparo del art. 41.3 ET , al haberse declarado por sentencia de esta Sala nula la medida, revocaba la de instancia extintiva de la relación laboral, en base al siguiente razonamiento jurídico: 'La medida de reducción de jornada y proporcional de salario trae causa directa y obligada de una Ley y consecuentemente se está fuera de la hipótesis del artículo 41 ET sin perjuicio del alcance relevante, trascendente, gravoso o sustancial de las variaciones experimentadas por los derechos de la trabajadora.

La Comunidad Autónoma de Canarias no adopta su decisión por propia iniciativa y necesidad - supuesto del artículo 41 ET - sino en cumplimiento de una norma ( DA. 57 Ley 10/2012, 29 diciembre ).

En este sentido se pronuncia la STS 13 de mayo 2015 (RJ 2015/3101) resolviendo acerca de la licitud de la Instrucción de la Dirección General de Función Pública de 18 abril 2012, que10 amplió la jornada prevista en el artículo 65 del Convenio Colectivo aplicable como consecuencia de lo previsto en la ley Autonómica - Castilla y león - 1/2012, que resulta plenamente aplicable al caso.

En esta sentencia se recuerda que: 'C) En diversas ocasiones hemos debido afrontar supuestos similares al presente, realizando una delimitación conceptual acerca del alcance que posea la figura de la MSCT regulada por el artículo 41 ET .

En particular, puede verse las SSTS 28 septiembre 2012 (rec. 3/2012 ), 25 septiembre de 2013 (rec 77/2012 ) y 26 diciembre 2013 (rec. 66/2012 ). Allí explicamos, y ahora reiteramos, que resulta obligado el respeto al principio de jerarquía normativa y que el convenio colectivo ha de ceder ante las normas de superior rango. Y si, a resultas de ello, se introducen alteraciones en los derechos de los trabajadores no es este el4 caso de una modificación de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a 'instrumentar la reducción impuesta por mandato legal'. D) El supuesto contemplado en el artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa por causas determinadas. ' La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero .

'E) Esa doctrina constitucional está plenamente asumida por nuestra jurisprudencia, como no podía ser de otro modo y exige el art. 5 LOPJ . De entre todas, basta con examinar las SSTS 10 junio 2013 (rec. 91/2012 ) y 11 octubre 2013 (rec 95/2012 ), en las que se suscita la misma cuestión pero referida a entes públicos de Derecho Privado. F) La STS 18 diciembre 2013 (rec. 2566/2012 ) también participa de este mismo enfoque.

Cuando se altera la ordenación del tiempo de trabajo de una persona para cumplir las exigencias de las normas de seguridad y salud, la decisión patronal escapa al régimen del art. 41 ET pues 'se hallaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa' y 'no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET , ni exige, por consiguiente, el cumplimiento del procedimiento allí establecido'. G) Asimismo la STS 21 noviembre 2014 (rec. 9/2014 ) explica que todas las alteraciones de las condiciones de trabajo que, según los recurrentes, lleva consigo la puesta en práctica del incremento de jornada dispuesta en la Ley Presupuestaria tiene su amparo en la afirmada prevalencia de la Ley sobre el Convenio Colectivo, sin que estemos ante una MSCT en sentido estricto.

En suma: existe una variación sustancial de derechos para los trabajadores y es, de manera inmediata, la empleadora quien aplica esa restricción; ahora bien, la actuación empresarial para acomodar la realidad a los mandatos legales, incluso postergando lo previsto por convenio colectivo,6 no precisa el acudimiento al mecanismo de MSCT contemplado en el artículo 41 ET .' La inconstitucionalidad y nulidad de la D.A. 57 de la Ley 10/2012( STC,11 Pleno, 14 abril 2016 , RTC 7/2016), y de las Instrucciones dictada para su aplicación así como de las medidas adoptadas por la Administración Autonómica en ejecución de dichas instrucciones - sentencia de esta Sala 31 agosto 2016 - no alteran la naturaleza de la decisión, simplemente queda anulada.

Consecuentemente el presupuesto para el ejercicio de la acción resolutoria no existe. ' Recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 2017, recurso nº 1049/2017 , dictada en conflicto colectivo seguido en reclamación de cantidad, por cuenta de la reducción salarial del 5%, impuesta por sociedad mercantil con personalidad jurídica privada y capital íntegramente suscrito por la CCAA de Canarias, a raíz de las leyes autonómicas 7/2010 y 11/2010, luego declarada nula la segunda de las mismas en su art. 41.1, por sentencia del 4 de diciembre de 2014 del Tribunal Constitucional ( STC 196/14 ), explica que en este caso en que la decisión empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, la reducción salarial del 5 por 100 la impuso una Ley Presupuestaria cuyos efectos novatorios no los modificó ninguna ley posterior, no se está ante tal modificación sustancial del art. 41 ET .

Por ello, el procedimiento especial seguido por el cauce del art. 138 LRJS por modificación sustancial de condiciones de trabajo, no era el adecuado para conocer de la reclamación cursada en la demanda, siendo el ordinario por el que debió tramitarse la impugnación de la reducción de jornada y salario impuestas, y la reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la misma.' Y conforme a la sentencia de 26 de junio de 2018 (recu 329/18 ), que resuelve recurso de la administración contra sentencia del Juzgado n.º 2 de lo Social de Las Palmas, que conoce de litis con el mismo objeto, pero siendo el pronunciamiento favorable a la parte actora, aplicando los fudamentos antes reproducidos concluye: ' Expuesto lo anterior y para dar solución al recurso hay que partir de un dato fundamental, a saber, la demandante en la presente litis se adhirió al Acuerdo de 28 de noviembre de 2013 y recuperó la jornada y el salario.

Dicho esto quiere la Sala llamar la atención acerca del hecho de que el juzgador de instancia fundamenta su sentencia exclusivamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia del social número 3 (autos 104/2013).

Ahora bien, el supuesto que se resuelve en el citado procedimiento tiene una diferencia fundamental con los presentes autos; pues en aquel los actores que reclamaban en el mismo '...no se adhirieron al Acuerdo de Gobierno de 28 de noviembre de 2013...'.

En el supuesto de autos la actora se adhirió al Acuerdo, y, por tanto, recuperó la jornada y el salario.

Ello hace que sea plenamente aplicable la argumentación jurídica de la Sala expuesta en el recurso antes trascrito, debiendo por ello estimar el recurso, con fundamento en dicha resolución.

La solución no puede ser otra, por lo que conforme a los fundamentos expuestos se estima el recurso con revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLITICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, contra la Sentencia 24 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos n.º 368/17, que revocamos y acordamos desestimar la demanda absolviendo a la demandada de los pedimentos del suplico de la misma.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1022/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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