Sentencia SOCIAL Nº 1298/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1156/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1156/2018
NIG PV 48.04.4-17/008350
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008350
SENTENCIA Nº: 1298/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19/6/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eulogio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de marzo de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Eulogio frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que el demandante, D. Eulogio , nacido el NUM000 /1954 con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM002 , por consecuencia de los trabajos prestados como SOLDADOR para la empresa MEVASA.



SEGUNDO.- Con fecha de 04/07/2017, por el médico evaluador se emite informe de valoración médica (documento obrante a los folios 70 a 73 que se da por reproducido).

Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha 07/07/2017 (documento obrante a los folios 7 que se da por reproducido, con arreglo al siguiente, Cuadro clínico residual: EPOC mixta crónica (2005) con agudizaciones documentadas 1-2 anuales espirometria con afectación leve. BODE 1; BODEX 3. Disnea 1-2 MRc. Luxacion recidivante de hombro derecho intervenida sin déficit de movi lídad ni motor. BRDHH sin cardiopatía estructural. Lumbalgia sin déficit radicular ni mielopatico asociado.

Marcha autónoma sin claudicación. Neo de colon en seguimiento sin informarse de complicaciones Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitaciones de grados 1 neumológicas; limitación para actividades de requerimientos físicos extenuantes o elevada intensidad, exposición a ambientes pulvigenos o de constatada contaminación aérea, exposición a polvos de sílice.

La Entidad Gestora, por Resolución de fecha 10/07/2017 (documento obrante a los folio 30 de los autos, que se da por reproducido), declaró que la parte demandante no se encontraba afecto/a de Incapacidad Permanente en grado alguno.

Contra dicha Resolución, interpuso la parte actora Reclamación previa en fecha 04/08/2017 que fue desestimada por Resolución de fecha 08/08/2017 (folio 16).



TERCERO.- Que la parte actora padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ANTECEDENTES: Paciente de 62 a de edad. ap: de fumador habitual desde 1975 hasta 2 005 de unos 40 cg/d.

TBC pulmonar en 1984 con lesión residual en vértice pulmonares. ÉPOC tipo enfisematosa con varios ingresos hospitalarios en 2009, 2012 y 2015. Neoplasia de colon diagnosticada 2012 con revisiones por los especialistas mediante colonoscopia (anualmente).Valorado por cardiología por soplo cardiaco y BRDHH.

Luxación recidivante de hombro derecho que ha requerido intervención quirúrgica hasta en 2 ocasiones, dejando un tornillo que no le produce interferencias en la movilidad y que no refiere como doloroso (2000),Imagen pulmonar de NPS en el TAC de 2011, nódulo en LSI compatible con TBC y descartándose malignidad-NPS. Ha estado ingresado- en Hospital Cruces (neumología) Sept 2012 por dolor pleurítico y disnea, hipoventilación en LSD sin ruidos sobreañadidos y sensación distermica, Rx con infiltrado heterogéneo eh LSD.Dtco de neumonía neumococica. No documenta otros ingresos de los últimos años. En la valoración de la mutua Prevención IMQ se describe hipoacusia NRS bilateral por ruido que ha sido baremada por el INSS y Espirometria 14.12.15 con FVC 2,97(71,19%), FEV1 1,85 (60,52%), FEV1/F VC 62,3. Mostrando afectación leve y patrón obstructivo. Fue apto.

AFECTACION ACTUAL El paciente acude a valoración de IP refiriendo sobretodo limitación a nivel pulmonar, con disnea al subir escaleras y al ir caminando rápido con esfuerzos (disnea de grado 1-2 mrc). Alega bajas laborales en Nov 2016 por cuadro catarral o agudización 'bronquial con fiebre y disnea. Nuevamente en Febrero 2017, precisando de antibiótico y prednisona.

Tiene catarros frecuentes y una o dos bajas por cuadro gripal al año Las pr de fx pulmonar aportadas son temporalmente cercanas a ellos. TAC torácico 06,04.16: secuelas de TBC y signos de enfisema sin cambios significativos con respecto del estudio de Julio 2011.

Informe de Neumología Amb.Deusto.Dra Carina . Identifica un paciente con los antecedentes descritos y que acude a la consulta por EPOC moderado e infecciones de repetición: por bronquiectasias. Disnea de grado 1-2 con catarros 3-4 al año, precisando AB y último ingreso en 2015. PFR dic 2014 con FVC 89%, FEV1 601, FEV1/FVC 49% De estas fechas, el paciente adjunta un informe de ingreso en Urgencias medico Q (03.12.14) en relación con aumento de disnea, clínica catarral y dolor abdominal con nauseas. Dtco de posible neumonía. Se informa de test de marcha 11.05.15 con distancia 484 mts. Sa02 88%.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL Espirometria informada ultima de 15.11.16 (coincidente con la IT): FVC 3170 (68,3%), FEV1 181053,2%; FEV1/FVC 57,2%. El paciente me confirma que estuvo de baja por cuadro catarral o agudización.

Se concluye diciendo que el paciente es EPOC moderado enfisematoso con bronquiectasis y agudizador. Gold D.

No se han documentado más de 1 episodio de agudización anual.

Se realiza espirometria y adjuntan los resultados. Traslado los datos objetivos PRE, POST y sobretodo el % teórico que es lo que define la afectación. (27.06.17): FEVI1 (1,68) 64%; FEV1/FVC (55,4%) 73% del teórico; FVC 3,03 (91%); y post- bronco dilatación, se obtienen FEV1 67% del teórico, FEV1/FVC 1.77% y FVC.91% del teórico.

Teniendo en cuenta que la relación FEV1/FVC es superior del 751, no hay obstrucción. El FEV1 se considera normal si supera el 80% del valor teórico, afectación ligera hasta el 65%, moderada entre el 64- 50%. Por lo que el paciente en condición de estabilidad tiene afectación ligera.

MARCHA La distancia recorrida por el paciente está dentro de la media. Se señala una de saturación en este test, que no puedo identificar en qué condiciones se ha realizado. 88%. Significativa.

Al serle solicitada prueba funcional al paciente (espírometria), los datos son indicativos de escasa afectación o afectación leve. En condiciones de estabilidad clínica La SEPAR establece como parámetro válido la FEV1 post- bronco dilatación o la FVC post-bronco dilatación.

Esta clasificación de gravedad espiro métrica es distinta de la clasifi cacion EPOC Nice, ERS o GOLD.; en que se tiene en cuenta otros parámetros como el riesgo de exacerbación, las comorbilidades asociadas o síntomas habituales.

El Índice BODE (parámetro valorativo de los Manuales de Actuación para médicos del inss) sitúa 0 puntos por el nivel de FEV1 espirometrico, 0 puntos por la distancia recorrida en el test de 6 m, entre 0-1 punto por el nivel de disnea MRC y 0 puntos por IMC. BODE 1. Si incluimos el parámetro de exacerbaciones, alcanzaría BODEX 3 (máximo). ESTADIO I-II ESTADO NUTRICION Paciente con BEG y anímico. Peso 59 Kg y talla 1, 61mts. _Aspecto enfi sematoso. Soplador rosado.

Habito asténico.

Auscultación cardiaca rítmica, yo no detecto soplos en la actualidad. Auscultación pulmonar con leve disminución de MV en campo superior derecho, siendo normal el resto de la auscultación.

Abdomen blando, plano, sin cicatrices. (polipectomia endoscopica).

El paciente refiere encontrarse asintomático y sin cuadro catarral, por lo que pacto con él realizar una espirometria en situación basal. No edemas en las EEII.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS EPOC mixta crónica (2005) con agudizaciones documentadas 1-2 anuales Espirometria con afectación leve. BODE 1; BODEX 3. Disnea 1-2 MRc. Luxación recidivante de hombro derecho intervenida sin déficit de movilidad ni motor. BRDHH sin cardiopatía estructural. Lumbalgia sin déficit radicular ni mielopatico asociado. Marcha autónoma sin claudicación. Neo de colon en seguimiento sin informarse de complicaciones.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Relvar.1/24 h, Spiriva 1/24 h.Vacunas frente a neumococo y gripe anuales. En las agudizaciones y procesos neumónicos precisa AB. Se informa de EPOC enfisematoso moderado agudizador Gold D. En otros informes se diagnostica de EPOC mixto. Secuelas de TBC..._Hospital Cruces.

EVOLUCION Crónica. Se informa de EPOC moderado. Gold D. Desde un punto de vista funcional y en cuanto a discapacidad se refiere, BODe 1 y BODEX 3 El resto de patologías son valoradas por el paciente como estables. POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS Agotadas para la situación funcional valorada.

Periodicidad documentada de exacerbaciones o infecciones pulmonares que no superan 1 cada 2 meses o 6 al año. Alteración funcional actual leve por espirometria.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Limitaciones de grados 1 neumológicas; limitación para actividades de requerimientos físicos extenuantes o elevada intensidad, exposición a ambientes pulvigenos o de constatada contaminación aérea.

Exposición a polvos de sílice.

CONCLUSIONES Discapacidad neumológica de grado 1.



CUARTO.- Que la Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 2.234,80.- euros, siendo la fecha de efectos económicos de 01/12/2017.



QUINTO.- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.



SEXTO.- El demandante tiene reconocida por resolución del INSS de fecha 11/12/1017, una pensión de Jubilación, cuya base reguladora es de 2.193,95.-euros, siendo el porcentaje de la pensión el 86% (folios 154 a 164 de autos).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda promovida por D. Eulogio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, por enfermedad común para la categoría profesional de soldador, nacido el NUM000 -1954, y que presenta como limitaciones orgánicas y funcionales, un cuadro neumológico EPOC grado I, para actividades de requerimientos físicos extenuantes o elevada intensidad, exposición a ambientes pulvígenos o de constatada contaminación aérea, exposición a polvos de sílice. El juzgador de instancia considera que esa patología no delimita de forma permanente para realizar todas o la mayoría de las labores de su profesión habitual, por cuanto sus trabajos de soldadura, en general, deben realizarse en locales con buena ventilación y con instrumentos de protección personal e implementando las medidas de seguridad individuales y colectivas exigibles a la empresarial.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción de los arts. 194.4 y 195.5 de la LGSS para solicitar el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, la total, para su profesión habitual de soldador, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de soldador que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado que postula de forma principal, ni tampoco subsidiariamente de incapacidad permanente total.

Piénsese que estamos ante una patología respiratoria en forma de EPOC mixta, de larga data y justificación, con procesos de IT pero que no ha sido persistente o limitadora para su profesión por cuanto se mantiene una afectación leve, a la vista de las pruebas objetivas (espirometría de 27-6-17), con la aptitud de los reconocimientos médicos y en el área de vigilancia de la salud, siempre que se adapten las medidas preventivas a cargo de los equipos de protección individual y colectiva, con responsabilidad empresarial.

No estamos ante una clasificación clínica de severidad de enfermedad pulmonar obstructiva, ni el grado de disnea especifican una pérdida de aptitud sicofísica para la realización de todas o de la mayoría de las labores de su profesión de soldador, a la vista de las pruebas médicas complementarias.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación en su única vertiente jurídica, al no darse las infracciones denunciadas.



TERCERO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Eulogio contra la sentencia dictada en fecha 23-3-18 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao en autos nº 836/17 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1156-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1156-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.